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苏志勇与宁波建工股份有限公司、浙江广天日月集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙民提字第86号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：苏志勇。委托代理人：鲍明伟、陈亚纳。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波建工股份有限公司。法定代表人：徐文卫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江广天日月集团股份有限公司。法定代表人：徐文卫。以上两被申请人的共同委托代理人：陈小放、卜未鸣。一审第三人：宁波经济技术开发区管理委员会。法定代表人：陈利幸。委托代理人：徐建民、熊保华。申请再审人苏志勇与被申请人宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）、浙江广天日月集团股份有限公司（以下简称日月公司）、一审第三人宁波经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，宁波市北仑区人民法院于日作出（2010）甬仑民初字第2282号民事判决，苏志勇不符该判决提出上诉，宁波市中级人民法院于日作出（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定，将本案发回北仑区人民法院重审。北仑区人民法院于日作出（2011）甬仑民重字第8号民事判决，苏志勇不服该判决，提出上诉，宁波市中级人民法院于日作出（2012）浙甬民二终字第369号民事判决，该判决已发生法律效力。苏志勇不服该判决，向本院申请再审。本院于日作出（2013）浙民申字第507号民事裁定：本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。本院再审受理后，依法组成合议庭，并于日公开开庭进行了审理，申请再审人苏志勇及其委托代理人鲍明伟、被申请人建工公司及日月公司的委托代理人陈小放、卜未鸣、一审第三人开发区管委会的委托代理人熊保华、徐建民等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原重审一审法院宁波市北仑区人民法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：宁波建工集团股份有限公司于日经工商变更，更名为日月公司。宁波建工集团工程建设有限公司于日变更名称为宁波建工集团有限公司，又于2008年8月变更名称为建工公司。日月公司系建工公司的股东之一。苏志勇原系日月公司员工。2002年底，日月公司的前身宁波建工集团股份有限公司中标开发区管委会开发建设的“开发区管委会行政中心工程”，双方随后签订了《建筑安装工程承包合同协议条款》，约定：由宁波建工集团股份有限公司（合同称乙方）承建该工程的桩基、土建、水电安装，并实行工程总承包（对工程质量、造价、工期等全面负责）；工程暂定造价为17000万元，完工时间为日；对出现工程量变化和设计变更（施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）、一周内非乙方原因的停水、停电造成停工累计8小时、合同中约定的甲方给予顺延的工期、不可抗力等原因造成工期推迟的延误，乙方应在7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，经甲方代表确认，合同工期相应顺延，否则乙方等于自动放弃权利；工程预结算书编制依据，工程定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994年）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估计表》（1994年）和有关补充定额，工程取费按《浙江省建筑安装费用定额》（1994年）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估计表》及当时的宁波市有关费用调整规定，材料价格按《宁波市建设工程造价信息》2002年第11期至2003年第6期中北仑地区的平均价计算（北仑地区没有的价格参照宁波市价格及浙江省价格信息），无信息价的材料按同期市场价计算；电梯、高低压配电设备、空调系统、智能化工程、玻璃幕墙工程、装饰工程等由乙方总承包，但在乙方工程投标报价中未包含，由甲方与分包方另行签订分包合同，乙方按分包合同造价的1%汲取总包配合费。同时，合同对工程质量和验收、工程款支付等其他方面也做了相应约定。日，苏志勇和宁波建工集团股份有限公司签订了《建筑工程内部经济责任承包协议》，约定宁波建工集团股份有限公司总承包的上述工程以包工包料的形式内部承包给苏志勇，苏志勇应全面履行和承担宁波建工集团股份有限公司在《建筑安装工程承包合同协议条款》中的义务和责任，并按完成进度上交3%的利费（另加1‰水利基金）给宁波建工集团股份有限公司；项目的承包结算价为总造价减利费和应负担的工程营业税金及附加（6.43%）。合同签订前，苏志勇已经组织人员进场施工，后该工程于日主体结构验收合格，7月下旬交付装修，日竣工。苏志勇实际参与了桩基工程、主体工程、附属工程、承重架工程的施工（水电安装工程除外）。施工过程中存在工程量增加、设计变更、内装修未按原计划时间进行等情形。日，中国建设银行股份有限公司宁波北仑分行对开发区行政中心总包工程出具造价咨询报告，核定总包工程造价元，该造价中室外塘渣部分按25元／立方米计费，且未考虑施工工期影响因素及台风损失。苏志勇代表日月公司在《工程结算审核表》中签署“同意”二字。日，审计单位对开发区行政中心建设项目土建部分工程进行审计，审定主体工程、桩基工程、附属工程、承重架工程及分包工程配合费总计元，该造价中室外塘渣部分亦按25元／立方米计费，且未涉及施工工期影响和台风损失因素。苏志勇代表日月公司在《审计签证单》被审单位意见栏中签署以下意见：“根据招标文件及总包施工合同精神，塘渣回填应套用相应预算定额、由于建设单位（装修分包单位）原因，对我司造成的工期延误的损失要求赔偿”。后苏志勇根据此次审计确定的工程款情况及苏志勇、宁波建工集团股份有限公司签订的《建筑工程内部经济责任承包协议》，从日月公司处领取了相应的工程款。苏志勇对该审计签证单反映的其备注以外的工程款审计情况予以认可。苏志勇认为，因工程延期时间较长，其存在材料费价格上涨、管理费成本增加、机械设备等租赁费成本上涨等实际损失，于日向建工公司发送《恳请并协助对北仑行政中心项目提起索赔诉讼的律师函》，要求建工公司协助苏志勇向开发区管委会提起民事诉讼，追究开发区管委会因工期延误和工程量增加给苏志勇造成损失的赔偿责任。日，建工公司与建设单位开发区管委会签订《结算协议》一份，确认建工公司承建了开发区行政中心建筑安装工程、暖通工程、连廊、裙楼钢结构工程，工程已于日竣工，最终结算价为元（含涉案工程工程款），并确认开发区管委会已向建工公司支付全部工程款（含保修金）。日月公司、建工公司认可《建筑安装工程承包合同协议条款》虽由日月公司签订，但因日月公司、建工公司系关联企业，建工公司实际参与了总承包合同的履行，并认可日月公司、建工公司为涉案工程的实际总承包方及苏志勇的合同履行相对方。苏志勇于日诉至一审法院，请求判令：1.日月公司、建工公司赔偿因其原因导致建设工期延误给苏志勇造成的经济损失元；2.支付因塘渣回填工程未按约定定额（1994）计算造成的工程款损失50万元（具体按照合同约定的审计结果为准）；3.由日月公司、建工公司负担本案的诉讼费用。在一审重审期间，苏志勇明确诉讼请求为：1.日月公司、建工公司赔偿因其原因造成苏志勇无法向开发区管委会索赔的经济损失元，包括延期阶段管理费用元、机械租赁费用元、材料租赁费用元、原材料价格上涨损失元（具体以鉴定结果为准，延期损失分两部分计算，对主体完工之前的延期损失仅主张材料上涨损失，对主体完工日至工程竣工日的延期损失主张机械租赁费、周转材料费、人工费、保安费、水电费、管理费等损失）；2.赔偿因日月公司、建工公司原因造成苏志勇无法向开发区管委会索赔的塘渣回填工程款损失50万元（具体以鉴定结果为准）；3.日月公司、建工公司负担本案的诉讼费用。后苏志勇将第二项诉讼请求变更为：赔偿因日月公司、建工公司原因造成苏志勇无法向开发区管委会索赔的塘渣回填工程款损失356736元。一审法院经审理认为：本案当事人争议焦点如下：1.日月公司、建工公司是否应赔偿工期延长给苏志勇造成的经济损失；2.室外塘渣回填工程结算未套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）计算，日月公司、建工公司是否应补足差额部分。对争议焦点一，苏志勇认为，发包方存在设计变更、增加工程量、延期支付工程款、边设计边建设、装修工程未按原计划进行等事实，造成苏志勇停、窝工或返工，苏志勇工期被延长，从而给苏志勇造成设备及材料成本、管理成本上涨等实际损失。根据《建筑安装工程承包合同协议条款》第五条第三款的约定：“因发包方原因造成停工，由发包方承担发生的费用，相应顺延工期”。该条第五款约定：“因工程量变化和设计变更等原因造成竣工日期延误竣工日期顺延”。合同对工期顺延给承包方造成损失的承担约定不明，根据合同法第二百八十三条、第二百八十四条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术，或者因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。日月公司、建工公司在《结算协议》中的错误确认行为，放弃了向发包方索赔工期延误损失的权利，但苏志勇仍有权向日月公司、建工公司进行索赔。日月公司、建工公司认为，《工程承包合同协议条款》第五条明确约定了工期可以顺延的4种情形，并约定“乙方在上述情况发生后7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利”。招标文件中的合同条款第17条工期延误条款明确规定乙方在4种工期可以顺延的情形发生后7天内，就延误的内容向甲方代表报告，否则等于自动放弃权利，甲方代表在收到报告10天内予以答复、确认，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认，但由于工期延长发生的额外增加费用均由乙方承担。在施工过程中，苏志勇未提出工期顺延的请求，根据合同约定，苏志勇已经放弃了工期顺延的权利。一审法院认为，招标文件中的合同条款第十七条、《工程承包合同协议条款》第五条载明了经甲方代表同意，合同竣工日期相应顺延的4种情形，同时上述条款约定，乙方应当在上述情况发生后7天内，就延误内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利。苏志勇、宁波建工集团股份有限公司之间的《建筑工程内部经济责任承包协议》又约定，苏志勇应全面履行和承担宁波建工集团股份有限公司在《建筑安装工程承包合同协议条款》中的义务和责任。苏志勇未在合同约定的时间内向开发区管委会或宁波建工集团股份有限公司报告延误内容和申请工期顺延，按照合同约定，苏志勇已经放弃工期顺延的权利。苏志勇既然放弃工期顺延的权利，那么苏志勇应在合同约定的竣工日期完成施工任务，苏志勇未按约定时间完工即是逾期竣工，逾期竣工责任应由苏志勇自行承担，故苏志勇无权向日月公司、建工公司或开发区管委会主张工期延误的损失。至于苏志勇主张，开发区管委会向日月公司退还全部工期保证金，且未按合同约定要求日月公司支付工期延误赔偿费，证明开发区管委会事实上认可工期延误是其原因所致，并同意工期顺延，故开发区管委会应当赔偿工期延误的损失，日月公司、建工公司放弃赔偿，苏志勇的工期延误损失应由日月公司、建工公司赔偿。一审法院认为，开发区管委会放弃向日月公司、建工公司主张工期延误赔偿费、未没收日月公司、建工公司工期保证金，系对其合同权利的处分，不代表开发区管委会认可工期延误是其自身的责任，更不能据此增加开发区管委会的合同义务，即赔偿施工方工期延长的经济损失。事实上，招标文件中的合同条款第十七条规定：“对以下造成竣工日期推迟，经甲方代表核实确认，工期相应顺延：a、工程量变化和设计变更（施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）。b、一周内非因乙方原因的停水、停电造成停工累计8小时。c、不可抗力。d、合同中约定的甲方代表给予顺延的工期。e、乙方在上述情况发生后7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利，甲方代表在收到报告10天内予以答复、确认，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认，但由于工期延长发生的额外增加费用均由乙方承担”。故根据招标文件中的合同条款第十七条，即使甲方同意乙方工期顺延的请求，工期延长发生的额外费用仍由乙方承担。虽然《工程承包合同协议条款》第五条没有关于“工期延长发生的额外费用仍由乙方承担”的约定，但没有该约定也不能做相反推定。根据招投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如对《工程承包合同协议条款》第五条未约定工期延长发生的额外费用仍由乙方承担，理解为乙方可以向甲方主张工期顺延发生的费用，则是对招标文件中的合同条款第十七条的实质性变更，不应作此理解。故苏志勇要求日月公司、建工公司赔偿工期延长的经济损失依据不足。对争议焦点二，苏志勇认为，根据招标文件及总包施工合同的约定，应套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）计算塘渣回填工程款。但实际结算时，仅室内部分套定额，室外部分按25元／立方米计费。苏志勇自行计算得出，已经领取的塘渣回填工程款与实际应付的塘渣回填款相差356736元，日月公司、建工公司应补足差额部分。日月公司、建工公司认为，室外塘渣部分是按照北仑区政府指导价25元／立方米计算的，苏志勇曾签字确认工程款最终以政府审计结果为准，故《审计签证单》确定的工程造价结论，苏志勇应该认可，不应再通过鉴定改变《审计签证单》确定的价格。一审法院认为，《造价咨询报告》中的《工程结算审核表》所列的审核说明第5项明确载明“塘渣部分：室内部分套定额，室外部分按25元／立方米计独立费”，该室外塘渣结算单价与《工程承包合同协议条款》塘渣回填工程套94定额的约定不一致。日，苏志勇在《工程结算审核表》中代表施工单位被告日月公司签署意见，明确表示同意，其行为应视为认可《工程结算审核表》中的核定造价及审核说明所列的计价方式，包括同意室外塘渣按25元／立方米计费。建设方开发区管委会亦对室外塘渣按25元／立方米计费无异议，即合同各方当事人一致同意变更原合同约定的计费标准，室外塘渣回填工程应按变更后的25元／立方米计价。此后，政府审计阶段，室外塘渣工程也是按照新标准25元／立方米计价的。苏志勇在政府审计阶段又要求按照原约定套用94定额进行计算，审计部门未采纳，日月公司、建工公司及开发区管委会亦不同意原告该意见，故应认定苏志勇要求恢复原计算依据的请求未达成合意，室外塘渣回填部分工程款应按照25元／立方米计算。综上，一审法院认为，日月公司、建工公司与开发区管委会之间的总包合同及苏志勇与日月公司、建工公司之间的内部承包合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照各自的合同约定履行合同义务，享受合同权利。苏志勇的诉讼请求缺乏合同和法律依据，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款的规定，判决：驳回苏志勇的诉讼请求。一审案件受理费151714元，由苏志勇负担。判决后，苏志勇不服提起上诉称：一、一审法院仅在判决书中对其提交的证据进行简单罗列，既未审核，也未在判决书中阐明是否采纳的理由，违反法定程序。二、一审判决日月公司、建工公司无需向苏志勇承担赔偿责任与（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定书载明的：“……由此造成的后果理应由日月公司、建工公司承担。”相违背。同理，上述裁定书载明，一审法院对苏志勇就损失提出鉴定的申请未予准许，致本案事实认定不清，系程序不当。一审法院重审后，仍未同意苏志勇的鉴定申请，同样系程序不当。三、一审法院以《工程承包合同协议条款》第五条约定的4种情形为据，认为苏志勇要求日月公司、建工公司赔偿工期延长的经济损失依据不足。苏志勇就工期延误要求赔偿的主张分别为：桩基工程延期；主体工程延期；工程量增加14%以及装修工程工期延误236天共4点理由。上述4点理由或与约定的4种情形无关或不属于约定的情形，即苏志勇无需在7天内就顺延的内容向开发区管委会提出报告，一审法院认定事实错误。四、关于塘渣回填工程款。根据合同约定，应套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）计算塘渣回填工程款。一审法院以苏志勇在日北仑建设银行作出的《工程结算审核表》中代表日月公司表示同意室外塘渣回填部分按照25元／立方米计算为由按照25元／立方米进行计算是错误的。第一，套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）计算塘渣回填工程款是《工程承包合同协议条款》第八条第二款明确规定的。第二，日，苏志勇同意北仑建设银行按照25元／立方米计算室外塘渣回填工程款是有前提的，因为工程总价苏志勇认为可以接受，所以同意。第三，日北仑区审计局审计结果将日北仑建设银行审计工程款下调很多，苏志勇认为总价下调，所以不同意按照25元／立方米计算室外塘渣回填工程款，并在政府审计签证单中要求“塘渣回填应套用相应预算定额”，该要求合理。第四，既然北仑区审计局对涉案工程进行二次审计，肯定是部分否定了北仑建设银行的审计结论，既然政府审计下调工程款，那么室外塘渣回填款就应按照合同约定定额结算，稍作弥补。五、本案一审法院对导致桩基工程部分延期的原因、导致主体工程部分延期的原因、导致工程整体增加14%工程量的原因、导致装修工程严重延期的原因等问题均没有查清楚，恳请二审法院对本案事实进行全面审查。综上，请求撤销一审判决，发回重审，或查清事实，依法改判支持苏志勇的诉讼请求。建工公司、日月公司答辩称：一、苏志勇于一审中提供的证据一部分是与其诉讼请求有关的基础证据，一部分是工程技术资料。该部分证据日月公司、建工公司在一审中已经进行了总体质证。二、不能机械地理解（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定书。日月公司、建工公司承担法律后果的前提是：苏志勇所诉请的赔偿损失事实成立，且符合双方合同约定或法律规定。如果其诉请的前提不存在，日月公司、建工公司为何要承担法律后果？本案一审法院重审时，已追加了发包人为本案第三人，对苏志勇的鉴定申请也依事实及合同约定做出了认定。三、本案中招标文件中的合同条款第十七条明确规定：“乙方在上述情况（指工期可以顺延）发生后7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利。甲方代表在收到报告10天内予以答复、确认，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认，但由于工期延长发生的额外增加费用均由乙方承担”。苏志勇本人在招标文件上签了字。四、关于塘渣回填工程款。施工合同向对方及苏志勇一致同意工程造价最终以政府审计结果为准。因此，日的《审计签证单》确定的造价结论应作为涉案工程造价结算的依据。苏志勇提出通过申请鉴定改变《审计签证单》确定的工程造价，不符合当事人的合同约定，不应得到支持。况且苏志勇于日提交的大面积塘渣结算表中已注明：北仑区政府指导价25元／立方米。《审计签证单》也是按照该价格计价的。五、工期可以顺延的前提条件已不成立，即便工期可以顺延，招标文件也已明确，由于工期延长发生的额外增加费用均由苏志勇承担，故再对苏志勇的第五点上诉请求进行审理，已无必要。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审第三人开发区管委会答辩称：本案中开发区管委会是和日月公司签订的合同，和苏志勇没有合同关系，且开发区管委会和日月公司、建工公司之间的款项已经结算完毕。请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在二审审理期间均未提供新的证据。二审对一审法院审理认定的事实予以确认。二审认为：日月公司、建工公司与开发区管委会之间的总包合同及苏志勇与日月公司、建工公司之间的内部承包合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。关于日月公司、建工公司是否应赔偿工期延长给苏志勇造成的损失。《工程承包合同协议条款》第五条明确约定，经甲方（开发区管委会）同意，合同竣工日期相应顺延的4种情形，同时上述条款约定，乙方（日月公司、建工公司）应当在上述情况发生后7日内，就延误的内容向甲方（开发区管委会）代表提出报告，否则等于自动放弃权利，非上述因素，乙方（日月公司、建工公司）不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任。苏志勇与日月公司之间的《建设工程内部经济责任承包协议》第七条又约定，乙方（苏志勇）应全面履行和承担日月公司与开发区管委会签订的《建筑安装工程承包合同协议条款》中的义务和责任。苏志勇未在合同约定的时间内报告延误内容和申请工期顺延，按照合同约定，苏志勇已放弃工期顺延的权利。故一审判决不予支持苏志勇要求日月公司、建工公司赔偿工期延长的经济损失，并无不当。苏志勇上诉称，其就工期延误要求赔偿的主张4点理由或与约定的4种情形无关或不属于约定的情形，并进而要求支持其上诉请求，与双方约定不符，于法无据，不予支持。关于塘渣回填工程款。苏志勇在北仑建设银行作出的《工程结算审核表》中代表日月公司表示同意室外塘渣按25元／立方米计费，且开发区管委会亦对室外塘渣按25元／立方米计费无异议。一审法院据此并结合政府审计阶段只有苏志勇单方提出对室外塘渣按照原约定套用94定额进行计算等因素，综合认定室外塘渣按25元／立方米计算，并无不当。一审法院认定日月公司、建工公司无需赔偿苏志勇工期延误的经济损失及塘渣回填工程款，故对具体金额进行鉴定已无必要，一审对苏志勇的鉴定申请未予准许，并无不当。二审中，苏志勇同样提出该鉴定申请，依法不予准许。苏志勇主张，一审法院对苏志勇于一审中提供的证据未在判决书中阐明是否采纳的理由，违反法定程序。苏志勇于一审中提供上述证据的主要目的在于证明造成苏志勇经济损失的原因不在合同约定范围内，日月公司、建工公司应赔偿苏志勇经济损失。一审法院虽未在判决书中阐明对苏志勇提供的证据是否采纳的理由，但苏志勇未在合同约定的时间内报告延误内容和申请工期顺延，因而视为放弃工期顺延的权利；关于塘渣回填工程款，各方同意以政府审计结果为准。因此，一审法院对上诉人提供的证据未予采纳并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。苏志勇的上诉理由不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151714元，由苏志勇负担。苏志勇申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。主要表现在以下三方面：1、原一、二审判决违背了之前已生效（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定的定性及事实认定。该裁定书中已经明确认定，涉案工程完工后，日月公司、建工公司在苏志勇多次提出因工期延误造成的损失主张及对塘渣回填工程结算异议的情况下，未经苏志勇同意，与开发区管委会签订《结算协议》并认为涉案工程款结算完毕，由此造成的法律后果理应由日月公司、建工公司承担。这是苏志勇对本案提起诉讼及再审的事实基础。但是，本案发回重审后，北仑区法院再次作出的（2011）甬仑民重字第8号民事判决仍然认定日月公司、建工公司无需向苏志勇承担赔偿责任。（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定书还认定，北仑区法院（2010）甬仑民初字第2282号民事判决对苏志勇就损失提出鉴定的申请未予准许，致本案事实认定部分不清，系程序不当。但是在案件发回重审后，北仑区法院仍然不同意苏志勇的鉴定申请，致使苏志勇的损失数额不明确，但二审判决竟然予以维持，违反了法定程序。2、一审北仑区法院以《工程承包合同协议条款》第五条约定的4种情形为据，认为苏志勇无权向日月公司、建工公司索赔。而事实上，苏志勇在本案中提出的造成工期延误的情形根本不属于前列4种约定范围之列。《工程承包合同协议条款》第五条约定的4种情形为：1、对出现工程量变化和设计变更（特指施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）；2、合同中约定的甲方给与顺延的工期；3、一周内非乙方（承包方）原因停水停电造成累计8小时；4、不可抗力。乙方（承包方）在上述情况发生7天内，就延误内容向甲方（发包方）代表提出报告，经甲方代表确认，合同工期顺延，否则乙方等于自动放弃权利。而苏志勇就工期延误要求赔偿，所提出的具体情形即原因为：1、就桩基工程延期提出赔偿，延期原因：系开发区管委会施工图迟延提交、河道清桩等原因造成，与前述约定的4种情形无关。详见工程联系单、混凝土试件抗压强度试验报告等证据。2、就主体工程延期提出赔偿，延期原因：系开发区管委会图纸晚提供、工程返工等原因造成，与约定的4种情形无关。详见工程联系单、混凝土试块试验报告汇总表等证据。3、就工程量整体增加14%提出赔偿，延期原因：该部分工程量并非施工网络计划中关键线路的工程量，而是工程竣工后审计得出的工程量超出订立合同时估计的工程量，该部分工程量在实际施工过程中，处于增加状态，与约定的4种情形无关。详见决算书。4、就装修工程工期延误236个日历日提出赔偿，造成装修工程延期的原因：（1）、装修工程确实系开发区管委会设计及施工招标工作严重滞后、无法确定装修方案等的原因造成工期严重延期。从苏志勇提交的装饰工程招标书、装饰工程合同、《监理月报》等证据得以印证。（2）、装修工期严重延期，加大了苏志勇的损害后果。为此，苏志勇向原审提交了2004年5月至2005年6月期间苏志勇就涉案工程所建立单列台账的所有财务资料，要求提交审计这一阶段因工期延误给苏志勇在管理及后勤人员工资、周转材料租赁费、动力电费及机械租赁费、现场管理费、保安费、利息等损失。必须指出，装修工程根本就不在《工程承包合同协议条款》约定范围之列，原审判决却以该总包合同第五条约定的4种情形，驳回苏志勇针对装修期延误上提出的赔偿诉求，系根本性错误。苏志勇所提赔偿诉请的情形，根本就不需要在7天内就顺延的内容向开发区管委会提出报告。3、原审对诸多重要事实未查明，致使事实不清。原判决对案件事实只作了简单的归纳，对产生争议的事实根本未查明，比如：导致桩基工程部分延期、主体部分延期、工程整体增加14%的工程量以及装修工程严重延期的原因，以上工期延误原因是否属于《工程承包合同协议条款》第五条约定的范围，塘渣回填应该按照什么标准来结算等均未予以查明。苏志勇坚持认为，本案诸多重要事实必须作出全面调查。如果审查后，确实是因为施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更、一周内停水停电造成累计8小时，以及不可抗力造成桩基工期延误、主体施工延误、工程量增加，以及装修严重延误的，苏志勇绝对无话可说。二、原判决认定事实的证据未经质证及认证。北仑区法院仅仅在判决书中罗列了苏志勇提交的22套证据的名称，而不作任何的质证及认证意见，严重违反法定程序，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据”，以及第七十九条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”之规定。三、原判决适用法律错误。一审北仑法院在重新审理后所作的（2011）甬仑民重字第8号判决依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款之规定，驳回苏志勇的诉讼请求，显然适用法律错误。二审法院予以维持，更是错上加错。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。结合本案实际，前述三条款的规定跟本案并无实质联系，所以引用该三条款作为驳回苏志勇诉请的依据，显然不当。苏志勇要求赔偿有充分的法律依据。1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。第一百一十一条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。2、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。案涉工程在施工过程中，因为开发区管委会在设计图纸的提供、桩基施工、工程量增建，特别是主体完工后，在内装饰布局与内装饰单位选择久拖不决致使施工场地一直无法提供等等事实，直接给实际施工人的苏志勇造成了工程停工损失，人员窝工损失，机械设备租赁损失、材料急剧上涨损失，以及其它方面的实际损失。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。据此，就是相对于承包方而言，发包方违反合同或者不履行其他义务的，承包方有权要求发包方履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。同样的，作为内部转包人的日月公司、建工公司违反合同或者不履行其他义务的，作为内部承包人的苏志勇同样有权要求日月公司、建工公司履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。结合前述法律规定，苏志勇针对前述损失所提出的赔偿与补偿诉请，完全有法可依，原判决适用法律错误。综上请求再审法院：1、撤销一、二审判决；2、判令日月公司、建工公司向苏志勇赔偿因日月公司、建工公司原因造成苏志勇无法向开发区管委会索赔经济损失元，并赔偿因日月公司、建工公司原因造成苏志勇无法向开发区管委会索赔的塘渣回填工程款损失500000元（具体赔偿金额以鉴定结果为准）；3、由日月公司、建工公司承担本案诉讼费用。日月公司、建工公司共同答辩称：一、原一、二审判决认定的基本事实成立，与已生效的宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定书并不矛盾。理由是：1、对宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定书表述的“由此造成的法律后果应由日月公司、建工公司承担”不能做出机械的理解。苏志勇工期延误损失赔偿的诉请依法可以得到支持的前提是必须满足以下条件：第一，苏志勇工期延误的事实成立，且工期延误的责任在于开发区管委会；第二，工期延误造成了苏志勇的损失；第三，苏志勇向日月公司、建工公司主张工期延误损失赔偿，应符合日月公司、建工公司同开发区管委会签订的《建筑安装工程承包合同协议条款》及本案双方签订的《建筑工程内部经济责任承包协议》相关条款的约定；第四，工期延误损失属于《结算协议》中工程款的范围，且日月公司、建工公司同开发区管委会的结算行为导致苏志勇无法再就该部分向开发区管委会主张权利。只有在同时满足以上四点条件下，日月公司、建工公司才应向苏志勇承担经法院确认的，苏志勇的工期延误损失额。即（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定所称的“法律后果”。如果苏志勇的诉请本身就不应得到支持，日月公司、建工公司当然不应承担责任。2、关于是否应进行造价鉴定问题。（2011）浙甬民二终字第739号民事裁定原文为：“原审法院并对苏志勇就损失提出的鉴定申请及追加发包人为当事人的申请未予准许，致使本案事实认定部分不清，审判程序不当”。在重审中，一审法院追加了发包人为第三人后，本案未查清的部分事实已经查清，故已就苏志勇的鉴定主张依事实及合同约定，依法作出了认定。现苏志勇对该裁定作出断章取义的解释，故该部分申请再审理由不能成立。同时，日月公司、建工公司在案件发回宁波市北仑区人民法院重审审理中，于日，向法院递交了《不同意鉴定意见书》。在该意见书中，详细陈述了不同意鉴定的合同依据，及法律依据，现仍坚持该意见。一、二审法院认定不同意进行鉴定的理由充分，如再进行鉴定不仅增加当事人的诉讼成本，也是对司法资源的浪费。3、关于苏志勇在本案中提出的造成工期延误的情形，如“不属于《工程承包合同协议条款》第五条约定的四种情形”时，就所发生的除外情形，是否可以成为苏志勇向日月公司、建工公司主张损失赔偿的依据问题。日月公司、建工公司认为：合同协议条款约定了可以顺延工期的四种情况，同招标文件的工期顺延条款相一致，苏志勇主张可以就合同协议条款约定以外的情形主张工期顺延，则应明确提出其主张的合同依据及法律依据。在其不能完成举证的前提下，苏志勇主张约定的四种情形以外情况发生时，可以再行主张工期顺延权利的理由不能成立。4、苏志勇关于“原审对本该查明的诸多重要事实未查明，致使事实不清的”理由不能成立。该再审理由同其上一条申请再审的理由实际上是同一问题的二个方面，即：（1）工期延误是否属于合同约定的可以顺延工期的四种情况。（2）合同约定以外情形发生造成工期延误，可否顺延工期，如可以，法律依据及合同约定依据是什么。日月公司、建工公司认为以上（1）（2）种情况不论结论如何，还是要归纳到：即便以上（1）（2）种情况成立，苏志勇是否可以顺延工期及主张损失赔偿。日月公司、建工公司的主张依法依约均不能得到支持。理由是：（1）、最高人民法院（2008）民一抗字第20号《民事判决书》的裁判要旨：“本院认为：招标文件虽然不是合同，但是却是说明合同内容的重要文件，如果其内容具体明确，而合同内容却没有加以规定，则招标文件的内容可以作为确定双方争议焦点的依据。”（《最高院审判监督指导》2009第三辑）。本案例编辑说明部分认为：“本裁判意见明确，在对工程施工合同纠纷中，因合同内容不明确的，相关的招标文件内容具体明确，可以作为确定争议的依据。这为人民法院审理此类案件，总结出一条切实可靠的办案经验”。就本案而言，招标文件中的合同条款第十七条明确“乙方在上述情况（指工期可以顺延情况）发生后7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利。甲方代表在收到报告10天内予以答复、确认，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认，但由于工期延长发生的额外增加费用均由乙方承担”。需要强调指出的是，苏志勇是招标文件的签字人，同业主开发区管委会的合同洽谈人，其对招标文件的内容是明知的。结合最高人民法院法律文书的裁判要旨可以明确，原审法院对该部分是依法、依约作出的认定。浙江省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第六问：如何认定工期顺延？答：“……合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请，视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。”最高人民法院主办的《人民法院报》在日，就浙江省高级人民法院制定的解答发布的专题报道中，指出：浙江省高级人民法院制定的解答共23条“……将指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件。”因此，日月公司、建工公司认为：苏志勇依合同约定和当庭陈述，已放弃了工期顺延的权利，工期顺延的基础事实不存在，而损失赔偿的前提和基础是工期可顺延，如不能顺延就造成了工程工期施工延误。因此，无权再提起工期延误损失赔偿。所以，苏志勇主张损失赔偿不能成立。二、苏志勇在原审中提交的证据分为二部分，一部分是与其诉讼请求有直接关系的基础证据，对该部分证据在庭审中已一一质证，法院亦作出了认定。另一部分是工程技术资料，即申请书中所指的22套证据。该22套证据均系与鉴定有关的证据，共有数百页，均是损失鉴定的有关技术资料，同案件审理的基本事实无关联。三、原审判决适用法律正确。本案可以适用的法律条款还有许多，不可能在同一案件中一一罗列，原审法院以在判决书中列明的法律条文为依据，作出相应判决是正确的。苏志勇的再审申请理由不能成立，请求依法驳回。开发区管委会陈述称：一、日月公司、建工公司已与开发区管委会完成结算，无论是苏志勇还是日月公司、建工公司，均无权向开发区管委会主张权利。1、日月公司、建工公司与开发区管委会完成结算，这是双方真实意思表示，并且已经履行完毕。2、本案苏志勇认为是日月公司、建工公司没有经过其同意与开发区管委会达成了结算协议，妨碍苏志勇向开发区管委会主张赔偿。苏志勇向开发区管委会要求损失赔偿，起诉的案由或者基础的法律关系依据都是建筑工程内部经济承包协议，根据合同相对性原则，开发区管委会不是内部承包协议的主体，日月公司、建工公司也无权为开发区管委会设置义务，该问题与开发区管委会无关。3、开发区管委会已经支付完毕了所有工程款，苏志勇也没有权利按照实际施工人突破合同相对性原则向开发区管委会主张权利，开发区管委会仅在欠付工程款的范围内承担责任。二、开发区管委会认同日月公司、建工公司的答辩理由，苏志勇没有权利向日月公司、建工公司主张权利，无论是根据承包协议条款第五条的情形，业主是有权顺延工期，且无须承担任何损失，还是该四种情形之外的情况。建筑安装工程承包合同协议条款第二条第三项“招标文件、投标文件都是合同的组成部分”，根据招标文件第十七条明确如果认为工期应该顺延，施工人应该向开发区管委会打报告，否则视为延误，如果没有报告，因为延期产生的额外费用由施工人承担，开发区管委会不承担责任。三、苏志勇主张的2000多万元损失没有在工程决算单中体现。四、至于苏志勇申请再审中提到了违反法定程序的情形，开发区管委会认为违反法定程序不属于再审的审理范围。五、关于鉴定的问题由于本案工程价款已经经过双方认可的鉴定机构鉴定，人民法院不能重复再进行鉴定。请求驳回苏志勇的再审请求，维持原判。再审中，当事人均未提交新的证据材料。经审核当事人于一、二审、再审程序所作陈述及提交证据，对原一、二审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是：一、建工公司、日月公司应否赔偿苏志勇因工程延期而产生的各项经济损失。二、室外塘渣回填应按照94定额还是25元／立方米计价，建工公司、日月公司应否对差额部分承担赔偿责任。本院综合分析如下：本案中双方当事人合同约定案涉工程的竣工日期为日，实际于日主体结构验收，于日竣工，工程延期的事实当事人均无异议。苏志勇申请再审称工期延误系因工程量增加、边设计边施工、装修工程延期等导致，并不属于《工程承包合同协议条款》第五条所约定的情形，故日月公司、建工公司应赔偿苏志勇因工期延期而产生的各项经济损失。经查，《工程承包合同协议条款》第五条约定，经甲方（开发区管委会）同意，对出现工程量变化和设计变更（施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）、一周内非乙方原因的停水、停电造成停工累计8小时、合同中约定的甲方给予顺延的工期、不可抗力等原因造成工期推迟的延误，乙方（日月公司、建工公司）应当在上述情况发生后7日内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利，非上述因素，乙方不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任。招标文件合同条款第十七条规定，对以下造成竣工日期推迟，经甲方代表核实确认，工期相应顺延：a、工程量变化和设计变更（施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）。b、一周内非因乙方原因的停水、停电造成停工累计8小时。c、不可抗力。d、合同中约定的甲方代表给予顺延的工期。e、乙方在上述情况发生后7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，否则等于自动放弃权利，甲方代表在收到报告10天内予以答复、确认，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认，但由于工期延长发生的额外增加费用均由乙方承担。本院认为，前述条款所约定的事项均属于非因乙方原因以及因不可抗力等导致的工期延误，且约定由此增加的费用由乙方承担，其中包含因甲方原因造成的工期延误所产生的责任也约定由日月公司、建工公司自行承担。同时，苏志勇与日月公司之间的《建设工程内部经济责任承包协议》第七条又约定，乙方（苏志勇）应全面履行和承担日月公司与开发区管委会签订的《建筑安装工程承包合同协议条款》中的义务和责任。据此，开发区管委会与日月公司签订的承包合同规制日月公司与苏志勇签订的内部经济责任承包协议，苏志勇依据内部经济责任承包协议所享有的权利受制于日月公司、建工公司与开发区管委会之间的合同的内容。因此，苏志勇要求日月公司、建工公司赔偿其因延期产生的各项经济损失缺乏相应的合同依据。另外，苏志勇实际代表日月公司参与了工程款结算。日建设银行北仑分行出具造价咨询报告，核定总包工程造价为元，其中室外塘渣部分按照25元／立方米，未考虑施工工期影响及台风损失。建设单位签署“最终以政府审计结果为准”的意见，苏志勇代表日月公司在该《工程结算审核表》上签署“同意”意见。此后的日，案涉工程土建部分（包括主体工程、桩基工程、附属工程、钢结构工程、承重架工程及分包工程配合费）经政府审计，认为报送造价为元，审定造价为元，两者差距为1445933元，该审计意见同样未涉及施工工期影响和台风损失因素。苏志勇代表日月公司在该审计签证单上签署意见：“根据招标文件及总包施工合同精神，塘渣回填应套用相应预算定额、由于建设单位（装修分包单位）原因，对我司造成的工期延误的损失要求赔偿”。本院认为，苏志勇在《工程结算审核表》签署的意见表明其对室外塘渣部分按照25元／立方米、不考虑施工工期影响以及最终以政府审计结论为准均是认可的，之后其于日在审计签证单上再签署意见推翻此前自己已作出的意思表示，不应得到支持。综上，申请再审人苏志勇的再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持宁波市中级人民法院（2012）浙甬民二终字第369号民事判决。本判决为终审判决。审　判　长　　苏　虹审　判　员　　董国庆代理审判员　　田建萍二〇一三年十二月十八日书　记　员　　李文丽
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