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已到退休年龄能续签劳动合同吗
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[案情介绍] 　　劳动者超过60岁后与用人单位还会形成劳动合同关系吗?用人单位聘用该类劳动者该承担何种责任?河北河池市中级人民法院9月30日送达的一纸终审民事判决会告诉你答案。　　黄某原系河北某有限责任公司职工，于2006年与河北某有限责任公司解除劳动合同关系。日，黄某被聘用到邯郸市某商城上班，从事某商城秩序管理员工作，双方没有签订劳动合同。2009年，黄某要求与某商城签订书面劳动合同和帮交社会保险被拒绝，双方产生争议。　　协商不下后，黄某于日向邯郸市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、某商城为其缴纳养老保险金3424元;2、某商城支付不与其签订劳动合同的12个月二倍工资7083元;3、某商城支付不与其签订无固定期限劳动合同之日起的二倍工资8323元。由于认为此类案件不是劳动争议纠纷案件，邯郸市劳动争议仲裁委员会于日作出宜劳仲案字〔2010〕第13号仲裁裁决，撤销黄某诉某商城养老保险费补缴、未签订劳动合同经济赔偿劳动争议案。　　黄某对仲裁裁决不服，向邯郸市法院提起民事诉讼，要求判令：1、某商城支付不与其签订劳动合同的12个月二倍工资7083元;2、某商城支付不与其签订无固定期限劳动合同之日起的二倍工资8323元。两项共计15406元。　　另查明，黄某的居民身份证及公安机关户籍档案记载,黄某出生日期为日;河北某有限责任公司的〔广轴劳字(2006)41号〕文件记载,黄某的出生日期为1950年12月;黄某在某商城的月平均工资为580元。[案情分析] 　　邯郸市法院认为，根据居民身份证或者公安机关户籍档案的记载，黄某的出生日期应确定为日。黄某于日受聘于某商城，从事商城的秩序管理员工作，工作时已超过国家规定的60岁退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，黄某不符合劳动者就业的法定年龄，也不符合劳动合同的主体资格，黄某与某商城不存在法律意义上的劳动关系，双方之间应为劳务关系，黄某请求按劳动合同法的规定支付双倍工资于法无据，不予支持，遂判决驳回了黄某的诉讼请求。　　黄某不服一审判决，于日向河池市中级法院提起上诉称，虽然本人的身份证登记出生日期为日，但根据劳动和社会保障部(1999)8号《关于制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休有关问题的通知》第二条第二款“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法;当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”的规定，认确认本人的出生时间为河北某有限责任公司〔广轴劳字(2006)41号〕文件记载的“1950年12月”。由于本人应聘某商城时未到退休年龄，本人与某商城存在劳动合同关系，法院应依法支持本人的诉讼请求。　　某商城辩称，劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休有关问题的通知》的立法目的是严禁随意更改职工出生时间和编造档案,达到当事人骗取提前退休的目的，适用范围只是劳动和社会保障部门在审核办理职工退休时,推定职工出生时间的计算办法,不能作为对公民真实年龄确认的法定依据。按照司法惯例，在处理民事案件中对于如何确定公民的实际年龄，均是以公安机关从公民出生开始就负责记载的出生日期和身份证为准。因此，黄某的出生日期应确定为日，自日起，黄某已超过劳动年龄60周岁的上限，不再是劳动关系的适格主体。黄某与某商城不存在劳动关系，应为劳务关系。　　河池市中级法院认为，在公安派出所的户籍档案中明确记载：黄某出生于日，且黄某在应聘某商城时的《秩序管理人员登记表》中自己登记为“年龄60岁”，黄某的自认与公安派出所户籍记载完全一致，可以确认黄某于日到某商城应聘时已年满60周岁。由于黄某到某商城应聘时已年满60周岁，不属劳动合同法意义上的适格主体，所以不适用劳动合同法进行调整。某商城与黄某之间不存在劳动合同关系，仅存在劳务合同关系。由于黄某与某商城之间的法律关系不是劳动合同关系，故《劳动合同法》确定的双倍工资不适用于本案，因而黄某的诉讼请求没有事实与法律依据，不应支持。该院遂判决驳回了黄某的上诉，维持了一审判决，判决书在日送达给了当事人。[案情结果] &&&&一审认为，黄某请求按劳动合同法的规定支付双倍工资于法无据，不予支持，遂判决驳回了黄某的诉讼请求。二审法院遂判决驳回了黄某的上诉，维持了一审判决，判决书在日送达给了当事人。&& QQ
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相关法律知识达到或邻近退休年龄人员的几个劳动法律实务问题
&&& 日，A公司招聘了一个56岁的男员工老张，劳动合同期限为两年，2011年双方续签一份劳动合同为期三年。老张入职前只缴纳了五年社保，老张入职A公司后，A公司为其依法缴纳社保，当老张满60岁时（2013年中），其社保缴费期限不足十五年。老张满六十岁后，老张和A公司没有办理退休，各方均没有通知对方终止劳动合同，老张继续在A公司上班。
&&& 老张在2013年底合同即将到期时提出要求：1、继续工作制缴满十五年社保之日；2、续订无固定期限合同；3、A公司继续为其缴纳社保。
& & 一、法定退休年龄
& & 在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》等法律中，都有提到“法定退休年龄”。
& &“法定退休年龄”与劳动合同的终止以及劳动者开始享受社会养老保险待遇有着密切的关系。那么什么是法定退休年龄呢？劳动合同法与社会保险法中都没有规定，什么法里面做了规定呢？
& & 早在1978年，国务院制定了《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，并且这个《办法》还经过全国人大常委会决议通过，因此别看这个办法的名称貌似是国务院制定的行政法规，但是因为有全国人大常委会决议通过，所以达到了法律层级。在《办法》中规定，国家机关、全民所有制企业、事业单位的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应退休。但是因我国还没有三资企业、民营企业，所以在《办法》中只提到了全民所有制企业。1999年，原劳动与社会保障部发出《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知，其中再次明确了 “法定退休年龄”：
& &（1）男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁退休；
& &（2）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康的工种，男年满55周岁、女年满45周岁；在高空和特别繁重体力劳动岗位工作累计满10年，在井下和高温岗位工作累计满9年，在其他有害身体健康岗位工作累计满8年的职工退休。
　 （3）因病或非因工致残完全丧失劳动能力，男年满50周岁、女年满45周岁的职工退休。
& & 二、&&已达退休年龄，未到期的劳动合同是否终止？
& & 在2008年实施的《劳动合同法》中，并没有规定职工达到退休年龄可导致劳动合同终止，仅规定职工开始享受养老金待遇的，劳动合同终止。但是在2008年9月国务院颁布的行政法规——《劳动合同法实施条例》中，明确规定了职工达到退休年龄的，劳动合同终止。我们知道，“享受养老金待遇”与“达到退休年龄”是两个不同的概念，达到退休年龄的人不一定可以享受养老金待遇，退休年龄职工可能因为从未办理社会保险或者社会保险交付年限不满十五年而不能享受养老金待遇。
& & 三、招聘时员工已经享受养老金待遇，按劳务关系处理
& & 2010年最高人民法院出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（“司法解释三”），其中专门提到，如果单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。
& &&四、招聘时达到退休年龄，但尚未享受养老金待遇，属于劳动关系还是劳务关系？
& & 劳动关系与劳务关系的差别很大，对个人而言，在劳动关系中，其受到劳动法律的保障。而在劳务关系中，适用普通民法和合同法规定，其保障力度远远小于劳动关系。
& & 主流观点认为，既然《劳动合同法实施条例》已规定劳动者达到退休年龄的，劳动合同即终止，说明法规不承认已到退休年龄的人具有劳动关系的主体资格，因此，当招聘时，劳动者已经达到退休年龄，那么只能适用劳务关系处理。
& & 但有观点认为最高人民法院持相反观点。为什么这么说呢？《劳动合同法实施条例》颁布于2008年，而2010年最高人民法院出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（“司法解释三”），其中专门提到，如果单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。但是“司法解释三”却没有规定单位与已经达到退休年龄的人员发生用工争议应按劳务关系处理。作为在《劳动合同法实施条例》之后才出台的“司法解释三”，为什么仅对“已领取养老金”的情况作了解释，而回避了“已达到退休年龄”的情形？有观点认为这说明最高人民法院仅以是否领取养老金作为按劳务关系处理用工争议的前提条件。笔者认为这种推理没有根据，司法解释三虽然没有规定招聘已到退休年龄者（未享受养老金待遇）应按劳务关系处理，不等于最高院认为应按劳动关系处理。目前包括北京在内绝大多数地方法院在司法实践中，都认定与已达到退休年龄的人的用工关系属于劳务关系。
& & 但是需要注意，2010年3月，最高人民法院行政审判庭对山东省高院做出了一个答复，即《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》。最高人民法院在答复中的观点是“应当适用工伤保险条例”。说明法院倾向于给予劳动者实质的保护和救济。当然，工伤保险具有紧急救助的特殊性，最高人民法院的答复仅仅针对工伤保险问题，在答复中没有涉及劳动关系或劳务关系，所以不足以推断最高院认为这类用工争议完全按劳动关系处理。
& & 作为用人单位，如果招聘的人员已经达到法定退休年龄，应当特别留意工伤问题，有的地方政府明确规定应当给退休返聘人员上工伤保险，有的地方政府不给退休返聘人员办理工伤保险或者未予以明确规定。我们建议用人单位至少应当购买一份商业保险以预防风险，否则按照最高人民法院所持观点，一旦发生工伤伤亡，将承担赔偿责任。
& & 五、招聘时已经临近退休年龄，如何处理社保问题
& & 在这方面，HR经常遇到此类员工入职前未上过社保，而距离退休年龄已经不足15年，因此员工自己不愿意上社保。这种情况的发生，与我国实行社保制度历史较短、我国的户籍制度、社保覆盖率偏低等原因有关。
& & 根据2010年颁布的《社会保险法》的规定，如果职工养老金缴费年限不足15年，可以延长缴费年限，或者一次性缴足，也可以在达到退休年龄后办理城乡居民养老保险或者新农村社会养老保险。所以，缴费年限不足15年并不能成为不上社保的合理理由。此外，不缴纳社保也会导致职工有权解除劳动合同并索要经济补偿金。因此，尽管员工自己不希望缴纳社保，单位仍应当依法办理社保，尤其是工伤保险更务必办理，否则用人单位承担的赔付风险太高。
& & 了解了以上知识后，我们来分析一下开篇的案例：【分析】
& & 1、老张的劳动合同何时终止？
& & 根据2009年颁布的《劳动合同法实施条例》，劳动合同自老张年满六十岁，达到退休年龄时自动终止。自达到退休年龄时起，双方用工关系应按劳务关系处理。
& & 2、老张因为已经达到退休年龄，尽管没有享受养老金待遇，但是已经不具有劳动合同主体资格，所以无权提出续订无固定期限劳动合同。
& &&3、A公司依法可以不为老张缴纳社保，老张可以继续缴纳或者一次性缴够社保年限。A公司如果愿意为老张负担一部分社保，则老张可与A公司签署相关协议约定各自权利义务，法律对此不禁止。
作者简介：
& & 谢阳，北京市中伦文德律师事务所合伙人，曾在人民法院工作。自2002年至2004年，在联想集团有限公司（HK：0992）担任法律顾问，专职负责联想集团有限公司的IT服务业务法律事务。2005年在亚信科技（中国）有限公司担任法律顾问。具有在跨国企业担任内部法律顾问的工作经验，深谙企业风险内控的精髓。具有为企业或者企业高管代理劳动争议的丰富经验，协助众多企业制定人力资源管理制度。
& & 作品：法律出版社出版。
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