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国家对必须使用注册商标的商品都有哪些规定？
发布时间： 15:31:42　　浏览：1256　　来源：尚标知识产权
　　商标实施细则规定必须使用注册商标商品范围包括：　　1、家规定并由家工商行政管理局公布用药品烟草制品;　　2、家规定并由家工商行政管理局公布其商品商标规定必须使用注册商标商品商标未经核准注册市场销售　　相关阅读：　　注册商标效期少
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注册商标超核定范围使用行为是否构成侵权
文章作者：何渊
陈璐D浏览人数：&&录入时间： 22:43:52&&来源：中华商标（2013-06）
& & 随着社会经济发展，商品的种类日益增多，商标权利人超出商标法定的使用范围，在&类似商品或服务&使用自己的商标，以最大化维护自己权益。由此可能引发的矛盾和冲突引起了社会各界关注，但并未形成统一、有效的解决机制。法院在处理此类注册商标溢出使用行为是否侵犯他人商标权利时，需要衡平不同商标权人之间的利益，考虑使用何种原则恰当保护权利人的合法权益。
& & 一、根源解说：灰色空白地带的懈怠管制
& & 从法律规定角度看，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，商标使用权的范围已被严格限定。但是这是基于这样一个前提：即法律规定能够穷尽所有的商品种类、名目，能做到一一对应。这在实践中和理论中均不可行。因而，不可避免地，存在&灰色地带&，一些注册商标权人超出核准注册的商品种类使用注册商标，这无形中&扩大&了商标使用权的范围。超出核定范围使用注册商标，但未侵犯他人注册商标权利的，理应受到行政处罚。但有一种情形下，商标权利主体可以超出其核准范围使用商标，即商标上不加标注注册标志R，可以作为未注册商标处理，不会受到处罚。现实情况是无论哪一个组织制定的商品分类表都无法涵盖所有商品名目，特别涉及到冷门行业、新兴领域、高科产业时，对于具体某件产品是对应哪一类商品，需要具备相应专业背景知识才能做出判断，这就给行政管制的可行性和操作性增添了难度。
& & 现实中许多商家注册商标都会从自身利益最大化着手，在一定程度上扩大商标的使用范围，甚至严重超出核准注册范围，这样很可能会进入别人的商标禁止权范围，甚至进入他人商标使用权范畴，从而可能侵犯他人的商标专用权。司法实务中就有几则这样的案例：原告是万利达集团，名下的万利达商标被认定为驰名商品，核定使用范围为第9类影碟机等，11类加热装置等，被告汕头万利达实业有限公司在第9类商品注册了万利达拼音商标、在第11类商品注册了文字商标，均核定载电开水器、电热壶商品上使用。原告认为被告的生产销售行为侵犯了原告商标专用权，起诉至汕头法院，要求被告承担停止侵害、赔偿损失的法律后果。[1]另一则案例，原告罗托克股份有限公司是&rotork&图形注册商标和&罗托克&文字注册商标的专用权人。被告上海罗托克公司是&rotork罗托克&注册商标的专用权人。该公司授权被告浙江罗托克公司在阀门电动执行器产品上单独使用中文&罗托克&、英文&ROTORK&。被告浙江罗托克公司在其生产、销售的&智能型电动执行机构&等执行器产品上使用了&rotork&标识，并在其执行器产品宣传中使用了&rotork&、&rotork罗托克&标识以及中文&罗托克&。被告上海罗托克公司在其对执行器产品、&流量计&等产品的宣传中，使用了&rotork&、&rotork罗托克&标识、英文&rotork&。[2]原告认为，两被告的上述行为侵犯了原告的商标权，为此诉诸上海法院，请求判令两被告承担相应的法律责任。在这类案件审理中如何确立对溢出使用商标行为是否侵犯他人商标专用权的判定标准，是本文着重解决的问题。
& & 二、标准理解：溢出使用商标行为性质之解析
& & 我们需要承认，商品的种类是法律法规无法穷尽的，是时刻在发展递增的，从而商标权人无法仅通过在不同商品类别上注册商标达到保护自己权益的目的，因为这种手段永远滞后。现实社会中，仿冒、山寨现象层出不穷，这种极易造成混淆的行为客观上侵占了商标权人的经济利益。不劳而获本就可耻，站在别人花费财力、物力、人力打造出的商标背后撷取果实，不仅侵犯了商标权人的经济利益，甚至损害其商誉、辨识度等无形资产，极大地打击商标权人。因此，笔者认为有必要阐述清楚商标禁止权的范围，从而为商标使用权的合理行使确立正当范围，避免盲目侵权事宜发生，或为损害赔偿提供依据。
& & 在认知领域，对于何谓&同一种&商品或服务，何谓&相同&商标较易理解，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标司法解释》)第九条第一款亦对此做出了规定。对于&类似&商品或服务、&近似&商标，认定难度较大。因此，在商标禁止权的行使范畴，存在&模糊区&。[3]界定模糊区一直是司法实践中的难点。《商标司法解释》第九条第二款对于商标是否近似做出了规定。但是司法实践中对于&近似&商标的认定，存在主观上的差异。通行做法是根据商标的形、音、义三个要素来进行认定。文字商标和组合商标之间近似与否，应当分别审查两个商标中的文字和图形及其组合的整体视觉或印象是否相同或近似。[4][5]实践中由于法官观察角度的不同，对于&近似&商标的认识存在主观差异性。
& & 对于&类似&商品的认定，[6]则较有争议。《商标司法解释》第十一条第一款规定&商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品&。该条司法解释实际上扩大了商标局商品分类表确定的类似商品范围。商标局对于类似商品的认定主要以商品分类表为依据，司法实践中，法院将分类表作为认定的参考依据，商标局的标准和司法解释的标准均适用的场合下，可能会得出不同结果。
& & 法官认定何为&类似&商品不仅从用途、销售渠道、是否造成相关公众混淆等方面着手，还需要将自己置身于特定领域的消费群体认知水平中去判断。但法官不是每个领域的专家，对于一些冷门行业或专业性较强领域的商品并不具有等同的认知度。即使诉诸于鉴定中心，从鉴定的报告中提取出所需要素也依赖于法官的专业素养。所以，笔者认为，对于一些难以用普通消费者眼光去判别的商品，可以采纳商标局的是否为&类似&商品判定标准，即主要从商品分类表出发，结合商品的效能、用途做出判断。对于不为普通消费者所熟悉的商品，一般以该商品的说明书所记载功能、用途为确定依据。
& & 三、侵权判定：溢出使用商标行为需区别对待
& & 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题》中明确规定原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。上述司法解释表明，注册商标超核准范围使用的，不应视为对注册商标的使用，因此，其无需相关主管部门对两个注册商标之间是否产生权利冲突进行处理，人民法院可以依据商标侵权的基本原则，径行判断被控涉嫌侵权标识是否构成商标侵权。在与他人注册商标相同或近似前提下，超出核定的商品范围使用商标，法院对这样的行为该如何定性？是否一定构成侵权，侵犯相同或类似商品上他人商标专用权？实务中有两种不同观点。
& & 观点一认为，在两者商标相同或近似前提下，只要使用注册商标的范围超出核定注册的商品和他人的商品属于类似商品，就构成对他人商标权的侵害。[7]这是基于商标侵权的法律判定，即同时符合以下两个条件：商标相同或近似，商品相同或类似，这也是商标禁止权的内容。笔者谓之为强保护原则。
& & 观点二认为，一方使用的商标与他人相同或近似前提下，判定超出核定商品范围使用商标行为是否侵犯他人商标专用权，以涉案商品与其中一方核定商品范围更为接近、更类似为衡量标准，更接近他人核定商品，则构成侵权。笔者谓之为弹性保护原则。
& & 笔者认为，应根据案情的事实情况来决定适用哪一条原则。第一种观点显然有利于打击恶意超出商品核准范围使用注册商标行为，但是很可能将一部分无侵权故意、侵权事实不明显的商家纳入打击范围，不符合利益衡量原则和公平原则。在判定商标侵权时，不能仅仅将事实和法条一一划等号，而要从权利限制原则(即防止权利滥用原则)、商标权背后的经济价值等多角度权衡、思考。特别是当一件商品可能和被控侵权的商家核准使用的名称。但在历史发展到当今的知识经济时代，商标在市场竞争中的作用和地位日益重要，商标的创造性本质特征随之也愈益彰显，只不过商标权与专利权、著作权相比较，它们的创造性特征具有各自的运动形态及其价值含量的变化规律。
& & 就知识产权创造性各类别的运动形态及固定的价值含量的变化规律而言，专利权、著作权的运动形态是直线的、静止的，它们的权利客体经创造而产生、固定。之后，权利主体的创造性活动也就结束、静止不动了。由于专利的权利客体只不过是一项(种)具备了实施可能性的技术方案或方法，还存在制造风险，其价值含量尚存在相当的不确定因素。如防御性专利的目的主要是限制和防御竞争对手，而不考虑其经济价值的含量。即便就专利产品而言，由于科学技术的发展日新月异，专利技术的生命周期越来越短，因此，其价值含量总体呈降低且日益消退的态势。如DVD技术专利，等离子电视技术专利等。与专利不同的是，作品的价值含量虽然也是客观的固定的，但却往往存在一个被社会逐渐认知和不断发现的过程。有的作品叫好不叫座或叫好又叫座，有的作品昙花一现或流传千古。而商标权则不同，其创造性的运动形态及商标价值含量的变化规律是运动的，不断发展变化的。商标因创造而诞生，由创造而发展，创造性是商标的生命线。什么时候创造性的活动停止了，或其创造性活动出现了失误，则商标的生命也就衰竭了。商标的价值在于其商誉，商标的美誉度越高，其价值含量就越高。当今的市场竞争在某种意义上其实质就是商标(品牌)美誉度的竞争。所谓创名牌，就是依靠创造性的设计和创造性的经营活动，去创立和积淀商标的美誉度。因此，对商标权利主体而言，通过其创造性的设计获得商标权利客体的固有显著性当然重要，但创名牌更为艰险和漫长的路程还在于：在复杂尖锐的品牌竞争中，如何运用创造性的经营活动，去培育积淀商标持久的显著性。
& & 二、商标创造性在设计阶段的体现
& & 商标的创造性特征在设计阶段，主要体现在文化领域的创作活动。涉及语言、历史、美学、社会、人文、民俗学等方面知识。其创造性成果即商标的固有显著性特征，是商标权利主体企业文化底蕴的结晶，也是商标权利主体商标战略的基础和愿景展示。商标的创造性设计过程必须体现其商标战略，必须符合公序良俗，避免相关的社会人文、民俗禁忌。必须适应世界或区域性市场的文化、审美需求，符合相关市场的法律规制。否则必将自食其果。例如：&荷花&在日本是用于死人的祭奠品；&黑人&黑，(牙膏使)牙齿白，既有暗示商品用途、特点之意，又有种族歧视之嫌。此类商标使用的商品，其市场范围必将受到一定的限制和影响。又如&NATIONAL&(意译&国家的&)商标，使用在电视机、洗衣机等私人电器用品上，则在全世界的市场竞争中容易引起歧义，最终商标权利人重新设计新商标&PANASONIC&。&TITAN&(大力神)、&IPHONE&(苹果)都是来自于公有领域或者是任意选择的商标，它们都有两个以上的企业在各自的国家注册。但在全球贸易自由化的市场竞争中，它们都不可避免地陷入国际间的激烈尖锐的商标权利纠纷之中。例如近年间发生的美国苹果公司与中国&苹果&的商标纠纷案，严重制约商标权利人在全球拓展的商标战略的实施。前车之鉴，逐渐使商标权利人深刻认识到商标设计过程中创造性的重大意义和价值，从而自觉地采取科学态度，严谨地遵循商标创造规律，采用各种技巧和方法，去设计选定显著性较强的商标。例如埃克森(EXXON)美孚石油公司组织了几十位不同专业的专家在全球范围内进行了语言、文化、民俗禁忌、商标标识显著性等方面的调查研究后，历时数年才设计选定埃索&ESSO&商标。再如，&NIKE&的&勾&图商标，巧妙地将其与运动鞋面的流线型工艺设计相融合相统一，既从法律方面延长了该工艺实用型专利的保护期，又增添了产品和谐、流畅、舒适方面的审美情趣，为其拓展、巩固全球的市场份额奠定了牢固坚实的基础。
& & 三、商标的创造性在使用阶段的体现
& & 商标的创造性活动在其使用阶段，主要集中在工业制造和商业经营活动的经济范畴，其创造性成果则凝结、体现为市场对其商业行为、商业信誉的认同度。任何商标，其设计阶段取得的固有显著性固然重要，但在市场竞争中，真正引导和决定消费者选择、购买意愿的主要因素，并不在其标志性识别功能的显著性，而在其担保功能蕴含的社会美誉度，即凝聚在商标中&人无我有，人有我优&的某些显著性亮点。例如：&苹果&是任意商标，其固有显著性稍逊于&摩托罗拉&。但现在的消费者购买手机，却大多选择前者。原因是&苹果&商标在使用中获得的显著性优势略强。在传统的小家电行业中，&三角&电饭锅、&钻石&电风扇位居前列，其显著性的亮点则是性价比略占优，适合城乡的普通消费者对价值与使用价值的选择需求。
& & 因此，&人无我有，人有我优&既是市场竞争法则，也是商标权利主体在经济领域所有的创造活动的出发点和归宿处。在知识经济时代，新技术新产品的更新换代正以指数级的速度扩张，如何审时度势，运筹帷幄，及时调整其商标经营战略和商标运用策略，不断取得市场竞争的比较优势，这的确是长期考验商标权利主体创造力的一大难题。数码照相系统技术本是&柯达&最早于1991年发明的，其亮点是以数码创新技术取代了传统的信息采集和信息存储技术。但是，&柯达&没有创造性地同步实施产业革命的战略调整，结果历史并不怜悯保守者，&柯达&的技术革命最终无情地摧毁了&柯达&的百年辉煌。这就促使人们深刻反思，并不断创新商标战略理念和商标运用策略。
& & 或许正是由于工业生产的制造环节存在投资大、周期长、产品转型升级慢的特点，这种产、供、销、科研一体化的垂直式集中化的经营管理模式，已不再适应知识经济时代的市场变化，也不利于商标权利主体以更多更好更新的商品更快地抢占市场份额。这就促使商标权利主体不断转变经营理念，创新管理模式。其中，最具创造性的贡献是：在商标理念方面，坚持以智力成果去创立和积淀驰名商标的美誉度；在指导方针方面，坚持以驰名商标为凝聚力，创造性地优化配置商品的研究、制造、宣传、销售、商标维权等环节的相关社会资源；在经营方面则采用扁平化、分散式的管理模式，革新经营机制。
& & 所谓分散式，指的是将商标管理及商品的产供销研究开发的各环节拆散分开，统筹布局，并依据相关的法律规制管理；扁平化就是对上述各环节的管理往往只注重结果而舍去中间环节。这种分散式扁平化的管理方式，充分优化且高效利用了相关社会资源，促进了社会分工的进一步细分和专业化，提高了生产力。对商标权利人而言，得以最大限度地集中人力物力财力，专注于经济领域的智力创造活动(包括专利、版权等方面知识产权的创造、让渡、整合)，并以更快的速度和更高的效率，实现知识产权的创造及其有效利用。例如，根据商标发展战略，商标权利人可以OBM(Original BrandManufacturer，原始品牌制造商)身份，在世界范围内优化、选择N家OEM企业(Original Equipment Manufacturer，原始设备制造商)，生产N品种N系列的商品，并全部回购销售。而作为商标权利人，其管理方式只需提供专利、技术及相关要求，并依法验收商品即可。
& & 商标理念和经营方式的创新，促进了市场的品牌竞争。而品牌竞争的各项创新成果，不论是新技术新产品，还是广告设计的新创意，或者是营销策略的新方式，还是售后服务，打假维权的新亮点，犹如百花争艳，更是百舸争流，你追我赶，不进则退。这些创造性成果最终要接受市场的检验和评价，并或多或少、不同程度地得到市场认可，让社会喜爱和信服。如果一个商标的商品，其创造性的成果越多，越显著，其市场的认可度(市场份额)和美誉度则必然越高；而社会评价的美誉度范畴越广，其经济效益便越好，商标价值则越高。这种以创造力为源泉的良性竞争，促进了社会的持续进步，让我们的生活变得更加安全，更加健康，更加幸福。
& & 四、商标的美誉度
& & 商标的价值在其美誉度。商标的价值是难以估量的，商标的价值规律又是变化的，始终处于智力创造的不断发展的运动中。创名牌难，保名牌更难，讲的就是长期凝聚和维护商标美誉度的重要性。
& & 社会对商标美誉度的评价标准，大概可以概括为商标权利客体和商标权利主体两个方面。其一，商标权利人长期创造的、持续更新的智力成果工业化产品(商标商品)，是否让我们的生活变得更加安全、更加健康、更加幸福？即消费者对享受使用价值所体验的美感程度。上世纪六十年代中期，&三角牌&电饭锅在中国大陆创新问世。它以电能为动力，取代传统的以植物、矿产物为燃料的厨具革命，使我们从烟熏火燎的脏累劳动中解脱，让做饭变得操作简单，安全可靠，充满爱的情趣和美的享受。而三角商标的美誉度，经历几十年的持续积淀，今天仍然熠熠生辉，更加厚重。社会评价商标美誉度的另一方面，是商标权利人对其商标商品实施担保的综合素质和实力。即商标权利人的社会责任和信誉是否令消费者安心？商标评估价值达149．07亿元的&三鹿&奶粉[3]，由于商标权利人的社会责任感缺失或淡薄，2008年9月曝光的三聚氰胺事件令其信誉丧失殆尽，结果商标权利人主体和客体在瞬间灰飞烟灭。这一反面教材也说明：商标的价值在于社会评价的美誉度，商标没有美誉便没有价值，或者价值甚微。所谓驰名商标，就是在广阔的市场范围内，受到的美好赞誉特别突出，众所周知；它是看不见摸不着的精神财富，也是任何评价方法、任何评估公式都难以计算、无以估量的无形财产。
& & 正因为商标是创造性的精神财富，其美誉度能直接吸引和决定消费者的选择行为，是企业的核心竞争力。因而常常被竞争对手不法利用，或被不法损害。所以，维护并持续增强商标美誉的显著性，也就成为商标权利主体不可或缺的智力竞争范畴。即所谓的商标维权。客观而论，商标权利人对影响其商标美誉显著性的商品质量问题，是相当重视的，而且具有管控方面的主导权。他们一般会以负责的态度，认真履行质量担保义务。或实行质量&三包&，或批量召回缺陷产品，以使消费者满意，令社会信任、放心。但在反不正当竞争方面的维权领域，商标权利主体面对其商标、商业外观和商号被假冒、被模仿(如&傍名牌&、&搭顺风车&)、被淡化等种种利用或损害其商标美誉显著性的不法行为，则需要依靠并整合相关的社会优质资源(如知识产权的行政管理部门、司法部门、法律理论、实务工作者)，创造性地全面运用各种相关策略和法律手段。例如，为了防止和阻止竞争对手的&傍名牌&不法行为，商标权利人可以在商标注册的实体内容和程序方面，展开智力竞争的创造性活动。其中，可以换位思考，设计创作出若干近似商标，在商品的各类别进行防御商标注册；另外，应密切关注商标公告登载的商标初审内容，一经发现&傍名牌&的商标，必须依法提起商标异议、商标争议，甚至依法请求司法救济。在市场竞争中，应该建立起打假维权的系统网络，其中包括举报系统、打假系统，及时、有效地依法进行行政维权、司法维权。再如，商标淡化是一种复杂的社会现象，如何防止和应对驰名商标被淡化，同样也考验商标权利人的创造力。诞生于1898年的百事可乐(Pepsi-Cola)商标，在1938年经美国联邦法院裁定，&Cola&已被淡化而成为一个商品通用名称。之后，百事可乐公司干脆抛弃商标名称被淡化的&Cola&部分，使其&Pepsi&商标更具显著性，[4]更有竞争力。
& & 五、结论
& & 商标的创造性特征贯穿于商标的设计、使用、维权全过程。其中，商标权利人在文化领域的智力成果，创造了商标区分功能的&固有显著性&，但其商业价值甚微；商标权利人在经济领域创造的动态的智力成果，让&使用获得显著性&。所谓&使用获得显著性&，其实就是社会对商标权利主体商业意识、商业行为美誉度评价的显著性。社会(市场)评价的范围越广，赞誉越高，其使用获得的显著性就越强。商标的无形财产价值就越高。因此，通过智力竞争的创造成果，获得并持续增强商标显著性，是商标权利主体长期的行为指南和实践活动。创造性是商标的生命。 & &
& & [1][2] 吴汉东主编：《知识产权学》，北京大学出版社，2011年8月第五版。
& & [3] 世界商业报道，三鹿集团简介[EB／OL] [)http：／／biz．icxo．com／htmlnews／／1313129．htm
& & [4] 缪仁康、王瑜、路光著：《企业商标战略、规划与实务十讲》，知识产权出版社，2011年10月第1版。
& & 作者单位：广州轻出集团股份有限公司更多法律知识
问：国家对必须使用注册的商品都有哪些规定？
答：商标法实施细则规定，必须使用注册上海商标申请的商品范围包括：1、国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品; 2、国家规定并由国家工商行政管理局公布的其他商品。商标法规定，必须使用上海商标申请注册的商品未经核准注册时不得在市场上销售
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