混合担保中，如何确定物保和人保的清偿顺序-宜人贷问答
混合担保中，如何确定物保和人保的清偿顺序
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答：不能。因为，1、债务人是向债权人提供的物权担保，不是向人保者提供的特权担保。2、人保者自愿为债务人清偿全部债务后，对债权人的物保就自动解除了。3、人保者如果要想行使债权人所享有的担保物权，就必须在自愿为债务人清偿全部债务以前，办理好与债务人之间的物保手续。只有这样，人保者在为债务人清偿全部债务以后，才能享有物保财物的权利。
回答者：g***4 |
1，第三人担保和物保的成立是基于担保合同的成立为前提条件的，既然担保合同被确认无效，人保、物保的担保责任均无效。
2，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
回答者：g***0 |
甲公司在乙银行借款1000万元，甲公司用其所有的建设用地使用权以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押，并办理了登记。后来乙银行仍不放心，遂要求甲公司另外再提供担保。甲公司便要求丙公司、丁公司为其担保，丙公司作为保证人愿与甲负担连带责任，丁公司以其所有的一处房产为甲公司担保，也进行了登记。甲公司在获得借款后，由于经营不善，不能按期还款。问乙银行如何行使其权利?【分歧】在本案的审理过程中，对如何实现债权产生了不同的意见。
第一种意见认为，对同一债权既有保证又有物的担保的，乙银行行使担保物权时，按照物的责任优先说处理。其理由是:如果当事人之间没有特别的约定，物之担保的担保人仅以担保物为限，负有限责任;而人的保证的保证人是以其全部财产负无限责任的，显然人的保证所负责任较重，为了公平，使物的担保责任优先，并无不当。
第二种意见认为，乙银行可以选择行使对甲公司的土地及其地上建筑物或丁公司的房产的抵押权以实现债权，也可以同时行使。
第三种意见认为，在没有约定或者约定不明的情况下，针对本案而言，应当先以甲公司的土地及其建筑物的价值清偿债务，不足的部分，乙银行既可以要求丙公司先清偿，也可以要求丁公司先清偿。
【管析】在本案中所涉及到的问题是混合共同担保，它是指同一债权既有人保又有物保，并且物保和人保的范围相同或重合，对此《物权法》第176条有明确的规定。
第一、《担保法》第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保意外的债权承担保证责任。这就是第一个意见的法律依据。然而这个意见的理由真的能成立吗?在物的担保设定在前，保证人的保证在后的情形，当然是有道理的(不考虑债务人自己提供的物保)，但是，在适用保证人保证在前，物的担保在后的情形，却不一定是妥当的。按常理而言，应以成立或设立在前的保证或物保的责任优先。因为可以把当事人后成立或设立的保证或物保意思解释为，成立或设定在后的所愿意保证或担保的债务，是已附有成立或者设立在前的保证或担保物权的债务。再说，所谓的保证人负无限责任，在数量上并不一定大于扣除物保责任额后的余额，所以第一个意见不能赞同。对于《担保法》第28条与《物权法》第176条的规范上冲突，可以按照竞合的理论予以化解(《物权法》第178条)。
第二、《物权法》第176条规定，在没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物保的，债权人应当先就该物保实现债权;第三人提供物保的，债权人可以选择物保或者人保实现债权。仅从这个规定中逻辑结构上就可以知道，在实践中，对同一债权出现债务人和第三人都提供物的担保的情形，应当首先行使债务人提供的担保，再行使第三人提供的担保，否则第三人可以享有抗辩权。从公平角度和诉讼经济上，就更不用赘言。所以第二个意见也不能支持。
第三、笔者同意第三个意见的观点。但应当注意的是，《物权法》第176条的规定是规范有混合共同担保的债权实现的方式，不是确定各个担保人是否承担责任的问题。也就是说，乙银行在行使担保物权时，可以选择行使对甲公司的土地及其地上建筑物的抵押权和丁公司的房产的抵押权或丙公司的保证，丁公司不得以未要求丙公司(保证人)承担责任为由，拒绝其承担担保责任，丙公司也不得以债权人未行使对丁公司的抵押权为由，拒绝其承担责任。只是在债权实现的方式上，法院应当先以甲公司的抵押财产的价值清偿乙银行的债权，不足的部分，乙银行既可以要求丙公司先清偿，也可以要求丁公司先清偿。值得提醒的是，不能说不足的部分，由丙公司、丁公司分担，此观《物权法》第176条第1句后段至为明显。江西省九江县人民法院:喻方德
回答者：g***9 |
　　混合担保，台商不该被追偿
　　一个台商替一家台企做抵押担保。因这家台企贷款逾期未还，担保公司替这家台企偿还了贷款本息。这个台商要向担保公司偿还债务担保份额吗？
　　厦门商报记者 | 陈怀安 实 习 生 | 王天骄
　　厦门一家台企在担保公司的担保下，向银行贷款100万元人民币。后来在银行的要求下，这家台企又用另一家台企老板王先生价值60万元的车子作为抵押，担保了50万元债务。
　　结果，借款期限满后，这家台企却无力偿还贷款。担保公司依照法院判令，替台企偿还了贷款的本金和利息后，找上另一家台企老板王先生，要求他清偿60万元的债务担保份额。“我抵押的是60万元车子没错，但担保的是50万元债务，怎么会要我付60万元？再说了，‘冤有头、债有主’，担保公司又不是给我做担保，不应该是向我要钱吧？”日前，台商王先生找上律师，表达了自己困惑。
　　王先生在厦门拥有两家公司。从台湾来大陆经商多年，他平时为人仗义，结交广泛。2007年11月的一天，多年的老朋友赵先生找上门来，请求他帮忙。
　　原来，赵先生也在厦门办工厂，专门经营加工出口业务。2007年底，为了企业转型，赵先生的外贸加工公司决定向银行贷款100万元用于购买设备。
　　于是，在一家担保公司的担保下，赵先生的外贸公司与银行签订了一份借款合同。合同中约定，由银行向外贸公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年，由担保公司作保证人。同时还约定，外贸公司到期不能偿还借款时，就由担保公司负责偿还全部本金及利息。
　　不久，赵先生又接到银行方面要求：为确保到期能够收回借款的本金和利息，外贸公司要再设定抵押。赵先生便找上了王先生，请求王先生为他的公司作抵押担保：“银行说，需要抵押担保贷款额的一半，也就是要大概价值五六十万的抵押品，你就帮帮我吧！”
　　王先生稍作考虑后，便答应帮赵先生忙。于是，王先生用自己的一辆进口轿车做抵押，与银行签订了抵押合同。合同约定，王先生将其一辆价值60万元的进口轿车抵押给银行，为赵先生的外贸公司担保50万元债务。
　　1年后，赵先生的借款期限届满了。银行开始催外贸公司还款。然而，外贸公司因为所购买的设备效益太差，又加上经济形势转差，生意亏本，根本无力偿还贷款。银行在多次催讨、无法讨回欠款的情况下，诉诸法律，请求法院判决担保公司负保证责任。今年1月，法院依法判令担保公司承担担保责任，偿还外贸公司所欠下的100万元贷款本金及利息。
　　担保公司履行法院判决，偿还了贷款本息共100多万元给银行。之后，担保公司找上王先生，要求他清偿应当承担的份额60万元。王先生则认为，他的担保额是50万元，不应当承担60万元的份额。此外，法院已判令担保公司承担担保责任，则他不用再承担责任了。“再说了，如果担保公司要追偿，也应该是直接找外贸公司才对呀。”
　　担保公司却引用法律依据：《担保法》第28条和《担保法解释》第38条规定“物的担保优于人的担保”、“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，声称它有权向王先生追偿。
　　真是如此吗？那么，王先生的担保额应该是多少？担保公司是否有权向王先生追偿呢？
　　（文中人物系化名）
　　法律点评
　　北京市东元律师事务所厦门分所 陈华河：
　　本案涉及物保和人保并存的混合共同担保时担保责任承担问题。
　　1、所谓混合共同担保是指在同一债权上同时存在两个以上的担保，一为人的担保（即保证），一为物的担保（如抵押）。抵押物的担保范围，应依当事人在抵押合同中约定的担保范围为准。若抵押合同中明确约定了担保范围，则以约定的担保债权额为其担保范围；若抵押合同中未明确约定担保的债权额，则以债权额为其担保范围。本案中，银行与王先生所签订的抵押合同明确约定：以价值60万元的进口轿车担保50万元的债务。因此，王先生所担保的债权额为50万元。
　　2、本案的另一个争议焦点是《物权法》和《担保法》及其司法解释就物保和人保并存时担保责任承担的规定不一致，追偿责任应当如何适用？
　　日起实施的《物权法》部分改变了《担保法》及其司法解释关于混合共同担保责任承担的规定。结合《物权法》第176条、《担保法》第28条和《担保法解释》第38条理解：《担保法》第28条中“物的担保”实际上是“债务人自己提供的物的担保”，而不是“第三人提供的物的担保”。此外，在没有约定物保和人保各自的担保范围时，提供了担保的第三人承担保证责任后有权向谁追偿的问题———《物权法》176条改变了《担保法解释》第38条关于“担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额”的规定，将其最终确定为“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由此，第三人承担了保证责任后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿。因此，本案乙公司只能向甲公司追偿，而不可以再向王先生要求清偿。
　　同时，《物权法》还规定当事人可以“约定”担保责任的承担与顺序等内容，更加体现意思自治的精神。我们提醒企业或个人在为他人提供担保时，应充分调查、评估债务人的资信情况和承担债务能力，并审慎约定担保合同条款，以降低法律风险。
回答者：g***4 |
混合担保，台商不该被追偿 　　一个台商替一家台企做抵押担保。因这家台企贷款逾期未还，担保公司替这家台企偿还了贷款本息。这个台商要向担保公司偿还债务担保份额吗？
厦门商报记者 | 陈怀安
实 习 生 | 王天骄　　　　厦门一家台企在担保公司的担保下，向银行贷款100万元人民币。后来在银行的要求下，这家台企又用另一家台企老板王先生价值60万元的车子作为抵押，担保了50万元债务。　　结果，借款期限满后，这家台企却无力偿还贷款。担保公司依照法院判令，替台企偿还了贷款的本金和利息后，找上另一家台企老板王先生，要求他清偿60万元的债务担保份额。“我抵押的是60万元车子没错，但担保的是50万元债务，怎么会要我付60万元？再说了，‘冤有头、债有主’，担保公司又不是给我做担保，不应该是向我要钱吧？”日前，台商王先生找上律师，表达了自己困惑。　　王先生在厦门拥有两家公司。从台湾来大陆经商多年，他平时为人仗义，结交广泛。2007年11月的一天，多年的老朋友赵先生找上门来，请求他帮忙。　　原来，赵先生也在厦门办工厂，专门经营加工出口业务。2007年底，为了企业转型，赵先生的外贸加工公司决定向银行贷款100万元用于购买设备。　　于是，在一家担保公司的担保下，赵先生的外贸公司与银行签订了一份借款合同。合同中约定，由银行向外贸公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年，由担保公司作保证人。同时还约定，外贸公司到期不能偿还借款时，就由担保公司负责偿还全部本金及利息。　　不久，赵先生又接到银行方面要求：为确保到期能够收回借款的本金和利息，外贸公司要再设定抵押。赵先生便找上了王先生，请求王先生为他的公司作抵押担保：“银行说，需要抵押担保贷款额的一半，也就是要大概价值五六十万的抵押品，你就帮帮我吧！”　　王先生稍作考虑后，便答应帮赵先生忙。于是，王先生用自己的一辆进口轿车做抵押，与银行签订了抵押合同。合同约定，王先生将其一辆价值60万元的进口轿车抵押给银行，为赵先生的外贸公司担保50万元债务。　　1年后，赵先生的借款期限届满了。银行开始催外贸公司还款。然而，外贸公司因为所购买的设备效益太差，又加上经济形势转差，生意亏本，根本无力偿还贷款。银行在多次催讨、无法讨回欠款的情况下，诉诸法律，请求法院判决担保公司负保证责任。今年1月，法院依法判令担保公司承担担保责任，偿还外贸公司所欠下的100万元贷款本金及利息。　　担保公司履行法院判决，偿还了贷款本息共100多万元给银行。之后，担保公司找上王先生，要求他清偿应当承担的份额60万元。王先生则认为，他的担保额是50万元，不应当承担60万元的份额。此外，法院已判令担保公司承担担保责任，则他不用再承担责任了。“再说了，如果担保公司要追偿，也应该是直接找外贸公司才对呀。”　　担保公司却引用法律依据：《担保法》第28条和《担保法解释》第38条规定“物的担保优于人的担保”、“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，声称它有权向王先生追偿。　　真是如此吗？那么，王先生的担保额应该是多少？担保公司是否有权向王先生追偿呢？　　（文中人物系化名） 　　法律点评　　北京市东元律师事务所厦门分所 陈华河：　　本案涉及物保和人保并存的混合共同担保时担保责任承担问题。　　1、所谓混合共同担保是指在同一债权上同时存在两个以上的担保，一为人的担保（即保证），一为物的担保（如抵押）。抵押物的担保范围，应依当事人在抵押合同中约定的担保范围为准。若抵押合同中明确约定了担保范围，则以约定的担保债权额为其担保范围；若抵押合同中未明确约定担保的债权额，则以债权额为其担保范围。本案中，银行与王先生所签订的抵押合同明确约定：以价值60万元的进口轿车担保50万元的债务。因此，王先生所担保的债权额为50万元。　　2、本案的另一个争议焦点是《物权法》和《担保法》及其司法解释就物保和人保并存时担保责任承担的规定不一致，追偿责任应当如何适用？　　日起实施的《物权法》部分改变了《担保法》及其司法解释关于混合共同担保责任承担的规定。结合《物权法》第176条、《担保法》第28条和《担保法解释》第38条理解：《担保法》第28条中“物的担保”实际上是“债务人自己提供的物的担保”，而不是“第三人提供的物的担保”。此外，在没有约定物保和人保各自的担保范围时，提供了担保的第三人承担保证责任后有权向谁追偿的问题———《物权法》176条改变了《担保法解释》第38条关于“担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额”的规定，将其最终确定为“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由此，第三人承担了保证责任后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿。因此，本案乙公司只能向甲公司追偿，而不可以再向王先生要求清偿。　　同时，《物权法》还规定当事人可以“约定”担保责任的承担与顺序等内容，更加体现意思自治的精神。我们提醒企业或个人在为他人提供担保时，应充分调查、评估债务人的资信情况和承担债务能力，并审慎约定担保合同条款，以降低法律风险。
回答者：g***6 |
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2016司考民法知识点：混合担保
14:05&来源：
　　2016司考民法知识点：混合担保。是一个艰苦的旅程，深知考生的艰辛，为考生整理了基础知识，供大家参考。
　　第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
　　第一百九十四条第二款 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
　　第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
　　同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），称为混合担保。混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应如何行使其抵押权、质权和保证债权。混合担保规定在《物权法》第176条、第194条第二款和第218条。此外，《担保法》第28条（已被部分修正。若债务人未提供物保，则该条即不得适用）和《担保法解释》第38条也是关于混合担保的规定。下面通过四个例子（【例1】至【例4】）予以说明。
　　【例1】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①约定优先。可以共同或分别与债权人乙约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。②比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担100万元的保证责任。③再比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丙、丁分别承担50万元的担保责任，对甲的抵押权应按兵不动。
　　【例2】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证。但未约定当事人如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押行使权利，提供担保的第三人（丙、丁）享有先诉抗辩权。②若乙放弃对债务人甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免责（即：放弃多少，第三人免责多少），即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任（《物权法》第194条第二款和第218条）
　　【例3】甲欠乙100万元。丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，乙应如何行使权利？①因无债务人自己提供的物保（或者债务人提供的物保已经行使完毕），丙、丁的地位是平等的，乙既有权请求丙对100万元的债务承担担保责任，也有权请求丁对100万元的债务承担担保责任（注意：在这种情况下，《担保法》第28条不得适用）即丙、丁均负有清偿100万元的债务的担保责任。②若乙因偏爱丙、放弃对丙的质权，丁在丙应当承担的责任份额范围内免除保证责任。即丁仅对50万元（因无约定，此时丙、丁的内部份额均等）承担责任（注意：这和债权人放弃债务人甲提供的抵押、质押的法律效果是不同的。请仔细观察【例3】和【例3】中两种放弃之法律效果上的差异）③若乙因偏爱丁，放弃对丁的保证债权，丙在丁应当承担的责任份额范围内免责。即丙仅对50万元承担责任。也是一样！
　　【例4】甲欠乙100万元。丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。因甲不履行到期债务，乙要求丁承担了100万元的保证责任，丁应如何追偿？①丁可以向债务人甲追偿100万元。②在向债务人甲追偿之前，丁亦可依照内部份额比例，对丙追偿，即径行对丙追偿50万元。③丙对乙承担了100万元的担保责任后，即可向甲追偿100万元，也可径行按照内部份额向丁追偿50万元（丙、丁地位平等嘛！）④总结：第三人承担担保责任后，应如何追偿，《物权法》第176条回避了这个问题。但是根据《担保法解释》第38条以及民法理论，第三人的追偿权没有顺序限制。既可全额向债务人追偿，也可径行按照内部的份额比例向提供担保的第三人追偿。
　　【真题研习】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。
　　92.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：（2008年试卷三第92题）
　　A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意
　　B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任
　　C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任
　　D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任
　　【答案】D
　　【真题研习】甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。
　　87.在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是：（2012年试卷三第87题）
　　A.可以要求丙公司承担保证责任
　　B.可以要求丁公司承担抵押担保责任
　　C.须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任
　　D.须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任
　　【答案】AB 责任编辑：winema
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【期刊名称】
混合共同担保人内部追偿问题研究
【英文标题】 The Issue about Indemnities between Mixed Co-guarantors Research
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 混合共同担保；人保；物保；追偿权
【英文关键词】 mixed co- g right of indemnity
【文章编码】 09)10-0094-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 10
【页码】 94
【摘要】 采纳何种混合共同担保人责任关系学说是讨论各担保人追偿权存在与否的前提。在“物保、人保平等说”的视野下，则应给予肯定的答案。在混合共同担保中提供担保物的第三人与保证人均为单人时所涉情形下，关于混合共同担保人内部追偿数额的确定可区分为：债务人提供物保与保证人并存、第三人提供物保与保证人并存、债务人及第三人分别提供物保与保证人并存等三种情况从而适用不同的计算方法。
【英文摘要】 The adoption of different theories concerning the responsibility relationship between mixed co-guarantors is precondition todiscuss the issue that the indemnity right owned by the warrantor on property or of credit exists or not, and affirmativeanswer should be distilled in accordance with the theory , holding the viewpoint that both material guarantee and creditguarantee are of equal status. On the premise that either the guarantor on property（ third party) or the guarantor of creditis a single individual, the author, to confirm the amounts of indemnities between mixed co-guarantors，thinks thatdissimilar methods of calculation can apply to three conditions of mixed co-guarantee , i. e. co-guarantors consist of thecautioner of credit and the security on property（the debtor)，or the sponsor and the guarantor on property（thirdparty)， or the sureties on property( the debtor and third party) and the guarantor.
【全文】【】 &&&& 　　债权因为有保证人而为其提供担保，其保证通常称为人保；因设立担保物权，则称为物保。当人保与物保同时竞存而担保同一债权实现时，此所谓混合共同担保。在此担保情形下，各担保人代为清偿债务之后，内部是否存在追偿权？若存在，应如何追偿？这些问题均值得系统的研究。
　　一、混合共同担保人的内部追偿权问题
　　（一）前置性问题―混合共同担保人的责任优先之探讨
　　关于是否存在追偿权因采纳不同的物保与人保责任关系学说会给予迥异的答案。因此确定混合共同担保人的责任关系是探讨其追偿权存在与否的前置问题。关于混合担保人承担责任时何者先予实行，理论上主要存在三种学说[1]：(1)物保绝对优先说：认为保证与物保同为一债权设定担保，保证人在物保人承担责任之前，对债权人享有抗辩权。我国《担保法》第28条第1款采此说。我国台湾地区实务界人士也大多赞同此说，认为如当事人无特约者，原则上以物之担保责任优先{1}。(2)区分物保提供者说，即将物保提供者区分为债务人与第三人而适用不同的责任承担规则：当物保人与债务人同一时，保证人劣后与物保人承担责任；而在第三人提供担保物时，混合共同担保人在法律地位上是平等的且在责任承担上无先后次序之分。《担保法解释》第38条第1款、《物权法》第176条采此说。(3)物保、人保平等说（亦可称债权人自由选择说）：该说并不区分物保人身份，债权人依意思自由选择行使担保权，已承担责任的担保人可向其他担保人追偿因其清偿而使后者受益的份额。
　　担保物权与保证在混合共同担保中的性质和目的是同一的，即都是担保债务清偿的从权利，其价值目标在于强化债权实现，以维护债权人利益。因此，为权利人债权的实现提供最为强势的保障乃混合共同担保人责任承担制度设计中必须遵循的首要宗旨。笔者认为，第一、二种学说与此相悖，而“物保、人保平等说”恰如其分地担当了此角色。理由如下：
　　1．以所谓“物权优先于债权”而主张物保绝对优先自不可采。正如一些学者所正确指出的那样：在这里根本不存在物权与债权相互冲突以至于要使物权优先的问题，物权优先于债权发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形{2}。担保物权所指向的义务人为物保人，保证所指向的义务人为保证人，两者并非同一，此其一；其二，混合共同担保的权利为债权人一人独享。由此担保物权虽属物权，但其与债权之保证并不冲突，断无优先劣后之理。
　　2.“区分物保提供者说”似已成为实务及理论界的通说，且为《担保法解释》及《物权法》所采纳。相关立法者给出的理由是：如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的情况下，要求保证人先承担责任，对保证人也是不公平的{3}。对此，笔者并不赞同：
　　首先，一味保护保证人有违担保法的价值目标。债权人与担保人之间的法律关系与担保人与债务人之间的法律关系共同存在于担保过程中，而两种法律关系寓之于担保理论中所显现的价值取向迥异。前者致力于保护债权人的权利得以充分实现；后者因担保人只是主债务的代为清偿者而侧重维护担保人的利益。法律不能将一种法律关系中所蕴含的对一方当事人的价值偏爱侵蚀到其参加的另一个价值取向相异的法律关系中并作为其评价标准。立法规定当债务人提供物的担保与保证并存时，前者优先于后者承担责任。其显然侧重保护保证人利益，这也符合担保人与债务人之间法律关系的价值取向。然而，将此价值目标扩张至债权人与担保人之间的法律关系并作为其评价标准，从而以此为由同样适用上述规定实际上违背了该法律关系本身所要求的保护债权人的价值取向。因为限定债权人只能先就物上担保优先受偿有增加其实现成本之嫌（详见下文）。因此，为体现担保法保护债权人的根本宗旨，不应以强行法的形式限制债权人选择担保责任承担者的自由。
　　其次，细致分析保证与债务人提供物保并存的具体情形，也难以发现后者应先予实现的理论依据。就连带保证而言，保证人与债务人对债务的履行承担连带责任，债权人可选择其一或者同时要求两者承担责任。保证人与债务人实质上已处于一致的地位，因此法律并无优待保证的必要；就一般保证而言，有学者认为在此情形下，应当先行使担保物权而不能要求保证人承担保证责任，倘若债权人不先实现担保物权，一般保证人完全可以行使先诉抗辩权而拒绝债权人提出的履行保证债务的请求{4}。笔者不敢苟同，事实上，一般保证人先诉抗辩权是针对债务人受起诉并以其自身财产不能完全清偿债务之前所享有的一种延期抗辩权，其与保证责任的履行完全属于两个层次的问题。具体而言，债权人可以在物保人（亦为债务人）与一般保证人之间选择任一人履行相应的担保责任，此为第一层次；若债权人选择一般保证人承担责任，此时后者即可对前者主张先诉抗辩权，于债务人履行不能之内承担相应的担保责任。综上所述，债务人提供物保与保证并存时责任平等在理论上并无障碍。
　　第三，债务人提供的物保优先保证违背担保等效原则。在实现担保的功能上，物的担保与人的担保并不存在优劣之分，它们被认为是等效的{5}。这里担保等效规则并没有区分物保提供者是债务人抑或第三人。因此以强行法的形式规定物保（债务人为义务人）先予实现有违法理。
　　最后，以成本经济作为限制债权人选择权的理由并不充分。举一例以说明之，设保证人较之债务人财力雄厚，而债权人囿于现行立法只能先行变现债务人的担保物后仍未受完全清偿，尔后向保证人主张担保权。保证人履行责任后再向债务人追偿。如遵从债权人意思自治而选择保证人清偿债务，保证人再向债务人行使追偿权。两相比较，何者更为经济自不待言。
　　（二）混合共同担保人追偿权是否存在的辩与析
　　前已论及，采何种混合共同担保人责任关系学说对于确定各担保人之间是否享有追偿权至关重要。我国立法与学界对此问题争议也极大：《担保法》第28条第1款规定“同一债权保证又有物的担保，保证人对物权的担保以外的债权承担责任，”即物保优于人保承担责任，采“物保绝对优先”理论而否定担保人之间的追偿权。前已论及，支撑此说的理论基石从根本上就是荒谬的，因此理论界与实务界给予此条款严厉的批评。尔后《担保法解释》第38条第1款规定“承担保证责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，”明确承认了混合共同担保人的追偿权。《物权法》第176条则耐人寻味。该条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，”对于是否有权向其他担保人追偿则未置明文，由此引发了实务界、学界激烈的争议，相关立法者则对此问题给予了否定的回答{3}。依笔者愚见，此种观点有待商榷。且先抛开立法者所列举的种种理由是否经得起推敲不谈（事实上，己有学者对上述理由的缺陷给予了全面剖析{6}），仅从《物权法》第176条所体现的内在逻辑性以及该法条文本身与“物保、人保平等说”三方面分析即可得出结论：
　　首先，《物权法》第176条采纳了“区分物保提供者说”，即区分物保的提供者为债务人还是第三人，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据上述理论，物保人（第三人）与保证人在地位上是平等的，即双方应平等（绝非数量上平等）的承担责任。申言之，只要一方实际承担的担保责任超出其在混合共同担保人之间的应负之责，则在对方免责范围内享有追偿权。倘若否认了物保人与保证人之间的追偿权，无异于置第176条于自相矛盾之境地，实乃破坏理论整体协调性之举。其次，前引《物权法》条文虽未明文规定混合共同担保人之间的追偿权，但亦未明言否定之，认为只能向债务人追偿，未免过于侠隘：根据《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法，”而《担保法解释》第38条规定混合共同担保人之间享有追偿权并未与《物权法》第178条相左，因此承认物保人与保证人之间的追偿权也并未违背《物权法》。最后，笔者赞同“物保、人保平等说”，基于混合保证人地位的平等性，也难以否认担保人之间行使追偿权的可能。
　　二、混合共同担保人追偿数额具体确定之探讨
　　《担保法解释》第38条规定：“承担了担保责任的担保人，可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，”但问题是“应当分担的份额”应以何种标准衡量，立法没有给出明确的规定。事实上，《物权法》立法者在阐释立法原意时，也正是以“向其他担保人追偿可操作性很差”，“是一个复杂的计算题”{3}为由否认混合担保人的内部追偿权。然而，如前文所论及，无论在《物权法》所采“区分担保提供者说”，还是在笔者所赞同的“物保、人保平等说”之下，否认各担保人之间的追偿权都是不合理的。值得注意的是，学者以充分体现混合担保人地位的平等性为制度设计价值取向而对如何确定“应当分担的份额”做出较好的回应。在学者分别起草的两部《物权法学者建议稿》及《民法典草案?物权编》中都对如何确定物保人与保证人各自应分担的债务数额及追偿标准做了可操作性的规定，即应当按照各自担保的范围占总的担保比例加以确定[2]。更有学者明确主张无论当事人对担保范围是否有明确约定，保证人与物上保证人均应分担责任{7}，对于两者责任分担额计算则给出了具体的计算公式。为便于阐释，举一例以说明之（以下简称例1)：甲对乙享有200万元债权，丙与甲签订保证合同，约定为全额保证。丁以所有之房产向甲设定抵押并办理了登记（未约定担保债权额）。乙到期清偿不能。设丙承担保证责任后，应如何向物保人丁追偿（注：此时房产可作价50万元）[3]？依前引学者理解，因抵押物价值低于应偿债权，则以物之全部价值担保债权实现。因此，在丙、丁共同担保250万元（保证债权额＋物保债权额）的担保债权总额中，丙应承担的保证责任比例为：保证债权额／担保债权总额，即200/(200+50) = 0.8;同理，丁应承担的担保责任比例为：50/(200 +50）=0.2，两者应承担的担保责任之比为0.80.2。因此，丙应分担额二代偿金额＊丙之担保责任比例，即200 * 0.8二160万，丁应分担额= 200 * 0. 2=40万。例1中保证人实际承担了200万元的保证责任，则其有权向丁追偿数额为40万元。事实上，我国台湾地区“民法物权编修正草案”第879条第2,3款的规定与此制度设计如出一辙。此种计算方法符合物上担保人与保证人地位平等的原则，符合保证债权与担保物权的性质{4}，体现了保护担保人的理念，似为甚佳。
　　然而，笔者认为此制度设计固然精妙，但似乎存在着不足。暂且抛开不区分保证类别而一概认为担保债权总额为各自担保范围内的债权额之和是否妥当不谈。仅举一例（以下简称例2)以简明阐述个中缺陷：设例1中
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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{2}程啸．保证与担保并存之研究[J]．法学家，-72.
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{4}程啸．物权法担保物权[M]．北京：中国法制出版社，2005.
{5}薛军．论“提供担保义务”的履行规则[J]．法学，2006, (4) :139-143.
{6}高圣平物权法担保物权编[M]．北京：中国人民大学出版社，2007.
{7}高圣平．混合共同担保之研究―以我国《物权法》第176条为分析对象[J]．法律科学，3-147.
{8}梁慧星．中国物权法草案建议稿附理由·第二版[M]．北京：社会科学文献出版社，2007.
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