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养老社会保险中的道德风险及其防范机制研究
道德风险在任何领域中都会出现，在社会保险领域中，发生的频率高、分布
广、造成损失大，同时也是容易忽视和较难防范的。建立有效地防范机制，杜绝
社保政策带来的根源性风险，减少社保操作最普遍性的风险，发现隐藏在社保信
息中的风险，坚决抵制社保基金运行中存在的道德风险是必不可少的。我国的养
老保险统筹管理制度，决定了养老保险道德风险存在于国家、企业、个人三方主
体行为中。养老保险中的道德风险表现在：个人冒领退休金，篡改档案提高养老
金待遇；企业少报、漏报社保金和人员；国家委托的社保经办机构挪用、挤占社
保基金，社保信息安全性等等。
从目前国内社会保险道德风险研究领域的现状来说，涉及医疗保险和工伤领
域保险的较多，即使养老领域的道德风险大多偏重逃费冒领的方面。其实伴随养
老保险业务的各个环节都会出现复杂、多变、多层次的道德风险，单纯从某方面
的研究着手是显然不够得。因此本文着重研究在城镇企业职工基本养老保险体系
中，以国家、企业、个人三方面行为主体所出现的社保政策风险、操作风险、基
金管理风险、信息风险、内部控制风险。从多个层次研究，分类分析为主导思想，
探讨建立一个制度完善、运作规范、管理科学、监控有效的养老社会保险体系，
对养老社会保险各项业务、各个环节进行全方位的管理监督，针对性的提出防范
机制,旨在发展和完善我国的养老社会保险制度。
关键字：养老保险 道德风险 利益主体 对策措施
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藏兴东：浅析保险活动中道德风险的成因及防范
[内容提要]：本文分析了保险活动中道德风险的成因，指出信息博弈、射幸性与传统价值观念的迷失以及代理制度固有的缺陷等是我国保险市场道德风险的产生及扩大化的原因所在
　　[内容提要]：本文分析了保险活动中道德风险的成因，指出信息博弈、射幸性与传统价值观念的迷失以及代理制度固有的缺陷等是我国保险市场道德风险的产生及扩大化的原因所在。本文以实践需要为首要目标，阐述了通过增进不同主体利益趋同性，建立信息共享机制，健全保险中介制度；完善法律法规及保险合同中免责条款的内容，对射幸性、非等价性等负面作用进行有力制约，并对人身保险与财产保险区别对待等以切实、有效地防范道德风险的发生。　　[关键词]：保险活动
代理　　道德风险是经济生活中的普遍现象本文阐述的是保险活动中的道德风险问题。我国保险市场的诚信问题日益突出，道德风险是其集中体现。现阶段，投保方存在的道德风险问题最为严重，但随着我国保险市场的放开，竞争的加剧，保险中介人与的道德风险行为呈上升趋势。笔者不揣浅陋，力图对我国保险市场中道德风险的成因、防范等问题进行分析。　　一、道德风险的成因　　（一）从经济学的观点来看：道德风险源于人的自利本性，其存在需具备三个条件：利益主体的不一致、信息不对称与不确定性的存在。　　1.保险活动中的利益主体是不一致的　　在保险活动中，不仅投保方与保险人的利益是对立的。常被划入某一方的利益立场中去的保险中介人也是一个独立的利益主体，其利益仅是在表现形式上与投保方或保险人相一致而已。保险活动中各主体利益均是不一致的，如此使得各方为了追逐自己的利益，常常引发道德风险的发生。　　2.保险活动中的信息是不对称的　　当事人在法律地位上的平等并不意味着对保险专业知识、保险标的信息等的占有平等。保险商品强烈的专业性与技术性等意味着投保人需借助保险人及中介人来了解它。保险人则需要借助投保方与中介人来掌握保险标的的信息。同时，其对于投保方的内在意志是无从得知的。对信息的高度依赖决定了当事人之间必然存在着信息博弈。如何从法律、制度的设计上来促使信息不对称最小化成为人们追求的目标。从利益分歧的角度来看，中介人并未发挥出促进信息占有平衡的桥梁作用，而是在投保方与保险人间享受着信息博弈带来的“利益”。第三利益土体――中介人的存在，加大了信息博弈的程度。　　3.不确定性的存在　　不确定性既是保险存在的重要原因，也是道德风险存在的重要原因。不确定性既可以从客观的角度看，被定义为风险发生的或然性，也可以从主观的角度看，定义为“对自己预测将来的能力的怀疑”。“当个体意识到风险时，不确定性便发生了”。[1]作为应对不确定性（风险）的风险管理方式之一，保险虽通过集中大量同质风险来增加对风险发生规律的认识，相对提高风险的确定性，但是，不确定性是不可能彻底消除的。从投保方的角度来看，正因为保险事故不是必然地会发生，由此产生了人为地促使其发生的可能。从保险中介人的角度来石，也正是不确定性的存在，使得其收取保费不入帐等违法行为层出不穷。由于保险所应对的风险具有不确定性，加上信息的不对称使得不确定性在更大的范围内存在，更有道德上的风险等多种因索的存在，保险活动中的不确定性人人增加了。　　（二）从法律的角度来看，射幸性是道德风险发生的首要原因　　由于保险事故是否发生不确定，被保险人（受益人）是否能获得保险金、保险人是否需要支出保险金是不确定的，此即保险合同的射幸性。止于此，尚未能揭示射幸性为何是引发道德风险的重要原因。实际上，保险合同的非等价性是引发道德风险的核心因素，它隐藏在射幸性的后面。诚然，从全体被保险人和全体保险人的角度而言，支出与收入是均衡的，保险合同是等价有偿合同。但是，就个例而言，如果发生保险事故，被保险人（受益人）从保险人那里获得的保险金远远超过投保人所交纳的保险费。如果投保方力图促使保险事故发生，而保险人力图避免保险事故引发的不利后果，射幸性便具有了非常的意义。可见，不确定性成了引发积极道德风险的重要原因，低成本高收益在客观上给保险欺诈提供了动力源泉。（当然，不确定性对消极的道德风险也有影响。）就保险人而言，由于其是通过集中风险以分摊损失，在大数则的作用下力图实现收支平衡，并获取盈余。射幸性并未成为促发保险人道德风险的首要原因。　　（三）伴随着社会转型、旧的价值体系向新的价值体系转变，出现传统价值观念、道德伦理的迷失，诚信基础被严重削弱，这是道德风险频繁发生的重要原因　　孔子曾说：“道千乘之国，敬事而信”（《论语?学而》）。诚实信用是中华民族的优良传统。但传统价值体系倡导的是整体至上、贬低个体、重义轻利的价值观，个人利益与物质利益被严重忽视。不过，在社会转型的过程中，人们将传统价值观念的优秀部分与脏水一起泼掉了。传统的价值观念、道德伦理日渐势微，而适应社会主义市场经济体制的新的价值体系尚未建立，加上拜金主义、个人利益至上等观念的泛滥，诚信基础被严重削弱，道德风险问题突出起来。　　（四）法律意识与法律制度不健全是道德风险发生的又一原因　　该问题无须详尽论述，但需指出，我国处于市场经济建设的初级阶段，民众法律意识淡薄，国家法制建设不完善的确是道德风险存在的又一原因。但是，不能把它们简单地视为我国保险市场道德风险问题日益突出的特有原因。在民众法律意识较强、法制建设较完善的许多发达国家，道德风险的发生也是频繁的，道德风险是世界各国保险业所面临的共同问题。　　（五）其他原因　　除上述原因外，尚有众多原因导致道德风险发生，本文仅就以卜两点较重要原因进行说明。　　1.保险人的诸多“缺陷”是造成道德风险的重要原因　　现在，我国保险市场的激烈竞争，使得保险人对投保方的不合理要求加以迁就，助长了投保方道德风险行为的发生。随着保险市场主体的日益多元化，保险市场竞争日趋激烈。在大数法则的作用下，保险人需要巩固并提高市场份额，以分散经营风险，提高承保利润，确保企业生存。于是在经营指导思想上产生了重业务承保、轻风险防范；重业务发展、轻质量管理等错误倾向。这些都在不同程度上促发了投保方道德风险的发生。　　保险人缺乏完善的制度也是投保方发生道德风险行为的重要原因。尤其承保、理赔制度中存在的各种缺陷不利于对道德风险的防范。目前国内大多数保险人承保理赔制度不够严谨科学，由于自身专业人才的匮乏，在新业务承保时或原有业务续保前未能对保险标的进行科学的风险检验与评估。发生赔案时，第一现场查勘率不高等等，给保险诈骗活动以可趁之机。
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Copyright@2003-　找法网() 版权所有工伤事故责任的侵权法救济—中国劳动和社会保障法律网
→ 劳动权利救济法
工伤事故责任的侵权法救济
一、问题的提出:
案例一: 原告未满16 周岁, 以伪造的成人身份证进人被告单位工作,签订劳动合同, 工作期间, 原告发生工伤事故。医疗终结后, 劳动行政部门以为原告是成年人, 作出工伤认定评定原告十级伤残。原告诉请由被告按照非法使用童工标准进行赔偿。被告辩称原告使用欺诈手段通过人职, 违反了订立劳动合同遵循的自愿原则, 该合同为无效合同, 请求依法驳回原告的诉请。由于工伤赔偿的数额低于童工赔偿的数额, 被告主张即使赔偿, 亦要求按工伤标准赔偿。
案例二: 原告执行被告单位职务时发生工伤事故, 被告没有为原告申报认定工伤, 原告不懂法律, 错过工伤认定时间, 也没被劳动行政部门认定工伤, 原告知其按工伤处理, 会被驳回诉请, 故其坚持以雇员人身损害赔偿纠纷起诉被告。
案例三: 韦某和黎某一起出去执行被告单位职务, 由韦某驾驶二轮摩托车, 黎某在后乘坐, 途径事故路段与黄某驾驶的货车碰撞发生交通事故, 造成黎某死亡。交警部门认定韦某负主责, 黄某负次责, 黎某无责。事后, 被告与黎某的赔偿权利人签订《补偿协议书》, 约定被告一次性给付黎某的赔偿权利人死亡补偿金70000元, 自此以后, 被告因黎某的劳动关系而与黎某的赔偿权利人产生的一切法律关系完全终结, 双方不得再因此事互相追究对方的责任。双方履行完协议后, 黎某的赔偿权利人认为该补偿协议系工伤补偿协议, 与人身侵权分属不同法律关系, 韦某与黄某的行为对黎某的死亡构成共同侵权, 两人应承担连带赔偿责任, 但韦某是执行被告职务, 其赔偿责任由被告承担, 故被告与黄某要对黎某的死亡后果负连带赔偿责任, 因此, 又以道路交通事故人身损害赔偿纠纷起诉被告与黄某承担民事侵权责任。经查, 被告系依法应当参加工伤保险统筹的用人单位, 但被告没有给黎某购买工伤保险。
以上案例在审判实践中有很大争议, 其关键所在即工伤事故责任的侵权法救济问题, 在我国目前立法上并没有明确的答案。我国正在起草的《中华人民共和国民法典》有三个版本, 即全国人民代表大会法制工作委员会民法草案、中国社会科学院民法建议稿、中国人民大学民商事法律科学研究中心民法建议稿。
(以下简称“人民大学建议稿,”) 中除“人民大学建议稿”外, 其余
两个版本对本文提出的问题都没有专门规定。因此, 工伤事故责任是否应写人侵权法, 工伤保险补偿责任与民事侵权赔偿责任如何协调, 以及侵权法中的过失相抵原则是否亦应在工伤事故责任中适用的问题, 均是目前制定民法典过程中觅待探讨并解决的问题。
二、“工伤事故贵任”是否应在俊权法中作专门规定
除“人民大学建议稿” 外, 其余两个版本均未专门规定工伤事故责任问题, 究其原因, 这与拟稿者对工伤事故责任的性质认识不同。一种观点认为, 工伤事故责任受劳动法和工伤保险等法律法规调整, 具有社会保障的性质, 不宜在侵权法中作专门规定; 另一种观点认为, 发生工伤事故, 实质上是劳动者的生命权、有身体权和健康权受到侵害, 依现代民法规定, 属于特殊侵权行为。[1]笔者认为, 工伤事故责任在侵权法中应有专门规定, 理由如下。
(一)工伤事故是工业事故带来的附产品, 工伤事故的发生与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关, 是一种典型的民事侵权行为
随着经济发展和社会生活的丰富多元化, 工伤事故损害赔偿案件从类型、数量和法律关系的复杂程度等方面都发生了较大变化, 给审判工作带来了许多新情况和新问题, 现在对工伤事故损害赔偿的立法比较混乱, 正好借助制定民法典的契机进行: 统一。从三个版本的侵权立法模式来讲, 都是坚持侵权行为一般
化和类型化相结合的立法道路, 而工伤事故责任是一种最典型的侵权行为类型, 在侵权法中进行规定, 可以应变各种劳动侵权案件。[2]如有学者指出,“由于计划体制下, 职工人身补偿单位化的历史惯性, 经济发展的不平衡, 以及我国国民营企业经营者法律意识淡薄等因素的制约, 工伤保险法律制度的实施还有很长的路要走, 在一定范围内, 侵权行为法对劳动者人身伤害赔偿仍有相当的空间可以发挥。此外, 非产业雇佣领域, 也就是适当使用民法雇佣契约制度的当事人人身伤害的赔偿, 其权利救济的途径自然属于侵权行为法领域, 鉴于此,侵权行为法与社会保障法在受雇人(包括职业劳动者)人身伤害赔偿、补偿体系中, 在结构调整中实现两者的互动是历史的必然”.[3]
(二)鉴于劳动者与用人者形成劳动法律关系的复杂性和多样性, 发生工伤事故仅通过《劳动法》调整, 依照工伤索赔程序处理是远远不够的
在当前经济体制下, 大量的个体、合伙、私营及村办和乡办的各种工业、未办理工商注册登记的企业工作人员、采矿和建筑企业的工人数以千万计, 绝大多数不享受劳动保险, 还有存在雇佣关系、帮工关系、师徒用工关系等劳动者, 发生工伤事故时, 往往需要依靠侵权法来规范。例如案例一, 被告在审查原告人职手续时并没有过错(劳动行政部门都以为原告是成年人进行了工伤认定) , 原告使用伪造身份证导致被告误解签订的劳动合同应为无效合同, 原告应承担其过错带来的不利后果, 不能让原告从其过错中受益, 故不能按非法使用童工标准给原告进行补偿, 因为双方签订的劳动合同无效。也不能按工伤标准给原告进行补偿, 但原、被告之间毕竟形成了事实上的劳动关系, 所以, 笔者认为, 本案应按雇员受害的一般人身损害赔偿标准给原告进行赔偿比较合理。
(三) 工伤保险补偿不能完全替代民事侵权赔偿
因为工伤保险的数额是固定的, 与造成的损害没有必然对应关系, 未必能填补受害者的实际损害, 但侵权法可以起到一定的补充作用。
三、工伤事故资任的任权法救济路径
我国各类企业和个人雇工都实行工伤强制保险, 因此, 发生工伤事故纠纷, 依照《劳动法》规定应属于劳动争议, 劳动者必须先向劳动仲裁机构提出仲裁申请, 仲裁机构作出仲裁裁决, 对仲裁裁决不服的, 才能提起民事诉讼, 由人民法院依法裁判。劳动者与用人者不能形成《劳动法》规定的劳动关系, 而形成其他劳务合同关系, 如雇佣关系、帮工关系、师徒用工关系等, 发生工伤事故纠纷的, 劳动者可以直接提起民事诉讼, 请求侵权损害赔偿。
但实践中会经常出现案例二的情况, 劳动者执行职务受害本来按照正常的程序可以确定是工伤, 用人者恶意不申报工伤, 或者当事人由于自身素质的限制、法律知识的不足或其他非其本人主观过错原因, 超过相关时效导致受害劳动者无法申请工伤鉴定或行使提起复议、行政诉讼的权利。对此, 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第12 条第l 款规定: “依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者, 因工伤事故遭受人身损害, 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的, 告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但此处仅规定了人民法院的告知权, 如果出现案例二的情况,人民法院告知原告按工伤处理, 没有任何意义, 因为原告已知其按工伤程序一定会被驳回起诉(实际情况确实如此) , 那么,原告坚持以一般的人身侵权纠纷起诉用人者, 人民法院该如何处理呢? 上述司法解释并没有给出一个明确答案, 对此有三种观点: 一是认为人民法院可以依职权直接确认工伤, 然后在查明事实的基础上判决; 二是认为既然受害人本身依法可以确认是工伤, 现在没有确认, 法律又没有赋予人民法院有确认工伤的职权, 所以, 应驳回原告的起诉; 三是认为双方形成了事实劳动关系, 劳动者坚持以人身损害赔偿纠纷起诉的, 可以参照雇员受害处理。笔者认为, 三种观点都有一定道理。从目前我国法律规定来看, 确认工伤仅属于劳动行政部门的职权范围, 不服工伤认定的, 当事人可以申请行政复议, 对行政复议结果不服的, 提起行政诉讼, 授权人民法院确认工伤的职权是一种“公法”行为, 不能比照“私法”上的法无明文规定即为许可原则。尽管法律并没有明确规定工伤认定程序系行政前置程序, 但由人民法院自行确认工伤, 会变相剥夺劳动行政部门的法定职权,同时也会纵容当事人为节约救济成本, 不积极主动申报工伤,都直接在民事诉讼程序中提出工伤认定, 徒增法院工作负担。以法院无权作出工伤认定为由径直驳回原告的起诉, 虽操作简便, 但阻断了受害劳动者获得救济的最后途径, 故有失公允。从维护弱者权利考虑, 笔者同意第三种观点, 因为如前文所述, 工伤事故本质上是一个侵权事故, 且本案的劳动者与用人者形成的是比雇佣关系更稳固的劳动关系, 法院参照雇员受害赔偿进行处理, 于法于理, 并无不当。
四、工伤保险补偿贵任与民事俊权赔偿资任的协调
在西方国家, 发生工伤事故, 有专门的单行法(劳工赔偿法)调整。我国是由劳动法、工伤保险法律法规和民法分别从社会保障和特殊侵权行为角度对工伤事故责任进行双重规范, 但我国的工伤赔偿标准偏低, 随着最高人民法院关于人身侵权方面的两大司法解释《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《人身损害赔偿司法解释》的实施, 侵权赔偿的理论预期一般会高于工伤补偿, 这会造成没有参加工伤保险的职工反而比参加工伤保险的职工获得更多赔偿的情形(如广东省深圳市的“刘涛案件”),[4]也使得工伤事故保险补偿责任与民事侵权赔偿责任协调适用问题在审判实践中的争论显得更为突出。譬如案例三, 黎某的死亡属于典型的工伤, 只不过是同事和第三人共同侵权造成, 同事属于执行职务, 应由被告单位承担, 被告与黎某的赔偿权利人签订的协议属于工伤补偿协议,按照《人身损害赔偿司法解释》第12 条第1款的规定, 黎某不得再向被告请求民事侵权赔偿(当然, 该协议如果显失公平, 黎某的赔偿权利人仍可另行起诉) , 只得请求第三人黄某承担其相应的责任份额。
对案例三提出的问题. 即工伤保险补偿责任与民事侵权赔偿责任协调适用关系问题, 各国有四种处理模式: [5] (一)选择模式, 是指受害劳动者在工伤保险待遇给付与侵权民事赔偿中择一救济。这一模式最大优点是受害者能从利益最大化角度出发,选择对其最有利的救济。但一旦作出选择, 就意味着放弃另一种选择。实务中, 工伤保险给付是稳固和直接的, 可以迅速帮助受害劳动者获得及时补偿, 而通过侵权诉讼获取赔偿存在不确定性和执行风险。学者因此感悟“该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权&#8943; &#8943; 除非它是为了在特定的情景下,从根本上废除侵权行为责任, 否则, 在此种选择状态下, 不存在任何合理的社会正义” 。[6]其存在的实际缺陷也被学者批评为“ 表面上似属恰当, 实务上很麻烦, 不易操作” 。[7](二)兼得模式, 是指允许受害劳动者同时接受工伤保险待遇给付与侵权民事赔偿,即使受害劳动者能“双重受益”。该模式对受害劳动者给予最大利益保障, 但完全忽略了用人者的利益, 背离了创设工伤保险的目的和侵权法的补偿功能, 加重了用人者的负担, 甚至有诱发道德风险的可能。(三)补充模式, 是指受害劳动者先受领工伤保险待遇给付, 然后可以依据侵权法的规定就其应获而未获赔偿部分向用人者主张民事赔偿。该模式减轻了用人者的工伤事故负担, 又避免了受害人获得双重利益, 同时保证受害人获得完全赔偿, 既制裁了责任人, 又维持了侵权法的惩戒和预防功能, 相比前三种模式具有较大的优越性, 但其不足是增加了工伤事故救济工作量, 在第三人侵权造成工伤情形下起不到惩戒第三人的作用。(四)混合模式, 是指在传统民法的雇主责任范围内, 以完全的工伤保险补偿取代民事损害赔偿, 如果涉及第三人侵权, 则可以采取补充模式, 两者结合, 称为“混合模式”。混合模式在程序上有两种不同的做法: 第一种是完全的工伤保险赔付程序模式, 即不论侵权人是雇主、受雇于同一雇主的同事还是第三人,工伤劳动者都不得主张民事损害赔偿, 只能请求工伤保险赔付。但经办机构支付工伤保险待遇后, 对第三人可以依照一般侵权行为法的规定, 行使代位求偿权。这一模式的最大优点是免除了用人单位及雇主的赔偿责任, 避免了劳资对抗, 符合资产阶级认为的工业社会两大对立阶级协调发展和促进劳资关系可持续发展的目的, 该模式也能节约诉讼成本和社会资源, 德国、法国、瑞士、挪威等发达国家多采此立场。但该模式存在的根本缺陷是对劳动者利益保障不利, 剥夺了受害劳动者获得完全赔偿的权利, 违反了全面赔偿原则, 不利于防止工伤事故发生, 放纵了民事侵权人, 与现代法治精神不符。美国侵权法学者文森特·R·约翰逊: 指出: “虽然在适用劳工补偿法时, 获补偿的雇员不需证明他的雇主对事故发生有任何过错, 但是举证责任免除的代价就是他丧失了依侵权法起诉的机会, 也就丧失了获得比劳工补偿法规定的更大的赔偿数额的可能。” [8]第二种是不完全的工伤保险赔付程序, 其与前一程序的区别仅在于对第三人侵权造成工伤事故发生的, 工伤劳动者既可以通过向工伤保险经办机构让与损害赔偿请求权的方式请求工伤保险补偿, 也可以不让渡追偿权,先直接请求工伤补偿, 然后就其应获而未获的赔偿部分, 再向第三人主张侵权损害赔偿。
上面四种救济模式中除选择模式已为历史所淘汰, 其余三: 种在不同国家均有适用。[9]我国现行立法中, 对于采取何种模式没有定论。《安全生产法》第4 8 条规定:“因生产安全事故受到损害的从业人员, 除依法享有工伤社会保险外, 依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的, 有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第52 条规定:“职业病病人除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律, 尚有获得赔偿的权利的, 有权向用人单位提出赔偿要求。” 劳动部1996年颁发的《企业职工工伤保险试行办法》第2 8条规定:“由于交通事故引起的工伤, 应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行: (一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的, 企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴)。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的, 职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费, 已由伤亡职工或亲属领取的, 工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的, 由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”原《广东省社会工伤保险条例》第3 条规定: “同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿的, 按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理。除医疗费和丧葬费不重复支付外, 本条例规定的其他工伤保险待遇照发。”《人身损害赔偿司法解释》第12 条规定:“ 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者, 因工伤:事故遭受人身损害, 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的, 告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害, 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的, 人民法院应予支持。”, 所以, 从上述法律规定看, 很难说我国采取的是哪种救济模式, 既有兼得模式, 又有补充模式。而《人身损害赔偿司法解释》:对由第三人侵权引致工伤事故似乎也采取了兼得模式。
“人民大学建议稿” 第1995条规定: “劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害, 可以请求工伤保险补偿的, 应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之:间的差额以及精神损害, 请求用人者承担侵权损害赔偿责任。” 第19 96 条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的, 应当先请求工伤保险补偿, 再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。” 可以看出, “人民大学建议稿”对不涉及第三人侵权的,采取的是补充模式; 涉及第三人侵权的, 先让劳动者获得工伤补偿, 再让第三人承担工伤补偿与侵权赔偿的差额, 这在总体上结合了补充模式与混合模式, 但又不尽然。
笔者建议采纳混合模式中的第二种程序模式, 理由如下。其一, 以混合模式中的第一种程序运作, 实际上是彻底的取代模式, 即以工伤保险补偿取代民事侵权赔偿, 这一方面与我国现行承认工伤即侵权的立法例不符, 同时不利于完全补偿受害人所遭受的损失。其二, 兼得模式虽最有利于保护受害劳动者的利益, 但于用人者显然苛刻, 这不利于鼓励投资热情, 同时也难以解释为什么劳动者遭受工伤(即侵权)可以获得双份赔偿, 而在另一侵权场合, 只能获得一份赔偿。其三, 选择模式表面上有利:于受害者, 但实际上并非如此(前文已述)。除了英国及英联邦国:家早期曾一度采用此模式, [l0]后来均已废止, 不足借鉴。其四, 补充模式在一定程度上既有利于使劳动者获得保险补偿, 同时, 也:不会给用人者造成太大负担, 但该模式不区分侵权是第三人还是雇主(含受雇于同一雇主的同事) , 一律可以侵权为由起诉用人者(当然, 加害人为雇主或其他共同受雇人时, 须系故意所为) , 用人者要承担两次负担, 一是缴纳保险费, 一是承担侵权赔:偿责任(余额) , 这不利于劳资关系的和谐, 也在相当程度上削减了工伤保险的意义。而混合模式中的第二种程序, 则兼备选择模:式与补充模式的优点, 并克服了其它模式的弊端。一方面, 受害者可以让渡追偿权为前提选择工伤赔偿; 另一方面, 受害者也可以不让渡追偿权, 在获得工伤补偿之后, 再就应获而未获的赔偿部分向第三人进行民事侵权索赔。这样, 既有选择模式的便利,又没有兼得模式的苛刻. 同时又避免了补充模式下用人者的两次负担. 可谓一举数得。
五、工伤事故责任的过失相抵原则
工伤事故责任适用无过错责任已成通说, 但是否排斥过失相抵原则, 笔者认为值得商榷。过失相抵原则是指就损害的发生或者扩大, 受害人也有过失, 法院可依其职权, 按一定的标准减轻加害人的赔偿责任。[11] 对工伤事故责任是否可以适用过失相抵原则, 一直存在两种争议: 一是“ 否定说” , 主张无过错责任一律不适用过失相抵原则, 认为无过错责任意味着如无法定免责事由侵害人应承担全部责任, 不必过问受害人对损害发生是否也有过错, 并且《劳动法》和《民法通则》都没有规定工伤事故这种无过错责任可以适用过失相抵原则, 过失相抵原则考虑了过错因素, 它与无过错责任制度不能相容; 二是“ 肯定说” , 认为在工伤事故责任为无过错责任原则下, 引人分析过错因素决定侵害人的责任大小, 并不矛盾。
笔者赞成“ 肯定说” , 理由如下。(一)无过错责任仅指不考虑侵害人过错, 而不是不考虑受害人的过错, 适用过失相抵原则,并不是将受害人的过错与侵害人的过错相抵(如过错责任案中的混合过错) , 而是将受害人的过错抵除因该过错造成的扩大损失部分, 这还是不涉及侵害人的过错问题。过失相抵只是表明受害人的过错只能减轻侵害人的赔偿责任, 而不能免除其责任, 因此, 过失相抵不是免责条件的抗辩而是减责的抗辩。在工伤事故为无过错责任原则的前提下, 对受害人的过错以及案件的因果关系, 应适用举证倒置, 由侵害人负责举证。(二)其它适用无过错责任归责的法律中, 过失相抵原则也适用。例如一般合同违约责任的归责原则是严格归责, 但《合同法》第1 19 条、第12 0 条也明确规定了过失相抵原则; 《人身损害赔偿司法解释》也同样规定,适用《民法通则》第106 条第3款规定(无过错责任)确定赔偿义务人的赔偿责任时, 受害人有重大过失的, 可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。(三)无过错责任制度是侵权责任的归责原则, 解决的是侵权责任的构成要件问题, 过失相抵原则解决的是赔偿责任的分担多少问题, 两者功能不同, 最终都相辅相成实现了侵权法的公平补偿救济目的, 所以两种制度并不是矛盾对立的。(四)过失相抵原则是我国民法公平原则在侵权行为法中的要求和体现, 它有助于促使受害人谨慎行为避免事故的发生, 并可以通过惩治不诚信行为将双方损失降至最低。特别是过失相抵原则有利于促使受害人采取合理措施注意自身的财产和人身安全, 从而对预防和减少损害发生. 具有重要的社会意义。
参考文献：
[l]吕琳:《劳工损害赔偿法律制度研究》,中国政法大学出版社2005年版,第167页。
[2]杨立新:“论侵权行为一般化和类型化及其我国怪权行为法立法模式选择”, 载中国人民大学复印资料:《民商法学》2003年第5期,第14-15页。
[3]参见郑尚元在“工伤保险法理论与实务研讨会”上的发言,载《人民法院报》2003年12月17日第l版。
[4]黄松有主编: 《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第198页。
[5]吕琳:“工伤保险与民字赔偿适用关系研究”,载《法商研究》2003年第3 期, 第54-57页;雷涌泉:“论工伤事故的社会保险待遇与民事损害赔偿的适用关系”,《法律适用》2004年第6期, 第64-66页; 陈现杰:“最高人民法院&关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)的理解与适用”,载《民事审判指导与参考》(总第18 集), 法律出版社2004年版,第71-80 页。
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& [7]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册) ,中国政法大学出版社1998年版, 第295页。
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[9]王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由· 侵权行为编》, 法律出版社2005年版,第288页。
[10]同注[8], 第288页。
[11]曹世雄: 《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第259页。
本文原载于：《法律适用》2006年第07期
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