加快构建中国版本的自贸区网络-阿里云资讯网
加快构建中国版本的自贸区网络
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　　近期，美国加快了推进区域经贸合作的步伐，成为全球关注的焦点。美国推动T P P (跨太平洋(601099,股吧)战略经济伙伴协定)和T T IP(跨大西洋(600558,股吧)贸易与投资伙伴协定)突然提速，其动因何在，对全球和中国有何重大影响，我国如何应对？
　　博鳌亚洲论坛2013年年会期间，全球化合作论坛副秘书长、G 20与新兴国家经济发展战略研究中心主任张其佐接受了《经济参考报》记者的独家专访。专访中他就美国加速推动建立T PP和T T IP的动因及其对全球和中国的影响进行了深度分析。
　　美国加速推进TPP和TTIP源于三点动因
　　《经济参考报》：奥巴马第二任期开始就急于推动“跨两大洋贸易战略”谈判，并将T PP排在优先位置。T PP发展也在提速，美国早在2011年11月就正式推出了T PP框架协议，日本今年3月高调宣布正式加入谈判，至今T PP谈判成员国已迅速增加至12个。此外，T T IP的谈判也于今年6月正式启动了。美国加速推进T PP和T TIP的原因是什么？
　　张其佐：从动因来分析，主要有三点：
　　第一是经济上“抱团取暖”，T PP和T T IP尽快走出危机。国际金融危机至今已有6年之久，但美国仍未危机影响，欧洲深陷债务危机，欧元区和日本2012年再次陷入衰退，发达经济体总体上仍处在低速复苏和不确定阶段。美欧日等西方经济体财政捉襟见肘，量化宽松政策的提振效果也不显著，刺激经济的手段几乎用尽，只好将走出危机的希望寄托在外部市场上。美希望通过建立T PP和T T IP分享全球特别是亚洲等新兴经济体高速增长的红利，借此打开亚太市场，实现“出口倍增计划”。
　　第二、拆散东亚现有合作架构，重构亚太和全球贸易版图，试图强化保持全球经济的主导的地位，在战略上保持主动。T PP和T T IP的建立，既有经济又有政治方面的考虑。在政治上拉拢欧洲和中国周边国家，维持和强化美欧日及亚太军事外交同盟，现有T PP和T T IP加入谈判的伙伴多数是美国的军事盟友。其中“重返亚太”战略是近年来美国全球战略调整的核心。二战以来全球贸易体系基本上由美国、欧洲主导，区域合作也是美欧走在前头。最近10来国际经济贸易格局已发生了重大变化。一是西方国家在全球贸易中的地位明显下降。二是东亚区域经济合作取得了长足发展，美担心被边缘化。尤其是以中国为核心的东亚区域合作和产业链条布局正在形成，令美既焦虑又担心。美在亚洲有重大战略利益存在，亚洲也是经济增长最活跃的地区，美难以承受 被 逐 出 亚 洲 之 重 。 三 是 世 贸 组 织(WT O )多哈回合谈判陷入僵局，美通过W T O推行其全球贸易战略的阻力越来越大，有意另起炉灶，再开牌局。
　　第三、重构国际贸易和投资新规则，扭转美国在国际竞争中的颓势，遏止中国等新兴经济体的崛起。美国推出T PP框架协议内容，一开始就赋予其两个基本特征：一是开放的区域主义，即T PP向所有A PEC的21个成员国持开放态度。二是提出适应21世纪的高质量的自贸区协定。两者的是在“高质量”上。美所谓的“高质量”，是以一系列不同以往的贸易投资新规则作支撑的，质是尽可能固化和放大美国的竞争优势，最大限度弱化新兴经济体特别是中国的优势。“高质量的自贸区协定”，已为许多国家设置了难以跨越的进入门槛，因而“开放的区域主义”只是一个幌子而已。
　　TPP和TTIP有可能如期形成协议
　　《经济参考报》：在您看来，T PP和T TIP是否能如期形成协议？
　　张其佐：从T PP的进程，虽然不少谈判国在包括知识产权、环境、竞争、劳工和农业等方面困难不小，但在经济乃至政治安全等方面对美国的依赖较高，讨价还价的能力较弱。奥巴马政权将完成T PP谈判作为其执政的优先课题，希望在任内留下一笔政治遗产，可能适当降低标准、放宽要求，以例外形式满足一些国家重大关切。T PP谈判在今年或明年达成协议的可能性不能排除。
　　从T T IP的进程来看，今年6月美欧才正式开始谈判。T T IP谈判将要开放的农业、服务业、航空等领域都是双方在拼命保护的，涉及到各方核心利益，如期完成协议其难度非常大，甚至会久拖不决。两年时间完成谈判似乎过于乐观。但另一方面也要看到，美欧是自由化程度最高的发达经济体，他们之间融合度也是最高的。只要美欧有足够政治意愿，在目标期限内完成谈判也并非全无可能。
　　中国面临被“边缘化”的挑战
　　《经济参考报》：如美国意图如期实现，最终将建成亚太自由贸易区(涵盖亚洲太平洋经济合作组织即A PE C所有成员国)和美欧自由贸易区，全球贸易版图将出现重大变化。具体而言，将对全球及中国带来什么影响？
　　张其佐：从经济规模和贸易额占全球比重看，两组谈判的影响“举足轻重”：T T P现有12个国家G D P和贸易总量将占全球40%左右，随着韩国等亚太国家的逐步进入，其全球占比会更大。而T T IP即美欧两大经济体G D P总量约占全球50%，贸易额占全球30%。随着这两大自贸区的建立，由于“贸易扩大”和“贸易转移”效应，会明显增加和刺激美欧的贸易和出口，而处于两大自贸区以外的国家贸易和出口相应会明显下降。据有关权威机构分析预测，中国对美国的出口可能减少30%以上。具体而言：
　　第一、有可能架空世贸组织。W T O多哈回合从2001年启动谈判到现在，进展并陷入僵局。如T PP和T T IP谈判取得突破，WT O将面临尴尬境地。从现实的合作机制看，美对WT O的需求和兴趣将进一步下降，多哈回合谈判很可能就此宣告结束，接下来谈什么，怎么谈，前景十分暗淡。从规则和标准看，T P P和T T IP执行的是大大超越WT O的新一代贸易规则，WT O规则可能不得不随之作出调整，实际上被两大自贸区绑架。
　　第二、有可能架空亚太经合组织(A PE C )。过去20年间，亚太经合组织一直是亚太地区最大区域经济合作组织。一旦T PP生效，亚太经合组织成员必然会分为两大阵营：T PP成员与非T PP成员。由于亚太经合组织成员所做出的承诺本身就缺乏约束力，未来它在区域合作的影响将会下降，对非T PP的成员的吸引力也会减弱，除非某些成员要以此为平台要求加入T PP。更为重要的是T PP的最终目标是建立覆盖A PE C所有成员的亚太自由贸易区协定，一旦T PP最终目标达到就意味A PE C各国成员绝大部分变成了T PP成员，A PE C机制存在的必要性将受到质疑。
　　第三、打乱“10+X”为主的亚洲区域合作进程。过去十余年，区域内大国围绕东盟所开展的“10+1”合作取得进展。而尚未取得实际性进展的“10+3”与“10+6”将因日本加入T PP谈判而受影响。日本与部分东盟国家选择加入T PP会进一步降低对“10+3”与“10+6”的需求，亚洲区域合作可能陷入停滞。
　　第四、给中国参与国际竞争设置重重障碍。短期而言，T PP达成协议对中国影响不大，因为中国已同12个成员国中的7个建立自贸区，在一定程度上可抵消T P P的冲击。中长期看，T P P将给中国带来很多挑战，除贸易投资转移效应外，劳工、国企、知识产权等新规则和标准有很多是为中国量身定做的，中国在短时间内很难达到，将会给中国企业参与国际贸易投资活动带来许多限制和困难。
　　第五、中国有可能处于被“边缘化”的危险。这也是我国面临的最大挑战：T T IP和T T P谈判几乎把我国最主要的贸易伙伴“一网打尽”。在T T IP里边的美欧是我国最大的两个出口市场。T T P现已有12个成员国，已把东盟、日本与美国连在一起，如果韩国也拉进去，我国排名前10位的贸易伙伴基本上都拉进去了。如果T PP和T T IP最终达成协议，除中国和金砖国家之外的主要经济体都进入到这两大贸易区之内，中国届时处境将十分被动。
　　中国应积极参与制定新一轮国际贸易投资规则
　　《经济参考报》：中国应何应对？
　　张其佐：客观地看，随着经济全球化的发展，国际贸易自由化必然会不断深化，其结果就是各国市场的开放程度不断加大。美国是世界最大的发达国家，也是市场开放度最高的国家，在自贸区谈判中的地位是主动和强势的。但是在美国经济已经步履蹒跚的今天，它不可能靠单打独斗支撑全球经济的增长，甚至美也有自身关切的行业和产品，在农业、航空等领域开放问题上十分谨慎。欧洲及日本等美国传统盟友能在多大程度上满足美国的要求，开放本国受保护的产业，将是美国实施全球经济新战略能否成功所面临的重大考验。尤其是，美作为成熟经济体，劳动力成本高、增长空间小、产业空心化严重，很难通过自贸区来根本改变自身经济发展模式和增长前景，也不可能根本改变全球化格局和潮流。
　　更重要的是，任何具有全球影响的贸易安排，如果把中国排除在外最终是不会成功的。我国作为世界第二大经济体及最大的发展中国家，要实现新的增长预期，须以更大勇气迎接国际贸易自由化的挑战，加快改革开放的进程，更主动积极地参与制定新一轮国际经济特别是贸易投资规则，从双边、多边两个方面加快构建中国版本的自贸区网络，在经济全球化进程中占据更主动的位置。
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中国知识产权法制建设的评价与反思
中国 知识产权法制建 设的评价与 　 反思吴 汉 东　内容提 要　 中国知识产权法制建设 自改革开放 以来 ， 已经走过 ３ ０年 的历程 。其立 法背景 、 国际对 策、 保　护水平 、 行政管理 、 司法体制、 用效果、 化基 础、 运 文 制度模 式、 战略实施 等状 况如何 ， 需在 法学层 面上作 出理 性　 总结和 思考 。笔者试 从 民间视角 ， 以学术研 究， 出中国知识产权 制度 评价 的“ 提 蓝皮 书” 观点。 　关键词　 知识产权法律　 知识产权政 策　 知识产权 战略　一、“ 逼我所用 ” 是“ 还 为我所 用＂： 知识产权 的立法背景　在法 律发展 史 上 ， 知识 产权 是罗 马法 以来 “ 产非 物 质化 革命 ” 财 ①的制 度创 新 成果 ， 是 西方 国家 三　 也 百多 年来 不断发 展 成长 的 “ 制度 文 明典 范 ”② 对发 展 中 国家而 言 ， 。 知识产 权 是一 种制 度 “ 来 品 ” 是被　 舶 ， 动移植 、 力强 加 的结果 ； 识 产权立 法 不是 基 于 自身 国情 的制 度 选 择 ， 往是 受 到 外 来 压力 影 响 的结　 外 知 往果。 　中国 知识产 权 制度 的百 年史 ， 一个从 “ 是 逼我 所 用 ” “ 到 为我 所 用 ” 的法 律 变迁 史 ， 也是 一 个 从被 动　 移植 到 主动 创制 的政 策发 展 史 。从清 朝末 年 到 民 国政 府 ５ Ｏ年 的 时间 里 ， 国知识 产 权 制 度 处 于 “ 动　 我 被 性 接受 ” 阶段 。 自 １ ９世纪 末 叶 以来 ， 清朝 政府 实 行新 政 向西方 学 习到北 洋 政府 、 从 民国政府 取材 外 国法　 进 行移 植 ， 知识产 权 法律 无一 不是 被 动 立 法 的结 果 ； 新 中 国成 立 到 中 国加 入 世 界 贸易 组 织 （ Ｏ） 从 ＷＴ 前　 的 ５ 问 ， 国知识 产权 制度 则处 于 “ ０年 我 调整 性适 用 ” 阶段 。这 一 时期 ， 国经 历 了从 计 划经 济 到 市场 经　 我济的转型 ， 知识产权制度处 于“ 法律本土化” 的摸索阶段 ： ３ ③ 前 ０年在计划经济体制下 ， 知识产权制度强　 化管理功能 ， 主要依赖一些行政规章保护知识产权 ； ２ 年在市场经济体制下 ， 后 ０ 知识产权立法工作得 以 　“ 乱反 正 ” 建立 健 全 了知 识 产 权 法 律 体 系 ， 与 知 识 产 权 国际 规 则 靠 拢 。从 中 国加 入 ＷＴ 到现 阶　 拨 ， 并 Ｏ 段 ， 国知识 产权 制度 进入 到“ 动性 安 排 ” 我 主 阶段 。近 １ 来 ， 国站 在 战 略 全 局 的 高度 ， 力 于知 识　 ０年 中 致产权制度建设 ， 并通过制定 和实施 国家知识产权战略 ， 有效利用知识产权制度 ， 以此作 为缩小与发达 国 　家 的差距 ， 现跨 越式 发展 的政策 抉择 。 实 　中国改革 开 放 的 ３ Ｏ年 ， 是 中 国知识产 权 法 制建 设 的 ３ 亦 ０年 ， 大 致 经 历 了重 建 、 展 和 完 善三 个　 其 发中南财经政法大学知识产权研究中心教授 、 士生导师 。 博 　本文为作者主持的国家社科基金重大项 目“ 学发展观统领下的知识产权战略实施研究 ” 科 的阶段性成果（ 题编号 ０ ＆Ｚ ０ ６ 。 课 ７ Ｄ ０ ）　我 的学生 牛强博 士、 李瑞 登硕士为论文 写作搜集资料 、 查对索引 ， 了大量工作 ， 做 特致谢意 。 　 ① 知识 的财产化或者说财 产的非 物质化 ， 罗马法以来私权领域 中最具 革命意义 的制度创新 。关 于“ 是 新财产 ” 的论 述 ， 可参 见 ［ ］ 加 尼　科 ? 斯特尔 ：知识社会》， 《 殷晓蓉译 ， 上海译文 出版社 １９ ９ ８年版 ， １７页 ；美 ］ 第 ２ ［ 肯尼斯 ? 万德威尔德 ： １ 《 ９世纪的新财产 ： 现代财产　权概念 的发展》 王战强译 ， 社会经济体制 比较》 ９ ５年第 １ 。关 于知识财产 的制度创新 ， ， 载《 １９ 期 可参见吴 汉东 ： 财产 的非 物质化革　 《 命与革命 的非物质财产法 》 载《 ， 中国社会科学） ０ ３年第 ４ 。 ５ ０ ２ 期 　 ② 诺思在对 ｌ ４世纪 中国与 １ 、 ７１ ８世纪英国作出比较分析后指出 ， 国拥有 知识产权 制度 ， 英 使得发 明得到大量 涌现并 带来浪潮 般的技　术革命 ， 从而启动 了工业革命并创造 了现代 经济增 长的奇迹。参见［ 道格拉斯 ? 美］ 诺思 等著 ：西方世 界的兴起》 厉 以平、 《 ， 蔡磊译 ， 　华夏 出版社 １９ ９ ９年版 ， ２ 第 ３页。 　③ 对外 国法制或 国际法制 的引进 ， 存在着一个 “ 法律本土化 ” 的问题 。本土化 即是强调 在法律移植 时应让受移植 的法律经过 合理处理　 与嫁接 ， 使其能渗人到移植 国国民的精神 和理念 之中， 进而在本土被理解 、 消化 和接 受。参见吴汉 东 ： 知识产 权法律构造 与移植 的　 《 文化解释》 载《 ， 中国法学） ０ ７ ） ０ 年第 ６ 。 ２ 期 　中国法学　２０ 年第 １ ０９ 期　阶段 ： 　（） １ 恢复重建阶段 。自上世纪 ７ 年代末 国家实行改革开放政策 以来 ， ０ 我国法制建设重新起步， 知　 识产权立法工作进入一个新时期 。从 ８ Ｏ年代初到 ９ 年代初 ， ０ 我国先后颁布了《 商标法》 １８ 年） 《 （９ ２ 、专　 利法》 １８ 年 ）《 （９４ 、著作权法》 １９ 年 ）《 （９０ 、反不正当竞争法》 １９ （９３年） 初步建立了知识产权法律制　 等，度体系 。笔者认 为这 一时 期 的知 识产权 立 法 ， 主要 考虑本 国国情 ， 于较 低水 平 的短 暂 “ 处 过渡 期 ”④ 这　 。主要表现在 ： 主要知识产权法律已经制定 ， 但其他知识产权立法未及考虑 ； 知识产权保护标准不是很高， 　 但符合本国经济、 科技发展现状 ； 国际文化交流不对等 ， 因此未能参加国际著作权保护体系。 　（ ） 速发 展阶段 。 自上世 纪 ９ 代初 至新世 纪初年 ， 国知识产 权 立法 工作 进入 “ 车 道 ” ２快 ０年 我 快 。中　国在加人世界贸易组织前 ， 全面修订了《 著作权法》 ２０ 年 ）《 （０ １ 、专利法》 １９ （９２年、００年） 《 ２０ 、商标法》 　 （９３年、０ １ ）颁布 了《 物新 品种保护条例》 １９ １９ ２０ 年 ， 植 （９ ７年 ） 《 、 集成 电路布 图设计保护条例》 ２０　 （０ １ 年 ） ， 我 国知识 产权保 护标准 和水 平达 到 了知识 产权 国际公 约 的要 求 。笔者认 为 ， 国仅 用 了 ｌ 等 使 中 ０多　 年的时间就实现了从低水平到高水平 的过度 ， 了从本土标准到国际标准的转变 ， 完成 其重要动因是 ： 第　 国际社会 的压力 。随着 中国对外 开放 和对 外 贸易 的 发展 ， 边 、 双 多边 知 识产 权 冲 突不 时发 生 。１９　 ９２一，年《 中美知识产权谅解备忘录》 的形成 ， 客观上加快了知识产权修法进程。而在“ 国际贸易知识化” 的体　 制下 ， 知识 产权保 护成 为 国际经贸领 域 的基 本规 则 ， 国不得 不顺 应 “ 中 知识 产权 国际化 ” 的潮流 ， 在参 加　 ＷＴ 的同时加入 《 Ｏ 知识 产权协定 》 Ｔ ＩＳ 。第二 ， （ ＲＰ ） 自身 发展 的需要 。中 国作 为新 兴 的工业 化 国家 ， 加　 强知识 产权保 护是 推动经 济发 展和科 技进 步 的内在 要求 。在 制 度安 排 方 面 由被动 到 主 动 ， 经 济增 长　 是 型 国家的必 要选择 。可 以说 ， 国知 识 产权 立 法 ， 是 通过 法 律 制度 的现 代化 去 推 动科 学 技 术 的现 代　 中 正化　（） ３ 基本 完善 阶段 。 自参加 ＷＴ 全 面修法 之后 ， Ｏ、 中国知 识产权 立法 开始 进入一 个 战略 主动期 。为　 了进一 步加 大知识 产权保 护力 度 ， 动知识 产权 制度 建设 ， 国于 ２０ 推 中 ０４年 、０ ５年 分 别成 立 了“ ２０ 国家保　护知识 产权 工作 组 ” “ 和 国家 知识产权 战略制定 工作 领 导 小组 ” ０ ６年 １月 ， 锦 涛 总书 记在 全 国科　 。２ ０ 胡学技术 大会 上提 出建设创 新 型国家 的战 略 目标 。 同年 ５月 ， 锦 涛总 书记 在 中央政 治局 集 体学 习时强　 胡 调 ：加 强知识 产权 制度建 设 ， 高知 识产权 创造 、 “ 提 运用 、 护 与管 理能 力 ， 保 是增 强 自主创 新 能力 ， 建设 创　新型国家的迫切需要。￣ ｏ ８ ６ ， ” ２ｏ 年 月 国务院发布《 国家知识产权战略纲要》 。为了顺利实现纲要所确　定 的战略 目标 ， 国迎来 了新一 轮立 法 、 法高潮 ， 主要任 务是 ： 一 ， 动现 行法律 修订 工作 ， 我 修 其 第 启 以此适　 应后 Ｔｉｓ ｒ 时代知 识产 权 制 度 变革 需 要 和 网络 技术 、 因技 术 条 件 下 知识 产 权 保 护 需 要 。除 对 《 利　 ｐ 基 专法》 《 、商标法》 《 、 著作权法》 再次进行修正外， 还要对《 信息网络传播权保护条例》 《 、集成电路布图设计　 保护 条例 》 《 、植物 新 品种 保护 条例 》 作 出首 次 修订 ； 二 ， 一些 知识 产 权 专 门法 律 、 等 第 对 法规 进 行 清理 ， 　使其 体系化 、 系统 化和合 理化 。 目前 散见 于诸 多法律 规范性 文件 中的商 业秘 密 、 号 以及 特殊 标 志 的相　 商关规定 ， 有待整合 ， 以制定《 商业秘密保护法》 《 、 商号法》 《 、特殊标志保护法》 第三 ， ； 加快民间文艺 、 传统　 知识 以及遗传 资源 保护 的立法 工作 。着手 制定 专 门法 律 ， 进 《 物 多样 性公 约 》 《 化 多样 性公 约》 促 生 、文 　 在我 国的实施 。以此为 契机 ， 立符 合 国际知识 产权 制度发 展趋 势 、 现我 国知识 产权保 护优 势 的新制　 建 体度体 系 。 　 时任世 界知识 产权 组织 （ Ｐ 总干事 的 阿帕德 ? ＷＩＯ） 鲍格 胥博 士在 回顾该 组织 与 中国合作 ２ ０年 的历　史时指出， 中国用 了不到 ２ 年的时间， ０ 走过 了西方国家一两百年才能够完成的知识产权立法进程 ， 这个　③ 在知识产权制度史上， 西方 国家大多奉行实用 主义态度 ， 都有一个从 “ 选择保护 ” “ 到 全方位保护 ” 从“ ， 弱保护 ” “ 到 强保 护” 的过渡　期 。基于文化 、 教育落后于欧洲国家的考量 ， 国 １９ 美 ７ ０年版权法采取的是低水平 版权 保护 ； 鉴于本 国制药 及化学产业 落后 的状况 ， 　 日本 １８ ８５年专利法实施的是有 限范 围的专利保护。 自２ ０世纪下半叶以来 ， 由于 国际环境的变化 ， 发展 中国家已失去知识产权立法　 的这种漫 ｋ过渡期。参见吴汉东 ： 知识产权制度运作 ： 《 他国经验分析与 中国路径探索》 载《 ， 中国版权） ０ ７年第 ２ 　 ） ０ ２ 期。⑤ ２０ ０６年 ５月 ２ ６日， 笔者 与已故的郑成思教授在 中央政治局集体学习会议上作 了《 国际知识产权保护 和我 国知识 产权保护 的法律和　 制度建设》 的讲解 ， 胡锦涛总书记在会议 上作 了重要讲话。 　５ 　 ２中国知识产权 法制建设的评价 与反思　成就时举世瞩 目的。 中国知识产权法制 ３ ⑥ ０年 的历史表 明， 进入新世纪 以来 ， 国知识产权立法已经　 我摆脱 了被 动 移植 的局 面 ， “ 从 调整 性适 用 ” 进入 到 “ 主动 性安 排 ” 阶段 。我 国知识 产 权 事业 正 在揭 开 新 的　历史 篇 章 。 　二 、 消极 接受’ “ ’ 还是 “ 合作博弈＂ 知识产权 的国际对 策　 ：知识产权国际保护制度 ， 兴起于 １ 世纪 ８ ９ ０年代 ， 现已成为 国际经济 、 文化 、 科技 、 贸易领域 中的一　 种法律秩序。 在 当代知识产权 国际保护体系 中， Ｏ及其《 ⑦ ＷＴ 知识产权协定》 发挥了主导作用 ， 它正式　 确定 了知识产权与国际贸易的合法关系 ， 将知识产权保护纳入新国际贸易体制之 中。上述特点 ， 笔者将　 其概括为两个“ 一体化” 一是知识产权 国际保 护标 准在缔约方之间的一体化 。立 法的一体化 ， ： 寓意着　 知识产权保护的基本原则与标准在全球范 围内的普适性。各缔约方在保护标准上 的一致性 ， 与知识产　权保 护水 平 的高低 并 无绝 对 的关 联性 。与 知识 产权 国 际保 护 制度 的草 创 阶 段 不 同 ， 现有 的 国际公 约 包　括《 知识产权协定》 以及《 因特网公约》 等所确定 的最低保护标准 ， ⑧ 体现了权利 的高度扩张和权利 的高　水 平保 护 ， 多地 顾及 和考虑 了发达 国家 的要 求 和做 法 ， 很 多 方 面超 越 了发 展 中 国家 的科技 、 更 在 经济 和　社会发展的阶段 ； 二是知识产权 国际保护体系与国际贸易体制的一体化。制度的一体化 ， 是指 当代知识　 产权 国际保护体系与国际经济贸易体制在 Ｗ Ｏ框架 内的相互关联性 。《 Ｔ 知识产权协定 》 的形成与实　 施， 即是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力 ， 将缔约方所承诺 的知识产权保护与缔　 约方 参加 的国 际贸易 体制 紧密 联 系起来 。可 以说 。在 经 济 全球 化 的 国际社 会 中 ， 知识 产 权 保 护 既是 发　展 中 国家 参 与 国际贸 易体 制 的先决 条件 ， 是发 达 国家 维 持其 贸易 优 势 的法 律 工 具 。这 就 导致 了 国际　 也 知识 产权 领 域 国家 间的利 益失 衡 和权利 冲 突 。 　 ⑨在知识产权国际保护方面 ， 中国作为一个发展中国家 ， 既担心高水平保护超越现阶段 国情 ， 又不得　不 面对 国际社 会带 来 的压 力 。在 ２ ０世 纪 ９ ０年代 初期 和 中期 ， 中国知识 产权 立 法 的 国际化 进程 ， 主要 受　到中美双方冲突的影响。１９ 年 １ 、 ９ 年 ３ ９２ 月 １ ５ ９ 月和 １９ 年 ６ ， ９６ 月 中美之 间达成三个谅解备忘录。其　中 ， 一个 谅 解备 忘 录 ， 前 主要涉 及知 识产 权保 护标 准 ， 其形 成 表 明 中国接受 了美 国的要价 ， 本 上按 照 美　 基国标准来修 改本国法律 ； 后两个则主要涉及知识产权法的实施 ， 相关备忘录主要是针对侵权与保护而达　 成的协议 。 在 中国加入世界贸易组织前后 ， ⑩ 中国知识产权立法走 向国际化 的动因则来 自《 知识产权协　 定》 的要求 。中国接受包括知识产权保护在 内的国际贸易新规则 ， 按照 国际通行 的标准提供知识产权保　 护， 是有着 自身的利益考量 的：１ 乌拉圭 回合谈判实现了发展 中国家 的某些利益诉求 （ （） 如规定减让关　 税 的宽限期 、 取消市场配额限制等 ） 因此发展 中国家接受 《 ， 知识产权协定》 不是完全的让步而是有偿　 ， 的交换 ；２ 知识产权保护不仅是一种国际经贸秩序 ， （） 而且也是新兴的工业化国家 自身发展 的需要 。中 　 国正是在这种历史背景下 ， 接受《 知识产权协定》 并加人世界贸易组织。 　 我 国知识 产权 制度 在其 国际化 进程 中 ， 以下几 项举 措值 得关 注 ： 有 　 （ ） 内规 范 与 国际规 范 的接轨 。 自 １８ １国 ９０年正 式加 人 《 建立 世 界知 识 产权 组 织公 约》 以来 ， 中国 已　 陆续加入了多个知识产权国际公约 ， 主要有《 保护工业产权 巴黎公约》 １８ （ ９５年） 《 、 商标 国际注册 马德　 里协定》 １８ 年） 《 （９ ９ 、关于集成电路 知识产权保护条约》 １９ （９０年 ） 《 、 保护文学艺术作 品伯尔尼公约》 　 （９２年 ）《 １９ 、世界版权公约》 １９ 年 ） 《 （９ ２ 、 专利合作条约》 １９ （９３年） 《 、 国际保护植物新品种公约》 １９　 （９９ 年 ）ＷＴ （ 、 Ｏ（ 知识产权协定》 ２０ 年） ＷＩＯ 版权条约》 表演和录音制品条约》 ２０ （０ １ 、 Ｐ｛ 和《 （０７年 ） 。中国根　⑥ 参见 国家知识产权局 ： １９ 《 ９ ４年中国知识产权保护状况》 白皮 书）　 （ 。⑦ 关于知识产权 国际保护制度 的历史分期 ， 可参见 张乃根 ： 国际贸易 的知识产权法》 复旦大学 出版社 １９ 《 ， ９９年版 。 　⑧ 国际知识产权界将《 世界知识产权组织版权条约》 世界知识产权组织表演与录音制品条约》 和《 合称为《 因特 网条约》 　 。期。 　⑨ 关于国际贸易“ 知识化” 与知识产权“ 国际化”可参见吴汉东 ：知识产权国际保护制度的变革与发展》 载《 ， 《 ， 法学研究》ｏ５年第 ３ ２ｏ 　⑩ 参见邓军 ： 中美知识产权冲突历程 回顾》 ｈ ｐ ／ ｗ ｗ ｃ ｅｕ ｃ ｒ ｂ ｓ＿３ ８ ．ｔ ｌ 《 ，ｔ ：／ ｗ ．ｅ ｄ ．ｏｔ ｂ ６ ６ ０ ｈ 。 ｔ ｍ ｒ ／ ８ ｍ 　５　 ３中国法学　２０ ０ ９年第 １ 期　据本 国国情 和 国际发展趋 势 ， 据 国际公约 规定 ， 依 制定 和完善 各项 知识产 权法 律 、 法规 ， 今 已形 成适 应　 至自身发展需要且符合 国际标准的知识产权法律体系。 　 （） ２ 国内机构与 国际组 织 的交流 。 中国重视 与相 关 国 际组 织 的交 流 与合 作 ， 已经 参 入 了 ＷＴ ＷＩ Ｏ、 ― 　Ｐ ＡＥ Ｏ、 Ｐ Ｃ等 国际组织 在知 识产权 领域 的各项 活 动 。 同时 ， 建立 了 “ 还 中欧知 识 产权 对 活机 制 ” “ 、 中美　知识产权工作组、 中日 “ 韩知识产权双边及三边对话与合作机制” 并 与巴西 、 ， 墨西哥 、 东盟等国家和地　 区开展 多种 形式 的交流 与合作 。 　（） ３ 国内人 员对 国际立 法 的参 与。 中 国于改 革 开放 之 初启 动 知 识 产权 立 法 之 时 ， 主要 国际 知识 产　 权制 度 已经 建立 和完成 ， 以往 的立 法过程 中 ， 国对 国 际立法 的被 动接 受 多 于主 动参 与。进 入 ９ 在 中 ０年　代以后 ， 在关税与贸易总协定的多边贸易谈判中， 中国积极参与了这一谈判过程， 并为推动《 知识产权协　定》 的形成作 出 了努力 。 自新 世 纪 初 年 以来 ， 中国 以更 加 积 极 的 姿 态参 与 国际 法 规则 的制 定 ， 如 在　 例 《 文化 多样性 公约 》 的谈 判 中取 得对 我 国较 为有 利 的成果 ， 在 《 ⑩ 知识 产 权协 定 》 的修 改 以及地 理 标 志保　 护 的谈 判 中发挥 出重要作 用 。 　 ＠中国作为 ＷＴ Ｏ的后来者 ， 参与知识产权 国际保护体制的上述举措是值得肯定的。但是长期 以来 ， 　 在 Ｗ Ｏ的框架 内， Ｔ 西方国家才是知识产权国际规则 的主导者 ， 中国与其他发展中国家一样只是接受者， 　充其量 是参 与者 。在未来 国际知识产 权制 度 的变 革过 程 中 ， 我们应 注意发 挥建设 性作 用 ， 力成 为 国际　 努 规则 的制定 者 。一 方面 ， 主动 参与 ＷＴ Ｏ新 一 轮 的 多边 贸 易谈 判 ， 动 现行 国际 知识 产权 制 度 的改 革 。 推 　 针对 《 知识产 权协 定》 的不足 和缺 陷 ， 出符合 国际知 识 产权 制 度变 革 方 向的思 路 和措 施 ， 力解 决 知　 提 着 识产权 保护 中出现 的公共 利益 问题 、 术转 让和利 用 问题 、 技 限制知识 产权滥 用 问题等 ； 另一 方面 ， 积极 参　与 ＷＴ Ｏ体制外的国际造法活动 ， 推动国际知识产权新制度的建立。除 ＷＴ Ｏ体制内的多边贸易谈判外 ， 　 世界卫生组织就公共健康 问题 、 联合国粮农组织就植物基因资源问题 、 联合国人权委员会就知识产权与　 人权冲突问题等 ， 分别针对《 知识产权协定》 进行了一系列 的造法活动 ， 中国应该而且能够在其 中扮演　 重要 的角色 。 　中国是 在经济 相对落 后 和科 技水 平不 高 的情 况 下 ， 进入 知 识产 权 国际保 护 体 系的 。这究 竟 是被 动　接受 、 无奈之举 ， 还是战略筹谋、 合作博弈？其利弊如何 ， 坊间有不 同评说。笔者认为 ： 当代知识产权 国 　际保 护制度 ， 已经形 成一 种有效 防止保 护领 域倒退 和保 护程 度下 降的 “ 棘齿 机制 ” ⑩ 在这 种情 况下 ， 。 包　 括 中国在 内的发展 中国家 ， 必须 以承认 高水 平 的知识 产权 保护 规 则 为代 价 ， 换 取 ＷＴ 来 Ｏ提供 的 最惠 国　 待遇 。而 面对 “ 齿机制 ” 发展 中国家 对 知识 产权 保 护规 则 更 多 是处 于 被 动安 排 的境地 。但 是 ， 识　 棘 ， 知 产权 国际公 约规定 有弹性 条款 和开 放性 条 款 ，成 员 国有 余 地在 《 识 产权 协 定》 总 的轮廓 之 内型 塑　 “ 知 的 权利 和权力 的结构 。 该协 定不是 强制 统一 的限制 文件 ， ” 它提供 了一个 游戏 场 ， 其 内法 律能 够被塑 造 以　 在 满足成 员 国的政 治的 、 会 的 、 社 经济 的和其 他政策 目标 。 这 意 味着 东西 方 国家 的对 话存 在着 相 当大 的　 ⑩ 空间 。多哈 回合谈 判 的启 动 、 中止乃 至挽救 的努力 ， 明发展 中 国家 在 国 际组 织 中话 语权 的增 大 ， 戏　 表 游规则一下子变得“ 不由一家说了算” ＠ 可 以认为 ， 。 中国在 国际知识产权制度的运行中不可能总是消极　 接受 的 ， 而是 能够有 所作 为 的。 　⑩ 我 国参与《 文化多样性公约》 的谈判 ， 不但巩固了“ 文化多样性 ” 的主权原则 ， 而且弱化 、 删除 了该公约与我们现行法律规定不尽一致　 的条款。参见吴汉东 ： 文化多样性 的主权 、 《 人权 与私权分析》 载《 ， 法学研 究｝ ０７年第 ６期； ２０ 范帆等 ： （ 《 保护 和促进 文化表现形式　 多样性公约） 谈判通过始末》 载《 ， 中国出版》２ ０ 年第 ２期。 ０６ 　 ⑥ 我 国已就参 与亚太经合组织框架下有关版权问题的磋商 与谈判 、 参与 Ｗ Ｏ有关地理标 志的谈判等事项 ， Ｔ 制定 了 行动计划 ， 参见 国家　 保护知识 产权工作组办公室 ：２０ ｛ ０８年中国保护知识产权行动计划》 　 。 ⑩ 参见蒙启 红 ：论知识产权国际保护 的棘齿机制》 载《 《 ， 经济理论研 究｝ ０ ７年第 １ 　 ２０ 期。⑩ Ｓ ｕ ｂ 　 ｈ ｓ ， ｅ ｅ ｔ ｎ　 ｎ ｔｅＴ ａ ｉｏ ａ　 ｎ ｗ ｅ ｇ 　 ｅ ａ ，ｌ Ｃ ｒｏ ｏ ．Ｉｔ ａ ｄ Ｃ ｍｐ ．Ｐ ． ０ ５ ２　 ｈ ｂ ａＧ ｏ ｈ Ｒ ｆ ｃｉ ｓｏ 　 　 ｒｄｔ ｎ ｌ ｏ ｌ ｅ Ｄ ｂ ｔ 　 ａｄ ｚ　 ｎｌ ｎ 　 ｏ ．Ｌ Ｐ ５ １― ０ ． ｌ ｏ ｈ ｉ Ｋ ｄ ｅ １ 　 Ｊ 　⑩ 姚国会 ：多哈 回合死了 ， Ｏ 了》 载《 《 ＷＴ 哭 ， 经济｝ ０６年第 ９ 。 ２０ 期 　５　 ４中国知识产权法制建设 的评价与反思　三 、 超高＂ 护还是“ “ 保 过低 ＂ 保护 ： 知识产 权的保护水平　知识产权制度选择 的基础是国情。根据 国家不 同发展阶段 的不 同发展需求 ， 对知识产权作 出选择　 性政策安排 ， 以往西方 国家的普遍做法 。一般来说 ， 是 在无外来压力干扰时， 一国根据 自身发展状况和　需要来保护知识产权是最为适宜的 ； 在一 国经济社会发展水平不高的情况下， “ 从 低水平” 保护到“ 高水　平” 保护 的过渡 也是 非 常必 要 的。在 上述 情况 下 ， 国知识 产权 的保护 状况 ， 涉及 “ 高 ” “ 一 不 超 或 过低 ” 的　 标 准评 价 问题 。 　 中国知 识产 权 制度建 设 ， 是在 一 个新 的 国际 环境 中进 行 的。如 前 所 述 ， 中国 仅 仅用 了 １ 年 的时　 Ｏ多间， 知识产权制度就实现 了从低水平到高水平 的转变 ， 完成了从 中国标准到国际标准的过渡。质言之 ， 　 作为 ＷＴ Ｏ成员的中国已经没有发达国家所经历的过渡期。 　正是 由于上述原因 ， 对于中国知识产权保护水平 的判断 ， 在政界 、 商界、 学术 界都存着广 泛的争议。 　 有人 认 为 ， 国知 识产 权保 护 水平 已达 到 国际 公约 规 定 的 最低 标 准 ， 适 合本 国 国情 的 ， 距 离发 达 国　 我 是 但家的高水平保护还有一定差距 ； 也有人认为 ， 国在知识产权保护问题上存在着“ 国际标准” 我 超 问题 ， 即　 “ 现行知识产权保护的一些规定 ， 不适当地超出国际公约的相关要求 ” 还有人认为 ， ； 在中国加入世界贸　易组织之后 ， 知识产权保护须遵循国际标准 ， 讨论知识产权保护水平“ 过低” 还是“ 超高” 并无意义。 　 ⑩ 关 于知识产权保护水平认识 的差异 ， 其原因在于评价标准 的不统一性 ， 即不 同的人从不同的角度会　得 出不同的结论。笔者认为， 确定中国知识产权保护水准 ， 应结合 国际因素和国内因素综合考量。所谓　 国际因素 ， 是指用以衡量一个 国家知识产权保护水平的国际参考因素 ， 主要包括 国际公约确定的保护标　 准以及其他国家立法规定的保护标准； 所谓国内因素 ， ⑩ 是指用以衡量一个 国家知识产权保护水平的国 　 内参 考因素， 主要包括该 国的政治、 经济、 科技 、 文化等 因素。 　 ⑩ 从 国际层面， 我们可 以对 中国知识产权保护水平作出如下评价 ： １ 与国际公约所规定 的最低保护　 （） 标准相 比， 我国知识产权保护水平不低 。国际公约所 确定的知识产权最低保护标准 ， 是各缔 约方必须接　 受的立法底线 。发展 中国家对此尽管有所争议 ， 但在加入国际公约之后 ， 就必须以此为据来制定或修改　 本国法律 。我 国在加人世界贸易组织前后 ， 对知识产权法律 、 法规进行 了全面修改 ， 在立法精神、 权利 内 　 容、 保护标准 、 法律救济手段等方面强调促进科技进步与创新 的同时 ， 做到了与《 知识产权协定》 以及其　 他知 识产 权保 护 国际规 则 相一致 。 因此 就 立法 而言 ， 那种 指 责 我 国 知识 产 权 保 护水 平 过 低 的观 点 并 不　 能成立。（ ） ２ 与发达国家知识产权立法相比， 我国知识产权保护水准 尚有一定差距。发达 国家的科技 、 　 文化 、 经济发展水平远胜于发展 中国家 ， 一般会超出最低保护标准 ， 寻求更高水平的知识产权保护 。他　 们或是采取单方保护模式 ， 由国内法 自行决定 （ 如美 国版权法关于延长著作权保护期 的规定 ） 或是采　 ；取 双边 、 多边 协商 机制 ， 由相 关 国 际条约 规定 （ 如美 日欧 等 主 张建 立 的全 球 专利 制 度 和 欧盟 已经 实施 的　 统 一 商标 注册 制度 ）⑩ 我 国知识 产权 保 护 水 平 ， 行 的是 国 际公 约 最低 保 护 标 准 原 则 下 的一 体 化 ， 。 奉 而　 不 是追 随发 达 国家 的“ 方化 ” 是 “ 国化 ” 那种 以美 国标准 或西 方 国家标 准 来评 价 中国 知识 产权 保　 西 或 美 ，护水平 ， 是极为不当的。但是 ， 与越南 、 菲律宾 、 南非等发展 中国家相比， 我国知识产权法律体系完备 ， 知　识 产权 保护 水平 较 高 ， 立法 走 在发 展 中国家 的前 列 。 其 　⑩ 参见方兴东 ： 中国软件超世界水平保护之路》 ｈ ｐ ／ ｔ ｈ ｓ ａ ｃｒ ｃ ／ ａ ／ ０ ２ ｏ ― ８ ８ １ｓｔ ｌ 《 ，ｔ ：／ ｃ ． ｎ ．ｏ ．ｎ ｐｔ ２０ 一 ４ ０ ／ １ ． ｍ ； ｔ ｅ ｉ ｎ ｈ ｈ 卢海君 ： 中国应采取知识产　 《 权“ 强保 护战略” ， 中华商标） ０ ６年第 ９ 。 》 载《 ） ０ ２ 期 　 ⑩ 国际公约规定有最低保护标准原则 ， 其标准涉及权利保护对象 、 权利取得方式 、 权利 内容及限制 、 权利保护期间等 。各 国立法可 以超　 出ｆ 不能低于公 约规定的标准。参见吴汉东 ： 知识产 权国际保护制度的基本原则》 载 吴汉东主编 ： 知识产权年 刊》 创刊号 ） 北　 Ｈ 《 ， 《 （ ，京 大 学 出 版 社 ２０ ０ ５年 版 。 　⑩国内因素的判断标准 ， 是考查 知识产权保护是否符合该国政治 、 一 经济 、 技 、 科 文化 的现状 ； 二是考查 知识 产权保护 是否促进该 国政　治、 经济、 科技 、 文化的发展。 　⑩ 参 见吴 汉东 ：关于知识产权本质 的多维度解读 》 载《 《 ， 中国法学） ０ ６ ） ０ 年第 ５ 。 ２ 期 　５　 ５中国法学　２０ ０９年第 １期　从国内层面， 我们可以对 中国知识产权保护水平作出如下判断 ：１ 从纵向来看 ， （） 知识产权保护水　 平逐步提高。改革开放之初 ， 我国先后颁布了商标法 、 专利法、 著作权法， 以适应社会发展 的需要。及至　９ ０年代 ， 为适 应市场 经济发 展 ， 国增 加 了对 计 算 机软 件 、 物新 品 种 、 成 电路 布 图设 计 的知 识 产权　 我 植 集保护； 进入新世纪后 ， 顺应知识经济 的时代要求 ， 我们又确立 了信息网络传播权 、 放宽 了商标 的注册条　 件， 加大了对知识产权侵权的惩罚力度。总体而言 ， 我国是在社会 、 科技、 文化和经济不断发展 的基础上　逐 步提 升知识 产权保 护水平 ， 者是基 本 适 应 的 。（ ） 横 向来 看 ， 两 ２从 知识 产 权保 护 存 在行 业 、 区域 方 面　 的不平衡 。 国际公约所 规定 的知识 产权 保护水 准 ， 往高 于发展 中国家的实 际承受 能力 。例 如 ， 往 国际公　约规定的药品专利保护以及集成 电路布图设计 的知识产权保护 ， 给我国相关产业带来较大的冲击。在　 这个意义上说 ， 知识产权保护虽然是国际上的最低标准 ， 但对于我国有关产业而言却是超越阶段的高水　平 。此外 ， 由于地 区经 济发 展水平 的不平 衡 以及人 群 消费 能力 的差异 ， 著 作权 、 利 权 的保 护水 平也　 对 专都 会存在 着认 识 的不 同 。 　上述对 知识 产权保 护水平 的分 析 ， 主要涉及 立法 规定 问题 。根据有 关学 者 的论 证 ， 本 没有 考虑　 在基 知识 产权 执法力 度 的情 况下 ， 国知识产 权保 护 水 平在 １９ 我 ９２年 前后 及 ２０ ０ １年前 后 出现两 次快 速 上升　 的阶段 。据专 家的定量 分析 ， 中国知识产 权保 护水 平 早在 １９ ９ ３年 就 已经 超过 部 分 发达 国家 ， 分 达到　 得 ３ １０ 至 ２０ ．９ ； ０ １年 ， 分则 为 ４ １ ， 得 ．９ 已超过 绝 大 多数 发达 国家 和发 展 中 国家 （ 逊 于美 国知识 产 权保 护　 略 水平 得分 的 ４５ ）① ．２ 。 　 在 中国社会 的语境 中探讨 中国知识 产权保 护 问题 ， 超 高 ” 护还 是 “ “ 保 过低 ” 护 的主要 判 断标 准 ， 保 　 显 然是社 会经 济发展水 平 。不 同的社会 经济 发展 水平 对 知识 产 权保 护 的要 求 有所 不 同 。一 般 而 言 ， 社　 会经 济发展 水平 较高 的 国家着 力 知识创 新 ， 知识产 权保 护要求 高 ， 对 也有 能力 承受 和调适 知识 产权 制度　 缺 陷带来 的负效应 ； 社会经 济发展 水平 较低 的 国家则 相 反 ， 而 不仅 其知 识 创新 的重要 性 较低 ， 很难 承　 且 受 和调适 知识 产权高水 平保 护带来 的负 效应 。 　 就现 阶段 而言 ， 中国对知识 产权 保护 水平 的制度 选择 ， 其基本 依据是 本 国的社会 经济 发展 状况 。首　 先， 知识产权 保护 水平 与本 国的经 济社会 发展水 平相适 应 。根据 ２０ ０ ５年联 合 国报告所 援 引 的千年 项 目 　 专 家意见 ， 在遵守 国际 公约最 低保 护标 准 的基 础上 ， 展 中 国家可 以根据 自己 的不 同 阶段 ， 发 选择 不 同保　 护水 平 的知识产 权制度 。 笔 者认 为 ， ④ 高水 平 的知识产 权保 护 并不 利 于那 些发 展水 平 较低 的 国家 ， 为　 因 在这 种制度 框架 下 ， 们难 以获得 所需要 的知识 、 术 。但 是 ， 展 中 国家 “ 他 技 发 有不 同社会 、 济 环境 和科　 经 技能 力 ”不 能一 概而论 。 因此 ， 于进 入 到工 业 化 阶段 的发 展 中 国家来 说 ， 强 知识 产 权 保 护 ， 于　 ， ＠ 对 加 对 激励 科技创 新 ， 进文 化繁荣 ， 促 实现 经济 发展是 有益 的 ； 同时 ， 知识 产权保 护水 平有 助于实 现本 国经济社　 会发 展 的总 目标 。知识 产权 制度 的合理 性 ， 并不 在 于为 私权 保 护 而保 护 ， 而在 于 实 现知 识创 新 、 会进　 社 步 的政 策 目标 。对 此 ， 国知 识产权 委员 会认 为 ：从 长远 的观点来 看 ， 发展 中 国家 ， 英 “ 在 如果 能使 文 化产　业成果的其他条件得到满足 ， 更强的私权保护将有助于当地的文化产业。⑤ ” 这说明 ， 传统的发展中国家　要走 上新兴 的工业 化 、 代化发 展道 路 ， 该通过 知识 产权保 护 为本 国经济 、 现 应 社会发 展提供 持 久动 力 ， 在　 国际竞争 中争取 主动 。在我 国 ， 加强 知识 产权保 护 ， 有效 利 用知 识 产权 制 度 ， 我们 实 现跨 越式 发展 的　 是 战 略抉择 ， 实现 创新 型 国家 建设 目标 的战略 支撑 。 是 　就个别规定来说 ， 虽存在着高于国际规则 ， 出承受能力的问题 ， 超 但总体说来 ， 我国知识产权保护水　 平 ， 符合 国际公 约 的最 低保护 标准 ， 与本 国经济社 会 发展 水平 相 适应 ， 般并 不存 在 “ 高” 护或　 既 又 一 超 保③ 韩玉雄等 ： 关于中国知识产权保护水平 的定量分析》 载《 《 ， 科学学研究） ｏ ５ ） ｏ 年第 ３ 。 ２ 期 　 ⑤ Ｕ ： ｎｖｔ ｎＡ ｐ ｉ 　 ｎｗｅｇ　 　 ｅｅ ｐ ｅｔ 转引 自《 Ｎ Ｉ ｏ ｉ ：ｐ ｌ ｎ Ｋ ｏ ｌ ｅ ｎＤ ｖｌ ｍ ｎ． ｎ ａｏ ｙｇ ｄ ｉ ｏ 世界高等教育 ： 改革与发展趋势》 第三辑 ） 国家教 育行政学 院 ２０ （ ， ０ ６年　印刷 。 　② 英国知识产权委员会 ： 知识产权 与发展政策相结合委 员会 关于知识产权 的报告 》 第 １ 《 ， 页。ｈ ｐ ／ｗ ｗ ｉ ｃ ｍ ｓｏ ．ｒ ｇ ｐ ｉ 　 ｔ ： ｗ ． ｒ ｍ ｉｉ ｏ ／ ｒ ｈ ／ ｔ ／ ｐ ｏ ｓｎ ｓ ａ ｃｃ ｉ ｅ ｅ ｉ ｔｏ ｈ ｍ ． ｈｎ ｓ ｎｒ ． ｔ 　― ．④英国知识产权 委员会 ： 知识产权 与发展政策的整合》 国家知识产权局条法司编译 ， １９页。 《 ， 第 ０ 　５　 ６中国知识产权 法制建设 的评价与反思　“ 低 ” 护 的 问题 。 过 保 　四、 分散 管理” “ 还是 “ 中统一”： 集 知识产 权的行政管理　我国 目 前有多个部门负责知识产权 的行政管理 ， 主要包括国家知识产权局、 国家工商行政管理总局　商标 局 、 国家 版权 局 、 文化 部等 国家机关 。其 中 ， 利权 与集 成 电路 布 图设计权 由 国家 知识 产 权局 负 责 、 专 　商标权由国家工商行政管理总局商标局负责、 著作权由国家版权局负责 、 制止不正当竞争权 由国家工商　行政 管理 总局 公平 交 易局 负责 、 理标 记权 由国家 质量 监督 检验 检疫 总局 负 责 、 业植 物新 品种权 由农　 地 农 业部 负责 、 业植 物新 品种 权 由国家林 业局 负 责 、 际贸 易 中的 知识 产 权 由商务 部 负 责 、 科技 有 关 的　 林 国 与 知识 产权 由科 技部 负 责 、 与进 出境 货物 有关 的知 识 产权 由海 关 总署 负责 。 　在知识产权保护实践 中， 中国形成 了行政保护和 司法保 护“ 两条途径 、 并行运作” 的知识产权保护　 模式 。多 年来 ， 知识 产 权行 政 管理 部 门在各 自领 域 开展 了卓 有成 效 的工 作 ： １ 开 展 知识 产 权专 项 执 法　 （）活动 。在 我 国 的知 识产 权行 政 执法 体 系 中 ， 专项 执 法 活 动是 其 一 大 特 色 。专 项 执法 活 动 可 以集 中执 法　资源 ， 针对某一时段 、 某一地域进行大规模 、 高效率的执法行动。迄今 ， 我国已经进行 了多次全国性质的　知识产 权 专项 执法 活 动 ， 括 ： 包 多个 国家 部 门联合 开 展 展会 知 识 产权 保 护 的 “ 蓝天 ” 动 ； 安机 关 在全　 行 公国开展打击侵犯知识产权犯罪的“ 山鹰 ” 行动。为 了规范专利市场行为 ， 维护专利权人的权益 ， 国还　 我 开展了“ 雷雨” 天网” 和“ 专利专项执法行动。 （ ） ＠ ２ 受理和查处多起知识产权行政违法案件 。包括版权　行 政 管理 部 门处 理 的盗 版 出版 物及音 像 制 品案件 、 识 产 权 管 理部 门受 理 的专 利 侵 权 与其 他 专 利 纠纷　 知 案件、 工商 行政 管理 部 门查处 的商标 违法 案件 等 ， 有 力地 打 击 了 知识 产权 违 法 经 营活 动 ， 顿 、 范 了　 ④ 整 规 市 场经 营秩 序 。 （ ） 立 高效 、 理 的知识 产 权 海 关 保 护 机制 。 中国 海关 在知 识 产 权 领 域 加 强 工作 力　 ３建 合 度， 强化 行 政执 法力 度 ， 界 海关 组织 （ Ｏ） 予 中 国海 关 “ 世 ＷＣ 授 世界 海 关 组 织 ２０ ０７年 打 击假 冒和 盗 版成　 就 奖 ”④以表 彰其 在打 击侵 犯 知识 产权 行 为 中所 取 得 的成绩 。同年 ， 中国外 商 投 资企 业 协会 优 质 品牌　 ， “ 保 护委员 会 ” 中 国海关 评 为最有 效率 的知识 产权 行政 执 法机 关 。 将 　 尽 管 国际上 对我 国知识 产 权 执 法 尚有 批 评 之 声 ， 国学 者 研 究 也 表 明我 国 执 法状 况 逊 于 立 法 水　 我平。 但是也要看到 ， ⑤ 我国知识产权行政执法的作用 ， 在许多方面已超越 了《 知识产权协定》 的要求。以 　商标 权保 护 为例 ，０ ０ ２ ０ ２ ０－ ０５年 ， 国查 处 侵权 案件 １． 件 ， 全 ７ ４万 向公 安 机关 移 送 涉 嫌 犯罪 案 件 ５９件 ， ５ 　 犯罪 嫌疑 ５０人 。 其查 处案 件 数量 及执 法力 度 为 国际社 会所 瞩 目。 ６ ④ 　我国知识产权行政管理及执法 ， 虽然取得显著成绩 ， 但在体制及机制上仍然存在一些问题 ， 因而受　 到学 者 的诟病 。 　（） 管”“ ” １ “ 、 罚 主体 同一 化 ， 缺乏 监督 。我 国知识 产权 管 理体 系 的主要 特点 是行 政 管理 与行 政执 法　一体化 ， 知识产权管理机构不仅仅享有专利授权 、 商标注册 、 版权登记等职权 ， 同时还进行知识产权案件　的调解 、 裁决及知识产权违法行为的查处 。质言之 ， 知识产权 的管理授权主体 同时也是知识产权 的执法　 主体 ， 管 理 和处罚 职 能于 一身 ， 集 使得 其 在行 政 执法 时缺 乏 监 督 。今后 一段 时期 ， 国传 统 的知 识 产权　 我司法保 护 和行政 保 护 的“ 轨制 ” 式 要 逐 渐 向前 者 倾 斜 ， 对 行 政 管 理 体 制 进行 改革 。首先 ， 理 念　 双 模 并 在 上， 管理体制内应增加“ 服务” 因素。新世纪以来 ， 国致力于建设服务型政府 ， 中一项重要 内容就是　 我 其 强化 政 府公 共服 务 职能 ， 向公 众 提供 公共 产 品和 服务 。 因此 ， 国知识 产权 行政 管理 机 构应 整合 现 有 资　 我源， 建立知识产权预警应急机制 ， 发布重点领域 的知识产权发展态势报告 ， 对可能发生的涉及面广、 影响　③ 国家保护知识产权工作组办公室 ：２ ０ （ ０ ６年中国保 护知识 产权行动计划》 　 （ 。 ⑤④有关 的执法数据 ， 参见 中华人 民共和 国国家知识产权局 ：２０ － ２ ０ （ ０ ４ ０ ６年中国知识产权保护状况 》　 （ 。参见 中华 人民共和国国家知识产权局 ：２ ０ （ ０ ７年中国知识产 权保 护状况》　 （ 。⑤ ２ ０ 年 ， 国知识产权保 护水平得分为 ４ １ ， ０１ 我 ．９ 已超过多数发达 国家和发展 中国家 ， 但在用 “ 执法力度 ” 标修正后 ， 指 其知识产权保 护　 水平得分降低为 ２ ７ ２ 。参见 前引① 。 ．４ 分 　 ③ 李东生 ： 工商行政 管理 机关不断加强涉嫌商标犯罪案件的移送工作》 载《 《 ， 工商行政 管理 ｝ ０６年第 ７ 。 ２０ 期 　５　 ７中国法学　２０ ０ ９年第 １ 期　大 的知识 产 权 纠纷 、 端 和突 发 事件 ， 订 预案 ， 个 人 、 争 制 为 企业 甚 至行 业 的知 识 产权 需 求提 供服 务 。其　次， 在措施上 ， 执法手段应增加“ 非强制性” 内容。我国知识产权法赋予知识产权执法机构以罚款 、 没收　 等极具强制性 的行政处罚措施 ， 以惩戒违法。在未来管理体制变革的过程 中， 行政机关可以主动采取劝　 告、 说服等非强制性措施 ， 这可以降低行政成本 、 提高执法效率 ， 并能使公权对私权的干预程度降低。 　 （） ２ 部门设置分散化 ， 缺乏集中。在我国， 知识产权 的行政管理工作分别 由 １ 个部 门来负责， ０ 各部　 门分别 管理某 一领 域 的知 识产权 。这 种管理 模式 的优点 在于 分工较 细 ， 责分 工较为 明确 ， 会 导致 知　 职 但识产权 行政 管理 的成本过 高 。此 外 ， 在地方 知识产 权机 构 的设 置上 ， 了商标局设 置有 一个 自上 而下 的　 除统一组织和管理体系外 ， 对其他机构法律并无明文规定。这就导致了各地机构设置模式 的多样化 ， 致使　 地区知识产权管理工作差别较大 ， 也给地区之间的协 同管理造成一定 的障碍。 目前世界上大多数国家　都对 不 同知 识产权 部 门进行集 中管 理 。 虽 然我 国成 立 了国 家 知识 产 权局 ， 该 局 主 要行 使 的依 然 是　 ＠ 但 原专利 局 的职能 ， 仅增加 了其统 筹协 调 的职 权 ， 能 视 为集 中管 理 。总 之 ， 不 目前 我 国知 识 产权 行 政管 理　 机构设 置数 量太多 、 职能太 散 ， 缺少一 个统一 的领 导机 构 。这 一状况 应在今 后 的 国家机 构改 革 中得 到改　变。 　（） ３ 保护 标准 多样化 ， 缺乏 统一 。 由于知识 产 权 行政 管 理机 构 的职 能 不 同 ， 往 造成 “ 出多 门”　 往 政 ， 制度不 一 。例如我 国制定 了《 物新 品种保 护条例 》 但 在具 体 实施 中却 是 由 国家农 业部 与 国家林 业 局　 植 ， 各 自制 定实施 细则 ， 有关农 业新 品种 和林业 新 品种 的规 定不尽 相 同。有 时 ， 由于 知识产 权管 理机 构职 能　 的不 同 ， 还会 造成权 利 的冲突 。例如 “ 金华 ” 为 火腿商 标被 金华 市 之外 的一 家 浙江 企业 在 国家 商标 局　 作 取得商标 权 ， 而作 为火腿 的地理标 记被 金华 市火腿 协 会 在 国家商 品检 验检 疫 局取 得地 理 标 记权 。两 项　 知识产权 虽然 都是 经 国家 主管机 关授权 的 ， 权利 主体 不 同 ， 但 两者不 可避免 地会 产生 冲突 。我 国知识 产　 权 管理 机构还 存在 职权重 叠 的问题 ， 同一 事 务 可能 会 采用 不 同 的管 理标 准 。在 我 国卡 拉 Ｏ 对 Ｋ收费 问　 题上， 国家版权 局公 告规定 卡拉 Ｏ Ｋ经 营行 业 以经 营场 所 的包 房为 单位 ， 支付 版 权使 用 费 。而文 化部 以　 享 有对文 化 内容 的监 管职权 为 由 ， 出 了“ 国卡拉 Ｏ 内容 管理服 务 系统 ” 对 所有 卡拉 Ｏ 推 全 Ｋ ， Ｋ经 营场 所　 以及其他 单位 实行免 费接人 、 费服务 。这 两种标 准 的适 用是 长期 以来广 泛争议 的话题 。 免 　 推 动知识 产权 管理体 制改革 是今后 一个 时期 的重 要 任务 。 日前 公 布 的《 国家知 识产 权 战略 纲要 》　 ， 将“ 深化知识产权行政管理体制改革 ， 形成权责一致、 分工合理 、 决策科学 、 执行顺畅 、 监督有力的知识产　 权 行政管 理体 制” 为战 略重点 ， 改 革之路 任重道 远 ， 需要 我们不懈 努力 。 作 但 仍 　五 、 因循守成 ” “ 还是 “ 适时通变 ” 知识产权 的司法体制　 ：改革 开放 ３ Ｏ年来 ， 国知识 产 权 审 判事 业 取 得 了重 大 进 展 ， 我 审判 职 能 不 断强 化 、 判 领域 不 断 拓　 审 展、 审判质 量不 断提 高 。在 我 国加入 世 贸组 织 以后 ， 知识 产 权 司法 保 护 受 到 国 内外 前所 未 有 的 高度 关　 注 ， 级法 院妥善 处理 各种 复杂知 识产权 纠 纷 ， 各 依法 保护 当事人 的合法 权益 。其 司法保 护成 就 主要表 现　 在 以下方 面 ： 一是 建 立 了有 特 色 的知识 产权 审判 体制 。２ Ｏ世 纪 ９ ０年代 以前 ， 国没有 专 门 的知 识产权　 我 审判 机构 ， 而是将 知识产 权 案件分 散在 民事 、 刑事 和行 政案 件 中分 庭审 理 。１９ ９ ３年 ， 京市 中级 人 民法　 北 院尝试 将知识 产权 民事 和行政 案件 划归 到专 门审判 庭 ， 此我 国有 了首个知识 产权 审判 庭 。２０ 至 ００年 ｌ　 ０月， 最高人 民法院率先在其 内部进行机构改革 ， 将原知识产权审判庭改建为民事审判第三庭 。目前 ， 最　 高人民法院和 ３ 个高级人民法院都 已设立 民事审判第三庭 ， １ 与此 同时 ， 在各省 、 自治区和直辖市政府所　 在地 的 中级 人 民法院也 相应设 立 了知识 产权 民事审 判 庭 ， 国 已经建 立 了最 高 人 民法 院和地 方 法 院三　 我 级知识产权审判机构 ， 并以中高级法院知识产权为主的审判格局 。二是健全与完善 了知识产权 审判规　范 。知 识产权 的 司法解 释在我 国 的知识 产权 审判工 作 中发挥 了很 大 的作 用 。在 将知识 产权 民事 案件 的　◎　 目前全世界实行 知识产权制度的 １６个国家和地 区里 ， １ｏ个是实行统一的工业 产权局进行集中管理 ； ９ 有 ８ 只有不到 １ 国家实行 的　 ０个 是分散管理。参见 罗国轩主编 ： 知识 产权管理概论》， 《 知识产权 出版社 ２０ ０ ７年版 ， ３ 第 ５页。 　５８ 　中国知识 产权法制建设 的评价 与反思　审理统 一 归 口后 ， 高人 民法 院 、 高人 民检 察 院相继 发 布 了一 系列 司法解 释 。这些 司法解 释 总结 了人　 最 最 民法 院 以往 的审判 经验 ， 既有 程 序性 的规 定 ， 又有 实体 性规 定 。最 高人 民法 院 发布 了我 国第 一个 涉 及不　正当竞争案件审理的司法解释（０７年） 最高人 民法院、 ２０ ； 最高人民检察 院出台了相关司法解释 ， 进一步　 加大知识产权刑事司法保护力度 ， 降低知识产权犯罪认定 的“ 门槛” ２０ （０７年 ） 。此外 ， 最高人 民法院还　 制定了关 于审理注册商标 、 企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题 的规定 （０ ８ ） ２０ 年 。这些　 司法解释或规定 ， 为充分发挥人民法院的审判职能作用提供了有力的司法保障。三是进行 了有质量 、 有　效 率 的知识 产权 审判 活 动 。２０ －２ ０ ０４ ０ ７年 的数 据 表 明 ， 目前 我 国知 识 产 权 案 件 大 幅 度增 长 ， 审理 范 围　不断扩展 ， 结案率逐年上升 ， 二审改判率逐渐下降 ， 再审率不断降低 。 近年来 ， 国知识产权案件类型　 　 我 几乎 覆盖 知识 产权 全 部领 域 ， 包括 著作 权 、 专利 权 、 商标 专 用权 、 商业 秘密 等不 正 当竞 争纠 纷 案件 等 。最　高人 民法 院审理 的 “ 雅马 哈 发 动 机株 式 会 社 ” 案 ， 决 浙 江 华 田公 司等 赔 偿 雅 马 哈 发 动 机 株 式 会 社　 一 判 ８０余万 元 。该 案被认 为是最 高 法 院判决 的外 国当事 人 获赔 偿 最 多 的一 例 。北 京市 第 一 中级 人 民法 院　 ３ 审理 的电影 盗版销 售 案 ， 定 华纳 兄弟 娱乐 公 司等 美 国 ６家 电影 公 司胜诉 ， 受 到 中外 人 士和 社会 各 界　 认 也的好 评 。 　我 国 的司法体 制 在裁 决争 议 、 化解 纠纷 、 裁 侵权 等 方 面 发 挥 了重 要 作 用 。但 是 ， 行 知识 产 权 审　 制 现判模式因循传统的民事审判方法 ， 其程序配置、 审判标准 、 诉讼管辖以及证据规则等都有待适时变革。 　 （ ） 于 审判程 序 配置 问题 。审判 程 序 的脱节 是 日前 存 在 的一 个 主 要 问 题 。首 先 ， １关 民事 程 序 和行　 政程序的衔接 。依照现行规定 ， 行政机关查处案件可以责令停止侵权 ， 但不能就赔偿问题作 出决定 ， 当　 事人 可 以对确 认侵 权 的行政 决 定提起 行 政诉 讼 ， 相 应 的赔 偿 问题 提起 民事 诉 讼 。这 在 客 观上 导 致 同　 对一法律 关 系分别 由不 同机关 经 不 同的程 序处 理 ， 既浪 费法 律 资源 ， 可能 出现 裁决 冲突 。 同时 ， 专利 、 又 在 　商标权 的确权诉 讼 中 ， 常 是 由私权 的利 害关 系 人 提起 ， 利复 审 委 员 会 、 通 专 商标 评 审 委 员会 只是 被 动地　 裁 决 。 由两委代 替 一方 作 为被告 ， 际 上重 复一 方 当事人 的诉 讼 请求 。法 院对 这 种 具 体行 政 行 为 一般　 实 只能撤 销 发 回重作 ， 能直 接变 更 ； 委 重新 作 出后 ， 能 当 事人 仍 然 不 服 而 又 起 诉 ， 不 两 可 因此 形 成 循 环诉　讼。 　其次 ， 民事程序和刑事程序的衔接。在涉嫌犯罪的知识产权案件 中， 国实行传统的“ 我 先刑后 民” 　原 则 。这样 ， 同一 案件 中可能 出现 刑 事 程 序 和 民事 程 序对 侵 权 的不 同认 定 ， 刑 事 程 序 中判 决犯 罪　 在 在 的， 而在 民事程序 中却不认 为侵权 。同 时 ， 对此 类 案件 实 行 “ 刑 后 民 ” 当公 安 机 关 立案 后 ， 先 ， 诉讼 中 的　 民事程 序 即 中止 诉讼 ， 件久 拖不 决 ， 而造成 司法 资源 的浪 费 。 案 从 　关于审判程序配置的问题 ， 已经引起了广泛的关注。我国《 国家知识产权 战略刚要》 提出， 完善知　 “ 识产权审判体制 ， 优化审判资源配置 ， 简化救济程序。研究设置统一受理知识产权 民事 、 行政和刑事案　 件 的专 门知识 产 权法 庭 。 ”目前 我 国某 些省 市 已经 成 为知 识 产权 审 判模 式 改 革 的试 点地 区 ， 形 成 了独　 并具特 色 的 “ 东模 式 ” “ 建模 式 ” “ 汉模 式 ” ， 浦 、福 、武 等 但成 效如 何 ， 仍需 经过 实 践 的检 验 。 　（ ） 于审判标准 问题 。统一法官裁判尺度 ， ２关 减少当事人对司法公信力的置疑 ， 是知识产权审判面　 临 的重 大 问题 。由于 中国经济 发展 程 度不 同 、 地域性 差 别较 大 ， 不仅 各地 知识 产权 案 件审判 的数 量 和质　量不 同 ， 而且会 因为 收入水 平 、 相关 市 场规模 等 因素 的不 同而 出现 审判 标 准 不 统一 。在 地域 管 辖 上 ， 权　利人倾 向于在 经 济发展 水 平较 高 的地方 起诉 ， 以求 获得 更高 的赔 偿 数额 ，侵权 人 则 会 选择 管 辖权 异 议 ， 　 导致 案件 久拖 不决 。此 外 ， 方保 护 主义也 会使 因审 判标 准 不统 一 而 产 生不 公 平 的 现 象 。 以驰名 商 标　 地的司法认定为例 ， 国家规定县级 以上 的中级人民法院可以认定驰名商标 ， 目前存在的问题是各地法院　 但 争相认定驰名商标 ， 由于各地法院在商品经济发达程度及主观认知程度上 的不同， 驰名商标认定标准极　不 统一 。 　对 此 问题我 国可 以通过 提 高审 判级 别 的办法 加 以解 决 。有人 主 张将最 高人 民法 院作为 上 诉 法 院 以　⑦有关数据可参 见国家知识产权局 ：２０ －２ ０ ０４ ０ ７年 中国知识 产权保 护状况》　 。 ５　 ９中国法学　２０ ０ ９年第 １ 期　统一审判标准 ， 但是我国有严格的级别管辖制度， 如此改革肯定 困难重重。笔者认为 ， 我国可 以借鉴有　 些 国家 的办法 ， 在适 当的 时候 设立 专 门的上诉 法 院 ， 以克 服这一 弊端 。　 ⑨（ ） 于诉讼 管辖 问题 。知识 产权 的管辖 问题是 目前广受 关注 的热 点 问题 。 由于三 大诉 讼法 的不　 ３关 同规定 ， 国知 识产权 审判 产生 了不可 避免 的管辖 冲 突。 我 　 我 国《 刑事 诉讼法 》 定 由基 层人 民法 院管辖第 一 审包 括知 识产 权犯 罪 在 内的 普通 刑事 案件 ； 规 而在　《 民事诉讼法》 中却规定了中级人民法 院管辖的原则 ， 只有少数 的基层法院可 以审判普通知识产权案　件 。在 知识产 权侵权 行 为发生 时 ， 侵权 定性 是知识 产 权 民事 侵权 案 件 和刑 事犯 罪 案件 必 须解 决 的首 要　 问题 ， 如果 同一案件 的侵 权定性 和处 罚标 准 由不 同法 院执行 ， 序 的衔 接将 变 得 十分 复 杂 ， 有 可能会　 程 还 出现裁 决结果 冲突 的情 况。 　按照《 民事诉讼法》 的规定 ， 侵权行为地包括侵权行 为发生地和侵权结果地。但根据最高人民法院　 的 司法 解释 ， 著作权 侵权 案件 的管辖法 院 不包括侵 权 结果 地 法 院 。 在 现实 生活 中 ， ＠ 权利 人一 般 都是 根　据侵权 结果 来查证 侵权 行为地 的所 在 ， 侵权结 果 的 出现 又来 自于侵 权 商 品 的销售 。如 果 不允 许 知识　 而 产权人 以侵 权结 果所在 地为起 诉地 ， 无异 于法 院拒绝 其司法 救济请 求 。 　我 国知识产权管辖制度的设计理念是 以“ 方便法院审判” 为基准， 体现了效率原则 ， 在我 国改革开　 放初期 和知识 产权 审判 制度初建 时期 发挥 了很好 的作用 。但 是 ， 随着我 国改革 开放 的深入 ， 知识 产权 审　判制度 日益 完善 、 审判人 员素质 日益 提高 ， 国知识 产权 管辖 制度 应 以 “ 便 当事 人诉 讼 ” 我 方 为依 据 ， 以提　 供最 充分 的救济 。 　 （ ） 于诉 讼证 据 问题 。 目前我 国 的知 识产权 诉讼 中 ， ４关 在庭 前证 据 交换 、 证 时技术 鉴定 的委托 和　 举 专家证 人等 方面都 还存 在较 大问题 。 　由于知识 产权 审判 工作 的专业性 很强 ， 不少 案 件涉 及 复杂 的法律 关 系 和技 术背 景 。法 官 由于 知识　背景的因素， 很难对案件 中的技术性问题作出判断 ， 不得不在审判中引入专家证人。最高人 民法院《 关　 于民事诉讼证据的若干规定》 ６ 条首次以司法解释的形式在我国的诉讼制度 中确立 了专家辅助制　 第 ｌ 度 。由于缺 乏必要 的规 范加 以指导 ， 专家辅 助人 制度 在 践 中存 在 不少 问 题 。因为 专 家辅 助人 由 当事 人　聘请参 加诉 讼活 动 ， 用是 帮助 当事人 就专 门性 问题 的证 据 进 行说 明和 审查 ， 免会 出现偏 颇 ， 其作 难 法官　不能 直接 引用其 证言裁 判 。 　笔者认为 ， 我们可以借鉴其他 国家 的做法 ， 建立知识产权 审判专家证人制度。在许 多情况下， ＠ 并　不是每 一起 知识产 权案 件 的技 术争议 都要 通过 专家 鉴定 才 能解 决 ， 的 案件 法 院通 过技 术 咨询 或 者技　 有术论证 ， 就能查明相关技术事实 ， 出相关结论 ； 得 当案件审理遇到技术性问题 时， 法庭可以聘请专家证　 人， 其意见经双方当事人质证后 ， 即可以此为事实依据作出裁判。此种形式 ， 体现了公正性 ， 保持了证人　的中立 地位 。 　总之 ， 国 的知识产 权审判 制度 脱胎 于传统 的 民事审判 ， 我 随着 知识 产权法 律制 度 的 日益完 善 和知识　产权 审判 的专 业性 、 技术 性特征 的 日益加 深 ， 存在 的问题 也在逐 渐显 现 。对 此 ， 其 我们 不应 因循 守成 ， 而　应适 时通变 ， 积极 寻求知 识产权 司法体制 的变 革之路 。 　六、 利大 于弊 ” “ 还是 “ 弊大 于利”： 知识产权 的运用效果　知识产权制度在西方国家孕育与成长 已有三、 四百年时间。在近代社会 ， 知识产权是欧美 国家促进　⑤ 美 国根据“ ９ ２年联邦法院改革法 ” １８ 设立 ＿联邦巡回上诉法 院， ｒ 统一受理 专利 纠纷 上诉案件 ， 其判决各个地 方法院必须遵从 ， 统一 了　审判标准 ； ｛ Ｉ 本根据其《 知识产权战略大纲》 出２ ０ 提 ０ ４年年底加强建设高级法 院专 门处理制度 ， 随后通过改革 ， 在东京设 立知识产权　 高等法院 ， 【管辖了部分知识产权案件， 集 ｝ 】 统一 了裁判标准。 　＠ ⑨ 参 见《 最高人 民法 院关于审理著作权 民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释》 ４条 。 第 　 日本《 知识产权 战略大纲　中提出“ 增加专家参　 ， 以加强法 院人才基础”，根据知识产权诉讼 特点 ， “ 让法官以外的专家参　 审判 ， ｉ 支　持 法 官” ｈｔ：／ ｗ ． ａｔ ｕ ｃｍ ｒ ｅ／４ ５ ．ｈｍｌ２０ 　 ｔ ／ ｗ ｗ ｋｎｓ 　 ｏ ／ｉ ｎ７７ ３ ｓｔ ，０８年 ９月 ２ 臼访 问 。 ｐ ｕ ｂ ０ 　 ６　 ０中国知识产权法 制建设 的评价与反思　经济 发展 、 动科 技进 步 、 推 繁荣 文化 和 教育 的法 律 工具 ； 当代 社会 ， 在 知识 产 权则 成 为创新 型 国家 维 系技　 术优 势 、 保护 贸易 利 益 、 升 国际竞争 力 的战 略政 策 。 提 　 知 识产 权制 度在 发展 中国家并 没 有完 全释 放 应 有 的 功 能 。影 响制 度 效 益 目标 实现 的 ， 有 法 律 因　 既素， 如制度选择所涉及 的法律理念 、 法律内容以及法律形式 等 ， 是否具备先进性 、 理性 以及科 学性 ； 合 也　 有非法律因素 ， 即制度实施所涉及 的经济技术发展状况 、 政府公共政策以及社会环境 、 文化条件等 ， 是否　 具备一致性 、 协调性以及相适应性 。审视发展 中国家知识 产权制度失灵的原 因， 主要有两点 ： 一是制度　 外力强加而造成“ 水土不服” 。英国知识产权委员会指 出： 知识产权体系能够成为发展本土科技能力 的　一个 重 要 因素 ， 别是 在那 些 已建 立起 科技 基 础结 构 的 国 家 中 。 但 是 对 大多 数 发展 中 国家 而 言 ， 于　 特 ＠ 由其 自主创 新 能力 不足 ， 保护 知 识产 权 实 际 上 只是 保 护 了外 国 （ 要 是发 达 国家 ） 知识 产 权 ， 加 了本　 主 的 增国创新的成本 。因此 ， 制度强加 对于发展 中国家并非好 事。二是 制度运作 经验不足 而导致“ 受制于　 人” 。国际知识产权协会主席 、 美国斯坦福大学教授 Ｊｈ　 ａｏ 指出 ， ｏｎＢ ｒ ｎ ｔ 发展 中国家与发达国家在知识产　 权方面的差距 ， 不在于制度本身 ， 而在于运用制度的经验 。笔者认 为， 对发展 中国家而言 ， 制度运用比制　 度选择更为重要 ， 知识产权 的有效运用 ， 需要一系列 的社会条件 ， 例如完善 的政府公共政策体系、 高效而　 统一的执法体系 、 健全的中介服务机构 以及优秀的专门人才等 ， 而这些正是发展中国家所欠缺的。 　 如前所述 ， 中国对知识产权 的制度选择 ， 主要是从 自身发展需要 出发 ， 相关法律在经济社会发展 中 　 发挥 了重要作用 ， 这是笔者对制度实施效果的基本评价。但是 ， 中国知识产权法律创建时间不长 ， 缺乏　西方 国家那 样 的过 渡期 ， 因此从 政府 到 企业对 制 度建 设 准备 不及 ， 度运 用经 验不 足 。这是 我 们 必须 正　 制视 的重要 问题 。 　我 国知识 产权 制度 运行 总 体来 说是 健康 的 ， 正效 应 是 明显 的 。这 表现 在 以下 几个 方 面 ： １ 科 技创　 （） 造能 力提 升 ， 跻身 专利 申请 大 国行列 。２ ０ ０ ７年 ， 国专 利 申请 量 突 破 ３０万 件 ， 申请 量 仅 次 于 美 国 、 中 ０ 其 　 日本 ， 已跃 居 世界第 三 ； 申请 结构 发生 明显 变 化 ， 发 明专 利 申请 所 占 比例 由 １８ 且 其 ９５年 的 ３ ％ 上 升 到　 ７２０ ０７年的 ６ ％ ； ０ 不少发明专利质量很高 ， 诸多专利技术在 日内瓦、 伦敦 、 巴黎等国际博览会上获得金奖 。 　 （） ２ 品牌创建能力提高 ， 商标注册申请量全球第一 。我国注册商标年 申请量从 １８ 的 ７ ６ ９０年 ． 万件跃升　到 ２０ ０７年 的 ７ ． ６ ３万件 ， 续 ６年位 居 世 界第 一 。至 ２０ 连 ０７年 ， 国家工 商 总 局商 标 局认 定 的驰 名 商 标 已　 达到 １０ ０ ４件 ， 生 了诸 如“ 尔 ” “ 旗 ” 产 海 、红 等一 些具 有 国际影 响 力 的商标 。（ ） ３ 文化 创新 能力 增 强 ， 版权　产业发展势头 良好。１９ ９８年包括图书、 报刊、 音像 、 软件在内的版权业产值达到 １３ 亿元 ， 占当年国　 ４３ 约 民生产 总值 的 １８ ， ．％ 而到 ２０ ０５年所 占比例 已超 过 ６ 。（ ） 他 知 识 产权 获 取 能 力加 大 ， 动 相关 产　 ％ ４其 带业 健康 发展 。我 国农 业植 物 品种 权 申请 数量 正 以年 均 ４ ％ 的速度 增长 ， 申请 量从 ２０ ０ 年 ０４年起 进 入 国际　 植 物新 品种 保护 联盟 成员 排 名前 四名 ； 理标 志保 护 为农 副 产 品带 来 的 附加 值 达 到产 品 价格 的 １％ 一 地 ０ 　２ ％。截至 ２０ ０ ０６年 ， 国已对 ６０多个产品实施 了地理标志保护 ， 我 ０ 涉及产 品价值 近 ５ ０ 亿 元； ００ 布图设　 计专有权制度的建立 ， 推动了集成 电路 工业 的发展。从 １９ ９５年至 ２ ０ ０６年的 ｌ ０年问， 半导体芯片产值　 在国际市场上的份额 由不到 １ ％上升到 ６ ， ％ 实现产值超过 １ 千亿元 。 　 ④ 知 识产 权对 我 国经济 与社 会 发展 的作 用 是 明显 的 ， 其贡 献率 尚 比较 有 限 ， 但 不能 过 于乐 观 。从 授权　数量 来 看 ， 国的确 为知 识产 权大 国 ； 中 但就 资 产质 量 而言 ， 不 是 知识 产 权 强 国 。具 言 之 ： １ 在 专利 领　 远 （） 域， 现在 依然 是 “ 不如 人 ” 技 。中 国有 ９ ％ 以上 的企 业没 有 自己 的专利 ， ５ 拥有 核 心 技术 专 利 的企 业 仅为　万分之三。相形之下 ， 外国公 司注重专利权的取得 ， 将其专利 申请 的重点集 中在发明专利 ， 并将发明专　 利申请集 中在高新技术领域。据统计 ， 在航空航天 、 高清晰彩电、 通信、 电子 、 汽车等领域 ， 国公司拥有　 外④ 引 自《 国政府对英 国知识 产权 委员 会 的报告 （ 英 综合 知识 产权 与 发展 政策 ） 回应 》 ｈ ｐ／ ｗ ｗ ｉ ｃｍ ｉ ｉ ． ｒ Ｔａｓ ｔｎ／ 之 ，ｔ ： ｗ ． ｒ ｍ ｓ ｏ ｏ ／ ｒ ｌ ｉ ｓ　 ｔ ／ ｐｏ ｓｎ ｇ ｎａｏＤＦ Ｄ Ｒｅ ｐ ｎ ｅ Ｃｈ ｎ ｓ ＦＩ Ｉ ｓｏ ｓ ｉｅ ｅ ＮＡＬ． ｄ ． ｐｆ 　＿ ― ～、 　⑤ 以上数据参见 国家知识产权局 ：２０ （０７年中国知识产权保 护状况 》 《 ； 中国质量报）０６ １ 月 ６日版 ；嘹望）０７ ４月号 ；人 民　 ） ０年 １ ２ 《 ） ０年 ２ 《日报（ 海外版） ２０ ＞ ｏ ５年 ５月 ２ 版 。 ＞ ５日 　６１ 　中国法学　２０ ０９年第 １ 期　中国发 明专 利高 达 ８ ％甚至 ９ ％ 。（ ） ０ ０ ２ 在商 标领域 ， 以说 是 “ 可 貌不 迷 人 ” 。商 标是 商 品 的 “ ” 是产　 脸 ， 品质量 与信誉 的体 现 。中 国企业 商标 数量 非 常可观 ， 知名 品牌 不多 。在 国际知名 品牌 的排行 榜 单上 ， 但 　 中国企业 商标无 一进入 １０强 ， ０ 进入 ５０强 的 只有 ｌ 。就外 贸而 言 ， 国出 口企业 ２０强 ，０ 以上　 ０ ２家 中 ０ ７％是定牌生产 、 加工贸易。在合资企业 ， ％以上是使用外 国投资方 的品牌。（ ） ９ ０ ３ 在版权领域 ， 较长时期　是 “ 不惊人 ” 文 。中国是工 业 品的 出 口大 国 ，０ ７年有 １２种 产 品产 量位 居全 球第 一 。而 在文 化领 域却　 ２０ ７ 出现 “ 版权 贸易逆 差 ”２０ ，０４年 以前 版权 贸易进 出 口比例 高 达 １ １２０ ０：，０５年下 降 到 ６ ５ １ 中国 的电影　 ． ：。票 房收入较 多依 赖进 口大 片 ， 漫 产 品近 ９ ％ 来 自海 外 ， 动 ０ 网络 游 戏 产 值 的 １ ％ 要 支 付 外 国 公 司 的版　 ５ 税。　 ③知识产 权 的有效运 用 ， 既涉及 知识 产权 主 体 （ 即企 业 ） 培育 ， 事 关 一般 社 会 条件 的成就 。这就　 的 又是说 ， 影响知识产品生产 、 传递 、 利用 的基本条件必须具备。如果上述条件得不到满足， 知识产权 的社会　功能就 达不 到立 法者预期 的效 果 。笔者认 为 ， 国知识 产权 的有效 运用 尚缺乏 以下要 素 ， 决 这些 问题　 中 解 是 知识产权 运用 “ 弊为利 ” “ 化 、兴利 除弊 ” 的重要 路径 ：１ 以知识产 权为 导 向的公共政 策体 系 。在 公共　 （） 政策 体系 中 ， 促进 经济社 会发 展 的“ 总政策 ”目标 ， 不是 知识 产权 制 度独 立 承担 的 ， 目标 取 向也 应体　 并 其 现在 其他公 共政 策 中。 与知识 产权 制度相 关联 的公共 政 策 主要 有文 化教 育政 策 、 ＠ 产业 经济 政 策 、 学　 科 技术政 策 、 外 贸易政策 等 。作 为政 策决策 主体 的政府 ， 对 其任 务在 于制定 和完 善政策 ， 统一 和协 调政 策 。 　 笔者认 为 ， 在过去 较长 时问 里 ， 知识 产权 在经济 、 文化 和社会 政策 中的导 向作用 不甚 明显 ， 后 应在 国家　 今 知识 产权 战略实 施 中得 到加 强 。（ ） ２ 知识创 新所 需要 的研发 资金 和 物质条 件 。研 发投 入规 模 与水平 是　知识 产权有 效运 用 的物 质条件 ， 更是 衡量创 新 型 国家 的重要 指标 。２ ０ ０ ４年我 国研 发投入 占 Ｇ Ｐ的 比重　 Ｄ为 １２ ％ ，０ ５年达 到 １３ ，０７年上 升 到 １４ ％ 。这一 投入 量 低 于可 统 计 国家平 均 １６ 的总体　 ．３ ２０ ．％ ２０ ．２ ．％ 水平 ， 与创 新型 国家 ２２ ．％投 入差距 更 大 。 由于研 发 投 入不 足 ， 直接 影 响 企 业知 识 创 新 活动 ， 致很 多　 导 企业 处在有 “ 制造 ” “ 造 ”有 “ 无 创 ， 产权 ” “ 识 ” 无 知 的状 态 。 （ ） 达 的 中介 机构 及其 良好 的社 会 服务 。 ３发 　 知识产 权 中介机 构 是指 提 供各 种 知识 产 权 服务 ， 括 咨询 、 理 、 索 、 估 、 讼 等 的社会 中介组 织 。 包 代 检 评 诉 　 是否拥 有健 全 、 成熟 的中介服 务体 系 ， 也是 衡量 知识 产 权制 度 是否 完 善 的标 志 。 目前 ， 国一年 的专利　 美许可贸易收入达 １０ 亿美元 ， ８０ 品牌授权使用金额超过 １５ ００亿美元， 这些知识产权交易都离不开中介服　 务 活动 。与发达 国家相 比， 国 的知识产权 中介机构 存在着 数量较 少 、 型发 展不均 匀 、 量参 差 不齐 、 我 类 质 　 服务水 平不 高 、 务 内容单一 等缺 陷 ， 服 尚不能满 足知 识产 权有 效 运用 的需 要 ， 企业 “ 技 术难 ， 技术 也　 买 卖难” 的问题都 比较 严重 。 （ ） 水平 的知识 产 权专 门人 才 。知识 产权 人 才是 知 识产 权 事业 成 功 的基 本　 ４高保障。据统计 ， 在发达国家的企业 ， 从事知识产权工作的员工 占本企业职工总数 的千分之六 。按照国际　 惯例 ， 业应 按技 术人 员 ４ 的 比例配备 知识 产权 人 员 。我 国 目前有 ２０多万技 术人 员 ， 企 ％ ０ 而知识 产 权从　业人员 估计 只有 １万人左 右 。 知识 产权人 才 匮乏 ， 响 了我 国知识 产权 事业 的健康发 展 。 ④ 影 　七 、 认 同缺 乏” 是 “ 神 内化 ”： 识产 权 的 文化 基 础　 “ 还 精 知对 外 国法 制或 国际法 制 的引进 ， 是一个 “ 理性选 择 ” 的过程 ， 更是 一个 “ 律本 土化 ” 法 的过程 ， 即外来　制度 如何在本 国“ 根 ” 内化 ” 扎 与“ 的过 程 。 本土化 要 求进 行法 律 移植 时 ， 能仅 仅 是 对外 来法 律 规则　 ＠ 不的形式 再现 ， 而且要 在研 究其法 律理 念 的基 础上 实现 文 化再 造 。在 构建 中 国知识 产 权 法治 秩序 的过程　 中， 我们 引进 了这一 制度 的外型 ， 即法 治 的“ 硬件 ” 系统 （ 相对 而言这 是 比较 容 易移植 的 ）但 在理 性 领域　 ， 尚缺乏 与之相适 应 的文化 基础 ， 即法 治 的“ 软件 ” 系统 （ 律精 神 的移 植并 非是短 时期 奏效 的 ）　 法 。④ 相关数据 ， 国家知识产权局《 参见 中国知识产权保护状 况》 ２ ０ ― ０７ ； （０ ４ ２０ ） 吴汉东 主编 ： 中国知识产权蓝皮 书》 ２ ０ ２０ ） ｊ 京　 《 （ ０５― ０６ ，Ｅ大学 出版社 ２ ０ ０ ７年版 ； 张晓明等主编 ：２ ０ ４ ０ ７年 ： 中囤文化 产业发展报告》， 社会科学文献出版社 ２ ０ ０７年版。 　⑤ 参见吴鸣 ：公共政策的经济学分析》 湖南人民出版社 ２０ 《 ， ０４年版 ， ５ 　 第 页。 ＠ 张小明 ：跨 国竞争 ： 《 呼唤涉外 知识产权人才》 载 《 ， 国际人才交流｝ ０５年第 １ 期 。 ２０ Ｏ 　 ＠ 参见张洪峰 ：法的世界化 与本 土化之争及其超越》 载《 《 ， 福建法学 ｝０ ５年第 ｌ 。 ２０ 期 　６　 ２中 国知识产权法制 建设 的评价与反思　我国知识产权法律意识还有待加强 ， 知识产权文化还没有形成 ， 这是知识产权法律实施 目 的障碍　 标 性因素。根据《 国公 民知识产权意识调查报告 》 近年来 ， 我国在知识产权立法 、 我 ， “ 司法和行政保护方　 面不断加强投入 ， 社会整体对知识产权认识程度和 自我保护意识也明显提升 ， 但在公众尊重知识产权的　 行 为规范 的完善 方 面却未 收 到 明显成 效 。 ⑩ 言之 ， ”具 即是公 众普 遍 抱 有对 盗 版 、 冒等 侵 权行 为 的容忍　 假态度 ， 以及大 量存 在着 侵权 复 制 品 的消费 群体 。就 知识 产 权 的最重 要 主体― ― 企业 而言 ， 法律 意 识也　 其 不 太乐观 。关于 深圳 市企 业 知识 产权 现 状 的 调查 报 告 显 示 ， 即使 在 中 国最 为 发 达 的地 区 ， 只有 ３％　 也 ６ 的企 业对 知识 产权 有 比较 全 面 的了解 ， ２ ％ 的企业 仅 对 知识 产 权某 个 领 域有 所 知 晓 ，％ 的企 业 对知　 有 ３ ５识产权的理解不正确 。对知识产权比较重视且在实际操作 中采取保护措施的企业仅 占２ ％ ， ５ 对知识产　 权虽 有一 定认 识但 未 采取 实 际保护 措 施 的企业 约 占 ５ ％ ， 有 ６ 的企业 认 为 不 需 要 加强 知 识 产权 意　 ９ 另 ％识 。 知识 产 权意识 的淡漠 ， 得人 们对 知识 产 权法 律 的正 义性 认 同受 到 消极 影 响 。 总体 而 言 ， 国知　 ⑩ 使 我 识 产权法 制 现状 ， 法方 面表 现 良好 ， 立 执法 效果 有 所不 足 ， 而守 法 问题 比较严 重 。 　 影 响 中国知识 产 权法 律 实施效 益 的原 因是 多 方 面的 ， 就文 化动 因 而言 ， 主要 表现 在 以下三个 方 面 ： 　（） １ 中国传统文化影响的历史惰性。中国的传统文化 ， 以个 体农业 为基础 ， 是 以宗法家庭为单位 ， 　 以伦理纲常为核心的传统文化 。法律文化是有惰性的。中国的传统文化遗产愈见深厚 ， 其消极 精神 因 　素 的沿袭 就 愈见顽 固 。近 代 知识产 权 法律 ， 立在 个 人 主义 、 建 自由主义 、 性 主 义④的思 想 基础 之 上 ， 理 将　这一制度移植于义务本位 、 专制主义、 人伦理性的 中国传统文化土壤之 中， 如果没有 自上而下的法律文　 化 改造活 动 ， 没有 形成 与移 植 法律 相适 应 的新文 化 基础 ， 会使 得知 识 产 权这 一 制 度 “ 就 舶来 品” 生 “ 产 水　土不 服 ” 的法 律异 化后 果 。 　（ ） 会认 同法律 的现 实 障碍 。近 代 中 国引入 知识 产权 制度 ， 一种 “ 迫 性移 植 ”， 间虽 有清 政　 ２社 是 被 其 府实 行新 政 的需求 ， 更 多是 外 国势力 强加 所致 ； 但 现代 中 国对 知识 产 权 规 则 的 接纳 ， 在一 段 时期 是 一 种　 “ 动性 移植 ”， 被 即是在 国际贸 易体 制 的框架 内来 考 虑 本 国立 法 。我 国公众 对 知识 产 权 法律 的社 会认 同　 感不 足 ， 其原 因有 二 ： 一是 对法 律移 植 的差 异性 认 识 。本 土 社会 成 员 对 法 律 移植 的接 受 ， 在着 不 同 的　 存 具体 价值 期待 ， 支持 法律 移 植 ， 反 对 法 律 移植 。 现 今 知 识 产 权 国际保 护 制度 ， 多地 顾 及 发 达 国　 或 或 ＠ 过 家 的要求 ， 实存 在着 国家 问 的利 益失 衡 ， 确 这一 状况 肯定 会 引起 本土 社会 的不 同意见 。二是 对 法 律移 植　 的有 限需 求 。法律 一 般总 是从 发达 国家 向需要 规则 的欠 发 达 国家移 植而 不是 相反 。当知识 产 权 的某 些　 制度 或规 则 ， 超越 发展 中国家 发展 阶段 时 ， 由于 本 土社 会 内在 需求 不 足 和 制 度 消化 能 力 欠 缺 ， 会 影 响　 就法律 移植 的有效性 。 　 （） ３ 现代 知识 产权 法律 构造 的文化 缺 失 。知识 产 权 法 律 进 入 中国 只 有 一百 来 年 的时 间 ， 入 社 会　 进大众 生活 只是 近一 、 十年 的事情 。笔 者认 为 ， 二 知识 产 权法 律 构 建 的成 就 虽举 世 瞩 目的 （ 世界 知 识 产　 前 权组 织 主席鲍 格胥 博 士语 ） 。但 是 ， 知识 产 权文 化 的形 成 ， 一 过程 并 不 是一 蹴 而 就 的 。知识 产 权 的制　 这 度创 新 与变革 ，}