2018年注定是P2P平台不平凡的一年：截止到7月底，据统计有七百多家P2P平台出现提现困难、停业跑路；仅刚刚过去的7月份一个月，就有两百多家P2P平台爆雷。继P2P接连爆雷跑路之后，阜兴系旗下4家私募公司失联，产品多达上百只；另一家私募中精国投也出现兑付危机，人去楼空。而两家公司背后的实力并不弱：阜兴系朱一栋是上市公司大连电瓷实际控制人，中精国投的实际控制人外滩控股是上市公司雷科防务的第二大股东。如果说1分钱就可以起投的P2P是平民理财的话，100万起步的私募就是土豪专用理财。私募是基金的一种，除此之外还有公募。公募基金是指以公开方式向社会公众投资者募集资金并以证券为投资对象的证券投资基金，公募基金允许公开发售、线上销售、可以到处做广告，一分钱起买。为什么公募基金如此宽松呢？因为它的安全性。公募基金属于标准化资产，其资金受到监管部门的严格监管，基金管理者可以拿钱来买股票、买债券，但是绝对不可能拿去炒楼、澳门赌博或者包养小三。基金管理者可以操作资金的买卖，却无法将资金转出来。所以投资公募如果亏损，会亏得明明白白，让你知道亏在哪里，怎么亏掉的，而绝不存在跑路的可能。私募基金私募基金主要分为私募证券投资基金和私募股权投资基金。私募证券投资基金主要投资于新三板挂牌企业股份、上市公司股票及债权等，私募证券投资基金投资的也是标准化资产，所以资金也是安全的，只存在亏损可能，不存在跑路可能。私募股权投资基金，就是我们平常所说的PE，主要投资于非上市公司的股权或债权，银行托管账户只是在基金募集时，资金会短暂在银行监管之下，募集结束，就可以把钱转走。因此实际上，如果管理者拿钱用来澳门赌博、炒房、包养小三，托管行、投资者都无从监管，所以存在跑路的可能。私募股权投资说白了就是拿钱去投资一家公司，成为这家公司的股东，如果这家公司经营不善，有可能本金受损，所以不存在本金绝对安全的私募。另外承诺保证本金属于非法宣传，《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果募集资金确实是投到了真实的公司项目上，只是因为市场环境、公司经营的问题，导致基金无法退出按期兑付，甚至产生本金亏损，基金公司并没有违反任何法律，则不会触犯刑法构成犯罪。如果基金公司编造虚假的项目，吸引投资人投资，然后把资金据为己有或者挪用，可能会涉嫌集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪。这种情况因触犯了刑法，只能走刑事流程。那不能保证本金的私募是靠什么吸引投资者呢？私募基金投资企业时，一般会约定一个兜底、回购承诺的协议。比如约定一定条件或一定期限下行使回购，由原股东、控制人等以一个特定的价格（一般是投资金额+回报利率）回购基金所持有的股权。附条件回购协议根据最高人民法院针对此类案件的判例，基金与原股东签订的附条件回购协议，是当事人之间根据企业未来不确定的目标是否实现对各自权利与义务所进行的一种约定，目前在我国资本市场上俗称“对赌协议”，该约定系当事人真实、自愿的意思表示，亦不存在违反公司法规定的情形，应属合法有效。同时，最高人民法院认为，《公司法》并未禁止公司与股东达成股权回购的约定，因此基金与被投资公司签订回购协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，也是有效的。但是与被投资公司签订回购协议时，一定要被投资公司出具《股东会决议》，否则投资者会被认定为“未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，只能要求目标公司承担二分之一的赔偿义务。”附期限回购协议附期限回购由于约定的期限是必然会出现的，基金不用承担任何风险，到期就可以收回本金和收益，因此附期限的回购协议极可能被认定为“名为投资、实为借贷”。}

2020-07-02 10:07
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用益研究
私募基金领域雷潮不断，许多投资人因此遭受了严重损失。在私募基金爆雷后，投资人往往陷入茫然境地，不知道如何行动才能挽回损失。本文旨在探讨投资人面对爆雷私募基金时，如何通过合法途径维护自身权益，以期为投资人“维权之路”提供适当帮助。
一、了解私募基金爆雷相关背景
私募基金到期未按约定进行收益分配或存在其他爆雷风险时，投资人首先要做的就是了解其投资的私募基金产品发生了什么问题、风险如何。只有在了解相关缘由的情况下，才能对应选择合适有效的维权方式。
投资人可主动与私募基金管理人等机构联系，了解其投资的私募基金现状。在这一阶段，投资人主要需了解的情况包括基金未能如期兑付的原因、当前可分配基金财产情况、基金相关底层资产情况、基金实际投资情况(尤其是底层融资人业务运营、债务、涉诉情况等)，以及私募基金管理人目前运营情况、管理人针对私募基金的后续处置方案等几个方面。投资人还可以通过基金管理人网站等渠道下载留存基金净值报告、季度报告、年度报告等信息披露材料，了解私募基金的相关情况。
管理人拒绝向投资人说明基金情况的，一方面投资人可以依据基金合同约定要求管理人履行信息披露义务，披露私募基金的收益情况、风险情况等。另一方面，对于有限合伙型私募基金和公司型私募基金而言，投资人可以依据《合伙企业法》、《公司法》的规定，以及合伙协议、公司章程的约定行使知情权，要求查阅会计账簿等资料，以了解私募基金的投资运作情况。投资人也可向监管部门进行投诉，要求监管部门督促管理人履行信披义务。
在此过程中，投资人应保存好基金合同、基金推介材料、打款记录以及和基金管理人、基金销售机构的相关人员邮件、短信、微信等往来记录，作为后续采取相关法律措施的证据支撑。
二、投资人要不要接受管理人延期兑付的方案?
私募基金发生爆雷风险后，投资人应尽可能尝试和基金管理人通过谈判、协商的方式解决问题，和管理人谈判协商的要点在于私募基金后续的处置方案以及投资人本金、收益的回收。投资人通过诉讼等途径维权通常需耗费一定的时间，而且面临结果的不确定性，如果管理人能够拿出合理的处置方案，无疑是最为便捷有效的方式。
在和基金管理人谈判的过程中，管理人可能会要求投资人同意基金延期兑付。面对管理人提出的延期兑付方案，投资人应当如何应对?首先，对于管理人提供的延期方案、延期协议等文件，投资人切记不可盲目签字同意。投资人可争取管理人召集私募基金份额持有人大会，要求管理人向所有投资人解释延期缘由以及延期期间的处置措施、延期后的兑付方案等。通过基金份额持有人大会，也可以联合其他投资人的力量，争取一致行动，维护投资人共同的利益。其次，延期兑付的前提一定是有可能分配的基金财产或者底层相关资产有回收的可能性，如果投资人在了解基金现状后，经合理分析，基金财产损失已经不可挽回，私募基金本身也已经没有其他兑付的能力，则延期兑付毫无意义，不少基金管理人也仅是借此拖延时间、逃避责任。而如果延期期间，能够通过盘活资产等方式挽回损失的，则可以考虑给予管理人适当时间以处置风险。但应当联合其他投资人，在基金延期期间采取必要的监督措施，防止管理人出现转移基金财产等侵害投资人利益的行为。
三、投资人能否要求更换基金管理人?
基金合同中通常会约定经基金份额持有人大会决议可更换基金管理人。理论上，如果管理人怠于履行私募基金的管理职责，或者投资人认为管理人对私募基金的投资运作等行为侵害了投资人的合法权益，投资人可通过基金份额持有人大会要求更换管理人。但在实践操作中，一方面基金份额持有人大会的召集通常有赖于私募基金管理人，如果管理人拒绝或无法召集持有人大会，投资人自行召集并作出更换管理人决议存在一定的困难。另一方面，投资人也难以找到新的专业的管理人接管私募基金的运作。因此，更换基金管理人的措施在实践操作中存在一定的难度。
四、私募基金爆雷后，要不要向公安机关报案处理?
在私募基金无法按期兑付后，投资人往往疑惑要不要向公安机关报案处理。在报案促请公安机关介入调查这件事上要谨慎对待。一方面，受限于司法程序的僵化，刑事处置周期通常相对较长，一旦立案侦查处理，投资人对于长时间的等待以及最后退赔结果不理想的可能性要有充分心理准备。另一方面，公安机关介入对相关人员开展调查，可能导致私募基金陷入无人负责的状况，在私募基金尚有大量待收债权或者其他可处置资产的情况下，如果未能及时清收债权、变卖资产，可能导致该等基金财产贬损，投资人的利益进一步受到损害。再者，私募基金在募集、运作过程中可能并不存在严重的违法违规问题，或者这些问题未严重到构成犯罪行为的程度，该等情况下，也难以通过刑事手段追究管理人等相关方的责任。
如果投资人经了解相关情况，并在与管理人经过多次协商、谈判的基础上，发现管理人存在挪用资金、伪造材料、企图转移基金财产等行为，则建议投资人应当及时报案，由公安机关介入调查处理，防止管理人的行为给投资人造成更大的损害。在私募基金发生爆雷风险后，如果管理人已经跑路、失联，则投资人也应当及时报案处理，借助公安机关的力量保全、固定基金财产以及会计账簿等证据材料，并及时对管理人及其相关人员进行追查处理。
除了向公安机关报案后，投资人在必要时也可向证监局、基金业协会等机构投诉、举报，申请该等机构介入调查管理人等是否存在违法违规问题。
五、私募基金爆雷后，要不要向法院起诉，应该起诉谁?
如果管理人等机构在私募基金募集、运作过程中存在违反法定或合同约定义务的情形，且投资人无法通过谈判、协商的方式与管理人等就私募基金后续处置方案达成一致意见时，投资人可以考虑通过民事诉讼的方式，向法院起诉要求相关方承担责任，以维护自身的合法权益。在这一过程中，投资人可以考虑起诉哪些主体?或者说哪些主体可能需对投资人的损失承担责任?
1、私募基金管理人
私募基金管理人的义务主要源于基金合同的约定以及《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规的规定。在私募基金的募集阶段，管理人的义务主要体现为投资者适当性管理义务，包括应当向合格投资者推介私募基金、不得承诺保本保收益、应当对投资者进行风险测评并充分揭示投资风险等。在私募基金的投资运作阶段，管理人的义务则主要体现为按照基金合同约定以及法律法规规定，遵循诚实信用、谨慎勤勉的原则进行基金财产的投资运作，并及时履行向投资人的信息披露义务等。
基于此，如果管理人在私募基金募集和投资运作过程中未尽到上述义务，并给投资人造成损失的，投资人可要求管理人承担一定的赔偿责任。如在“陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为被告上海云枫作为案涉基金管理人，应按照《基金合同》约定履行受托人义务，独立管理和运用基金财产，按照约定投资范围投资运用基金财产，对投资者进行必要的信息披露，及时揭示私募基金资产运作情况，向投资者定期报告。而本案中，被告未履行受托人义务，未按照约定投资范围投资运用基金财产，已构成违约，且同时侵害了原告作为投资人持有的案涉基金份额财产权益。因此，上海云枫应当赔偿投资人投资款以及利息损失。
2、私募基金销售机构
私募基金管理人可以自行销售也可以委托销售机构销售私募基金，实践中，较多投资人通过私募基金销售机构购买私募基金产品，与销售机构的相关人员有直接的联系，因此，当私募基金发生兑付危机时，投资人多倾向于联系销售机构了解情况。那么，投资人能否要求私募基金销售机构对其损失承担赔偿责任?
3、私募基金托管人
私募基金托管人的核心义务在于安全保管基金财产以及按照私募基金管理人的指令进行相应资金的划付。对于管理人违反法律法规以及基金合同约定的投资指令，基金合同通常约定私募基金托管人应当拒绝执行，并履行通知、报告等义务。但托管人对管理人指令的审核义务一般仅限于根据基金合同、相关凭证等进行形式审核，而不承担实质审核的职责。除非托管人有明显的过错，一般情况下，投资人较难要求托管人承担赔偿责任。
如在“陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，投资人认为，被告华泰证券作为基金托管人未按照《基金合同》约定及法律规定履行审查、监督、核查基金管理人对基金资产的投资运用的义务，故华泰证券应与基金管理人共同承担赔偿责任。而法院认为，华泰证券作为基金托管人，其监督义务是发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规规定及《基金合同》约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担委托资产所投资项目(或标的)的审核义务，对基金管理人的任何投资行为(包括但不限于其投资策略及决定)及其投资回报不承担任何责任。本案中，华泰证券按照《基金合同》的约定，根据基金管理人提供的案涉协议文件，并根据基金管理人的资金划拨指令办理拨付资金事宜，对划款指令进行表面一致性审查，已经尽到了自身的义务。投资人要求华泰证券与基金管理人共同承担赔偿责任，缺乏事实及法律根据。
4、底层资产相关责任方
在私募基金投资到期后，如果底层资产相关责任方未履行对私募基金负有的义务，如回购方未履行回购义务、债务人未履行还款义务等，则可能导致私募基金无法按时兑付。该等情况下，如果私募基金管理人跑路、失联或者管理人怠于对相关责任方追偿，很可能导致相关资产流失。那么，投资人可否绕过私募基金管理人直接起诉要求底层资产相关方履行还款等义务以维护私募基金和投资人的合法权益呢?
对于有限合伙型基金而言，投资人通常作为有限合伙人，基金管理人则作为执行事务合伙人。有限合伙人一般不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但根据《合伙企业法》第六十八条规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。据此，在有限合伙型基金中，如果底层资产相关责任方未履行对私募基金的还款义务等，私募基金管理人又怠于行使对相关方的追偿权利，投资人作为有限合伙人可以为合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。
对于公司型私募基金而言，投资人通常作为公司的股东，根据《公司法》第一百五十一条的规定，他人侵犯公司权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以为公司利益以自己名义提起诉讼。但除情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害时，投资人作为股东以自己名义起诉前需遵循特定的内部流程，即需先请求董事会或执行董事、监事会或监事提起诉讼，如果董事会或执行董事、监事会或监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，投资人方可自行起诉。
对于契约型私募基金则相对复杂，不同于有限合伙型和公司型私募基金，契约型私募基金并无法律实体存在，投资人与管理人主要依据基金合同约定形成合同关系。契约型私募基金的投资人能否绕过管理人直接起诉第三方，目前的法律法规尚缺乏明确的相关规定。理论上对于契约型私募基金投资人与管理人之间的关系，有委托代理说和信托关系说两种观点。如果认为投资人和管理人构成委托代理关系，则投资人作为委托人可依据《合同法》第四百零二条、四百零三条的规定，向第三人主张相应的权利。而如果认为投资人和管理人构成信托关系，则投资人可依据《信托法》第二十二条的规定行使撤销权，即如果管理人作为受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。
结语
面对私募基金的爆雷风险，投资人可结合实际情况，选择多样化途径以维护自身合法权益。但更重要的是，在购买私募基金产品前，投资人应当仔细了解相关风险，充分考虑自身风险承受能力，切忌盲目投资，以免遭受不必要的损失。
来源：网 贷 之 家
作者：刘 新 宇（中伦律师事务所合伙人）
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一、什么是事中监督义务？依据《信托公司管理办法》第四十四条：信托公司应当按照职责分离的原则设立相应的工作岗位，保证公司对风险能够进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正，形成健全的内部约束机制和监督机制。以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十三条也明确：信托公司管理信托计划，应设立为信托计划服务的信托资金运用、信息处理等部门，并指定信托经理及其相关的工作人员。信托计划中，信托公司对信托资金的监督管理绝非仅限于信托资金完成从资金专户的向外划转，而是要达到最终使用与信托合同约定相一致的程度。也即常说的“募投管退”环节，当前信托产品存在违约、违法违规问题多集中在“管理”环节，这个环节的问题对整个产品的影响往往最大，主要涉及资金如何使用，也是对案件走向起到决定性的作用。二、如果不深度审查会导致什么后果？在许多案件中，尤其是融资类信托案件，信托公司会抗辩其不对融资人如何使用资金负有监管义务，且其义务限于将信托资金转入融资人账户为止，后面的资金使用，其“无权干涉”。该辩称看似有一定的道理，且有不少地域的行政监管、司法裁判也会如此认为；但笔者认为，该观点在金融层面及法理层面都无法得到支持。1、金融层面。如果认为信托公司将资金转至融资人账户即完成了按合同约定使用资金的义务，这将导致信托资金自此游离于任何监督之外，融资人对资金具有完全的调度权限，根据所办理的案件来看，融资人会将应投降约定建设项目的资金，用于还债、借新还旧、乃至购买金融产品或直接关联交易套利等。这会导致信托公司在明知或默认融资人违规使用资金的背景下发行产品，谋取利益，并且信托公司不必对此担责；而投资者限于合同相对性的法律关系因素，无法直接向融资人追责，导致道德风险、管理风险全面爆发。2、法理层面。信托产品成立后，其存续期间是风险最大环节，管理人审慎管理，“受人之托，忠人之事”的义务贯穿始终，《资管新规》之所以明确“穿透式审查”，就是基于TOT产品违规行为的隐藏性特点，使得如果不穿透至最底层，已经无法发现资金的真实走走向。同时，如果不实施穿透审查，那么上述两个《管理办法》中的条款也将失去意义。简言之，“事中监督义务”是实行“穿透式监管”制度来源依据。三、如何深度审查“事中监督义务”？1、在具有明确约定投资项目的产品中。管理人应对融资人收款及用款账户进行监管，包括采取预留印鉴、保存网银U盾、委派财务人员监督等方式。以上还仅是形式上的，更为重要的是，是否一路“护送”产品资金用到了真实项目需求中，这里所称的“真实”，包括是否审查了具体用款的供应商合同、收发货单据、发票等文件。而且，要审查项目是否一一对应，有的产品中，约定投向A项目，但最终投向的是C项目，这仍属于实际与约定不符。2、在没有明确投资项目的直投产品中。此时合同的敞口很大，仅约定供融资人“日常经营使用或用于偿还债务”。笔者认为，这类产品在发行时即有“目的性”或者说有一定的违规倾向，这里主要体现在债务置换层面，也即融资人此时已经存在资金链紧张或断裂的问题，募集信托或私募资金借以“续命”，那么这种情况下，信托公司应当对融资人的债务情况进行充分尽调，而非仅审查所谓“担保人、抵质押物”，所以这类产品的特点，可以看到只强调担保人及抵押物，而不强调融资人，那么融资人属于“壳公司”的概率较大，资金流向关联公司的概率也较大。在资金使用层面，信托公司也应对资金用于什么“日常经营”、偿还什么债务进行审查留档。3、在TOT或FOF产品中。这类嵌套式、非直投的产品中，管理人通常以此为由推卸管理责任，这种“甩锅”逻辑，也会架空投资者的资金安全，实际上《资管新规》的穿透式审查主要为此类信托、私募等资管产品设置，为避免出现“套娃”，也直接规定了只能投向一层公募基金之外的私募产品。所以我们会经常看到，信托公司作为LP将资金投像有限合伙，由另一个企业主体作为GP管理，该企业成为实质上的信托管理人，但其管理能力、管理项目的资金使用以及管理利益倾向，显然不直接对信托投资者负责，因此仍应保持对信托公司的强力审查，即便信托公司作为LP，不参与具体经营事物，但也应必须对资金走向的真实性核查负责到底。以上。}