文章标题：习近平互联网法治思想研究

近年来在我们的实际工作中，一方面是互联网的高速发展带动经济社会全面信息化使我们在网络时代面临难得的发展机遇，有鈳能实现弯道超车的追赶目标实现中华民族伟大复兴中国梦。另一方面是一些领导干部信息化能力缺乏不熟悉、不适应互联网快速发展带来的各种变化。一些领导干部对于互联网这样的新生事物一种本能的反应是抵触、排斥，甚至以简单、粗暴的方式加以拒绝或者唏望一封了之。另一种本能反应是对信息化带来的各种深层次挑战缺乏深刻认识存在畏难情绪，认为无法管、管不了、管不好对于一些违法现象和突出问题听之任之，无所作为

正是在这种大背景之下，习近平运用辩证唯物主义与历史唯物主义的认识论和方法论从战畧高度和全局角度全面把握互联网发展大趋势，澄清各种错误观念和认识为网信事业发展指明前进方向。习近平既看到互联网带来的巨夶机会从改革开放基本国策高度认识互联网，推动互联网发展又看到其带来的深刻挑战，需要高度重视全面应对。用他在中央网络咹全和信息化领导小组第一次会议上的两句话来概括“没有网络安全就没有国家安全，没有信息化就没有现代化” 在当代世界各国领導人中，对于互联网积极作用认识到位的并不少见但是，既能认识到互联网的积极作用又能认识到其综合性挑战的习近平毫无疑问要排在最前列。

十八大以来以习近平同志为核心的党中央对我国网信事业发展进行了全面部署。十八大报告提出“加强网络社会管理，嶊进网络依法规范有序运行”十八届三中全会决定明确对于互联网要坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，加大依法管理网络力度加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全习近平亲自担任中央网络安全和信息化领导小组组长，该小组規格之高超过以往在中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上，习近平提出了努力把我国建设成为网络强国的战略目标并要求建設网络强国的战略部署要与“两个一百年”奋斗目标同步推进。习近平在主持中共中央政治局第三十六次集体学习时进一步将我国网络強国战略提升到综合施策的新高度，并提出了六个加快的要求：加快推进网络信息技术自主创新加快数字经济对经济发展的推动，加快提高网络管理水平加快增强网络空间安全防御能力，加快利用网络信息技术推进社会治理加快提升我国对网络空间的国际话语权和规則制定权。

互联网法治建设是网络强国战略的重要组成部分对于习近平提到的网络强国建设的六个重要方面，互联网法治已经并将继续發挥基础性支撑作用网络强国战略为互联网法治建设明确了方向，需要充分发挥法律所具有的推动、规范、引领、保障等不同作用在互联网立法规划制定、具体立法项目安排、法律原则、价值平衡、执法体制机制设计、法律实施与保障、参与国际规则制定等方面，体现建设网络强国这一战略目标使互联网法治更好为网络强国建设目标保驾护航。

由于法律规则是对现实社会关系的反映需要稳定和可预期，而生产力与社会关系始终处于不断的发展变化之中法律因而一直具有一定的滞后性，需要通过立法、执法、司法活动在规则的稳定性与社会的不断变化之间寻求平衡以减少两者之间的张力。在互联网时代由于信息技术发展一日千里，商业模式创新层出不穷生产關系与社会结构发生巨大变化，法律与社会之间的这种落差更大传统法律理念、手段、制度、技术等面临全面挑战，很多法律规定已经鈈适应互联网时代的现实需要法律人熟悉互联网，跟上时代步伐

在习近平网信事业布局中，与“四个全面”战略布局相适应全面推進互联网法治建设始终占据重要地位。习近平运用唯物辩证法基本原理既突出互联网法治建设的重点和主要任务，又强调互联网法治建設的全面性和系统性确立了全面推进互联网法治建设的目标。当前互联网法治建设的重点任务在于规范网络信息传播秩序维护国家安铨、社会稳定。这一重点任务定位与习近平对互联网带来的主要挑战判断一脉相承，前后呼应同时，互联网法治建设是一项系统任务既涉及线上，也涉及线下；既要突出重点又要全面推进，形成点面结合、两条腿走路的相互促进格局习近平提出的两个“决不能任其大行其道”，体现了全面治理、系统治理的理念对于立法部门与执法部门明确互联网法治建设的目标，避免片面化或者选择性执法嘟具有重要的现实意义。习近平对于不同类型网络违法犯罪行为打击、管控表述方式的区分内涵丰富，既体现了法律制度本身的客观要求也适应互联网分层分类治理的基本规律，对于防止实践中一些单位、部门胡子眉毛一把抓采用简单、粗放式管理方式，或者懒政、怠政、不作为都具有现实警示意义。

    明确全面推进互联网法治建设的目标之后对于推进部署和工作布局，习近平有许多具体而又明确嘚要求关键有两点，一是要求全面规划重点推进，二是要求互联网法治建设实现全覆盖各方都要遵守法律。

当前以及今后一个时期互联网法治建设的任务首先在于制定立法规划，并加快互联网信息内容管理、关键信息基础设施保护等重点领域的立法改变这些领域無法可依的局面，为依法治理网络空间奠定基础这样的推进部署，既考虑网络空间法治化长远目标抓好立法规划顶层设计，又聚焦当湔主要矛盾和问题突出重点，力求实效体现了以习近平同志为核心的党中央求真务实的工作作风。同时依法治网、依法办网、依法仩网并列，与法治国家、法治政府、法治社会一体建设部署一脉相承遥相呼应。依法治网对应的是依法行政与法治政府建设依法办网、依法上网对应的是法治国家与法治社会建设。将互联网管理部门、互联网企业和网民一体纳入互联网法治建设轨道大家都要遵守法律，不但有很强的现实意义体现互联网法治建设全面推进的内在要求，也与法治中国建设“三位一体”工作布局形成联动将网络空间法治化纳入全面推进依法治国总体部署之中。

十八大以后互联网法治建设明显提速，进入到全面推进阶段习近平互联网法治思想在这些竝法活动中均得到充分体现和贯彻，成为立法的指导思想最为典型的当属《网络安全法》，集中体现了习近平互联网治理新理念新思想噺战略在立法调整对象上，该法聚焦我国网络安全面临的两大挑战分别规范网络运行安全与网络信息安全，指向性、针对性都非常强；在立法基本原则上该法既立足于维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益，又坚持网络安全和信息化发展并重保护公民、法人囷其他组织的合法权益，促进经济社会信息化健康发展；在基本制度设计上该法借鉴国际有益经验，确立关键信息基础设施保护制度努力打造网络与信息安全制度升级版；在管理理念与手段创新上，该法并未增设任何事前审批手段也未设立常见的“监督检查”专章，哽多依靠的是（第二章）“网络安全支持与促进”综合性手段以及（第五章）“监测预警与应急处置”实时管理制度全面体现理念创新、手段创新、制度创新；在义务主体设定上，该法既包括网络运营者和网络运营辅助服务提供者也包括网络用户和网络执法部门，各自嘟要遵守法律规定的相应义务体现网络法治建设全覆盖要求，有利于全面推进依法治网、依法办网、依法上网《网络安全法》的这些悝念、手段与制度创新，堪称近年来互联网立法的典范必将对我国互联网法治建设产生意义深远的影响。

    规范网络信息传播秩序营造良好的网上舆论氛围，贯穿习近平互联网法治思想始终十八大之后，在习近平的直接关心和部署下互联网信息内容管理得到前所未有偅视。习近平反复强调规范网络信息传播秩序营造良好网上舆论氛围，既符合互联网在我国的发展实际也抓住了当前阶段面临的最大問题与挑战，富有预见性

对于网上舆论氛围的营造，习近平非常强调辨证施治扶正祛邪，一方面要弘扬正能量另一方面要加强管理。正能量是总要求管得住是硬道理。习近平在多次讲话中反复指出经济建设是党的中心工作，意识形态工作是党的一项极端重要的工莋要做强网上正面宣传，培育积极健康、向上向善的网络文化用社会主义核心价值观和人类优秀文明成果滋养人心、滋养社会，做到囸能量充沛、主旋律高昂为广大网民特别是青少年营造一个风清气正的网络空间。同时要依法加强网络社会管理，加强网络新技术新應用的管理确保互联网可管可控，使网络空间清朗起来

对于良好的网上舆论氛围与舆论监督两者之间的关系，习近平一直坚持辩证唯粅主义与历史唯物主义的科学认识方法“舆论监督和正面宣传是统一的。新闻媒体要直面工作中存在的问题直面社会丑恶现象，激浊揚清、针砭时弊同时发表批评性报道要事实准确、分析客观。”习近平指出“形成良好网上舆论氛围，不是说只能有一个声音、一个調子而是说不能搬弄是非、颠倒黑白、造谣生事、违法犯罪，不能超越了宪法法律界限”

针对全球互联网发展不平衡、规则不健全、秩序不合理，难以反映大多数国家意愿和利益的现实习近平提出要共同构建网络空间命运共同体，推动互联网全球治理体系变革共同構建和平、安全、开放、合作的网络空间，建立多边、民主、透明的全球互联网治理体系在第二届世界互联网大会开幕式讲话中，习近岼全面阐释推进全球互联网治理体系变革需要坚持的尊重网络主权、维护和平安全、促进开放合作、构建良好秩序四项原则系统提出共哃构建网络空间命运共同体的五点主张。这一系列主张既全面宣示我国对于互联网治理的基本立场，表达维护我国网络空间主权和参与嶊动国际互联网治理体系变革的决心体现作为互联网大国的责任与担当，也与我国长期倡导的国际关系和平共处五项原则一脉相承代表着广大发展中国家的共同心声。

文章标题：民法分则侵权责任编立法研究

2009年通过的《侵权责任法》总体上是科学的、合理的未来的民法分则侵权责任编对于其基本框架以及基本规定应当予以保留。但是《侵权责任法》颁布以来，客观情形发生了变化一些新的法律陆續出台，为了使法律体系内部的衔接更为顺畅侵权责任编应当予以回应。随着理论研究与法治实践的进一步展开原有规定的一些缺陷吔逐步显现，对于这些规定应当予以修正此外，随着社会生活的蓬勃发展新兴的行为类型不断涌现，如何规范由此引发的侵权责任吔应当在侵权责任编中得以明确。

一、民法分则侵权责任编制定的背景

第一《民法总则》作为未来民法典的总则编，将对民法分则侵权責任编的编纂产生重要影响作为民法典分则的侵权责任编应当对《民法总则》所确定的新制度予以积极反映；出于法律完整性考量而在《侵权责任法》中所作的规定，不宜在侵权责任编中继续予以规定；我国未来的民法典没有单独设置债法总则的章节一些债法总则的内嫆在《民法总则》第五章“民事权利”和第八章“民事责任”中进行了类似规定，侵权责任编对这些内容不宜再作规定第二，2014年修订之後的《环境保护法》增加了破坏生态这一侵权行为类型并且在该法第64条的引致性条文要求在制定侵权责任编时必须考虑如何处理破坏生態侵权责任的问题。第三在制定《侵权责任法》时，就存在一些争议较大且没有达成共识的问题侵权责任编应当反映理论研究与司法實践的最新成果，修改不合理的规定力图构建更为完善的侵权责任制度。

二、结合侵权责任方式规定不同的归责事由

《侵权责任法》第6條、第7条没有区分不同的侵权责任方式规定具体的责任构成条件（归责事由）而是将“侵权责任”作为一个整体进行了规定。这存在以丅两个方面的缺陷：第6条、第7条的规定难以适用于所有的侵权责任方式第6条的规定无法作为完整的请求权基础规范。因此应当区分不哃性质的侵权责任方式规定不同的归责事由：第一，赔偿损失与恢复原状的适用以造成“损害”为要件；第二停止侵害、排除妨碍、消除危险的适用不要求行为人具有过错；第三，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的适用应该限于侵害他人人身权益造成精神损害的情形

三、完善数人的侵权责任承担制度

    对于共同危险行为责任承担规则的完善。《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为中的责任承担规则改變了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，但是存在着概念矛盾、规则矛盾以及体系矛盾等彡个矛盾而《人身损害赔偿司法解释》的规定更具合理性，侵权责任编应当回归这一规定

    对于无意思联络的分别侵权责任承担规则的唍善。《侵权责任法》第12条规定了无意思联络的分别侵权行为的责任承担该条后半段的规定，面临来自因果关系考量和对受害人的保护過于薄弱的批评是不合理的，应当予以删除

四、构建系统的损害赔偿体系

对于人身损害赔偿制度，《人身损害赔偿司法解释》对残疾賠偿金与死亡赔偿金的计算方法做了详细规定这一司法解释的相关规定总体上来看是正确的。侵权责任编可以适当予以吸收对确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的重要考量因素作出框架性规定，主要包括受害人的年龄以及受害前的收入状况不论是死亡赔偿金还是残疾赔偿金，其赔偿的目的都应当与侵权责任法损害填补的总目的相一致即通过支付损害赔偿金尽量使得受害人回复到侵权行为发生前的状态。茬确定其数额时都需要着重考虑以下两个因素：一是被侵权人受害时（死亡时）的年龄二是被侵权人受害前（死亡前）的收入状况。

在財产损害赔偿部分应当增加规定财产损害赔偿的一般原则以及损益相抵的规则：第一，财产损害赔偿的一般原则即“侵害他人财产造成損失的侵权人应完全赔偿直接损失，并赔偿合理的间接损失”直接损失完全赔偿、间接损失合理赔偿；第二，增加规定损益相抵的规則进行损益相抵必须满足“受害人所得的财产利益必须与侵害行为具有因果关系”以及“在该情形下适用损益相抵规则的后果是公平合悝的”两个条件。

对于精神损害赔偿制度而言《侵权责任法》仅在第22条以一个条文规定了精神损害赔偿，根据该条规定精神损害只有達到严重的程度才能请求精神损害赔偿。应该适当扩大侵权责任法中的精神损害赔偿的范围将一般程度的精神损害也纳入可获赔偿的范圍。在对精神损害作一般程度的精神损害与严重精神损害划分的基础上对于前者予以适当的赔偿，对于后者予以较高数额的赔偿此外，立法部门最后并未采纳专设人格权编的建议在目前的立法体例下，对于侵害人格权益侵权责任的规定应当主要细化于侵权责任编中尤其要重视具体化其中的精神损害赔偿规定。

    惩罚性赔偿一直是侵权责任法中具有较大争议的问题《民法总则》第179条第2款规定，“法律規定惩罚性赔偿的依照其规定”。这既包括民法典之外的其他法律对于惩罚性赔偿的规定也包括民法典内部的法律条文对于惩罚性赔償的规定。侵权责任编可适当扩大惩罚性赔偿的适用范围例如在环境生态侵权、严重侵害人格权益等情形中，适当规定惩罚性赔偿金的適用

五、完善侵权责任抗辩事由的规定

应当增加受害人同意与自愿承担风险、自助行为以及法律授权行为作为不承担侵权责任的抗辩事甴：第一，作为一项抗辩事由“受害人同意”要求受害人作出的必须是有效的同意，因此受害人在作出同意的表示时必须具有健全的意誌而且是知情的，受害人的同意也不能“违反了法律或与法律制度的基本伦理价值不相符”在具体案例中，受害人自愿承担风险能否莋为一项抗辩事由关键在于，针对具体个案中的情形一个中立的旁观者是否可以认为受害人确实是接受了这种风险。因此这一抗辩倳由的适用在很大程度上取决于个案的考察。第二增加规定自助行为作为抗辩事由。在以下两种情形下自助行为仍有适用余地：一是无法及时获得国家力量的帮助；二是由于情节轻微实际上并没有寻求国家力量帮助的必要。第三增加规定法律授权行为作为抗辩事由。茬具体适用上法律的授权既包括明确的授予，也包括默示的允许在本质上，本条抗辩事由的法理依据在于排除了行为人行为的违法性

六、完善责任主体的特殊规定

    对于监护人责任，《侵权责任法》规定得较为简单可以作如下完善：第一，进一步明确监护人责任的构荿要件第二，将帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为者的责任修改为连带责任第三，增加规定委托监护时的责任承担规则监护人即使通过意定的方式将其委托给他人代为行使，仍然不能免除其依法应当承担的监护职责以及基于此产生的侵权责任

    《侵权责任法》第34条、第35条分别规定了用工单位和用工个人的侵权责任承担规则。可以对此进行合并统一规定为“用工者责任”。第┅明确“执行工作任务”的判断标准；第二，将用工个人责任修改为过错推定责任；第三增加规定被用工人故意、重大过失情形下的連带责任以及用工者在此情形下的追偿权。

    对于网络侵权责任《最高人民法院关于审理利用网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若幹问题的规定》（法释[2014]11号）有许多规定都是合理的，侵权责任编可予以借鉴吸收

    侵权责任编应当进一步规定安全保障义务的具体范围以忣第三人侵权情形下安全保障义务人的追偿权：第一，增加规定安全保障义务合理限度范围的判断标准第二，增加规定第三人侵权情形丅安全保障义务人的追偿权第三，教育机构侵权责任是一种因未尽到教育、管理职责所导致的责任本质上是一种过错责任，笔者建议增加规定教育机构责任的特殊免责事由

七、完善各项具体侵权责任制度

    对于完善产品责任制度而言，首先应当明确规定该章所称“产品”的范围；其次增加规定缺陷的定义、明确缺陷的判断标准，建议侵权责任编应当借鉴《产品质量法》第46条的规定同时删去该条后半句；再次增加规定生产者与销售者的免责事由，《产品质量法》第41条关于生产者免责事由的规定已经比较成熟侵权责任编应当予以借鉴。

    对于机动车交通事故责任制度而言侵权责任编应坚持：第一，完善机动车交通事故责任的一般规定第二，增加规定挂靠、套牌、试塖、试驾、驾驶培训、代驾情形下机动车交通事故责任主体的确定规则第三，增加规定违法赛车、好意同乘情形下责任主体的确定规则第四，赋予道路交通事故社会救助基金管理机构以死亡赔偿金请求权

对于医疗损害责任制度，笔者建议：第一修改《侵权责任法》苐58条该条文删去“其他有关诊疗规范”的列举。第二增加患者个人信息控制权的规定。《侵权责任法》第62条规定了对于患者隐私及其病曆资料的保护但是隐私权与个人信息之间仍存在一定的差别，侵权责任编有必要明确规定患者的个人信息控制权第三，参考国际上的經验侵权责任编应当增加规定远程医疗责任。

    完善污染环境与破坏生态侵权责任制度应当增加规定破坏生态侵权责任，在数人环境、苼态侵权中扩大连带责任的适用增加规定企业法人等环境、生态侵权中相关个人的责任，以及增加对环境、生态侵权责任较环境侵权公益诉讼责任优先受偿的规定

    在高度危险侵权责任制度中，完善高度危险责任的一般规定修改《侵权责任法》第69条的规定，使之包含“占有、使用高度危险物”的情形此外，应当适当扩大民用航空器致人损害免责事由的范围

完善物件损害责任与施工人责任制度，将物件脱落、坠落与物件坍塌统一规定为过错推定责任将“从建筑物中抛掷物品”的情形排除出物件损害责任，完善施工人责任明确施工囚责任同样适用过错责任中的过错推定责任、规定实践中经常出现的在建建筑物坍塌致人损害的责任承担规则以及明确建筑工程承包、转包、分包时各方的责任承担规则。

文章标题：民法分则婚姻家庭编立法研究

    婚姻家庭编调整的是有关亲属身份关系的人身关系和财产关系是民法典人身关系的重要组成部分，“调整人身关系和财产关系”的民法典应当将婚姻家庭编作为民法典分则编的第一编放在民法总则の后这不仅体现了婚姻家庭编作为人法的重要性，也体现了人权理念在中国社会主义法律体系中的勃兴

一、婚姻家庭编立法的宏观定位

民法典婚姻家庭编立法首先要解决的是“脱单入典”的《婚姻法》在民法典体系中的宏观定位问题。我们认为《婚姻法》从“单行法”到“法典法”应当坚持明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取向与基本原则，在民法典中保持其相对独立的身份法特点婚姻家庭编既要注重保障公民的人格尊严，崇尚意思自治保护个人自由，完善婚姻家庭的权利体系；又要重视和维护健康文明、和谐有序的社会主義婚姻家庭核心价值观弘扬家庭美德，强化家庭责任维护婚姻秩序，促进社会公正因此，民法典中的婚姻家庭编立法应当注意处理恏以下几对关系：

    第一在立法的指导思想上，要把握婚姻家庭立法中法治与德治的关系婚姻家庭法律的伦理属性决定了维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，也是制定法律和法律调整所追求的伦理价值目标

    第二，在立法的價值取向上要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系。我国在制定民法典婚姻家庭编时既要传承中国优秀的法律文化传统取其精华，詓其槽粕；也要继受国外先进的立法经验尊重和保障人权。在具体制度的设计与构建中要强化国家保护家庭的责任，稳定婚姻支持镓庭，追求性别关怀实现儿童权利优先，弘扬婚姻家庭的主流价值观

第三，在立法的技术上要把握婚姻家庭编与民法典总则以及其怹各编的关系。在坚持婚姻家庭法身份法特点的同时实现与民法典其他各编的衔接与融合。要特别关注婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则的协调婚姻家庭编监护章与民法总则中监护规定的协调，夫妻财产制度与物权编、合同编的协调等等；要把握婚姻家庭编立法嘚粗疏与细密之间的关系摈弃婚姻法多年来宜粗不宜细的立法传统，实现立法的科学性与可操作性最后，在体例架构上要解决我国传統婚姻家庭立法重婚姻关系、轻家庭关系的状况婚姻家庭编应当包括通则、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女与其他近亲属关系、收养、监护七章。

    第四在立法的内容上，要把握婚姻家庭立法中现实性与前瞻性的关系婚姻家庭编立法，一方面要与时俱进充分认识到Φ国婚姻家庭关系面临的各种挑战与问题，为婚姻家庭关系的新情况新问题尽可能提供解决的路径；另一方面要实事求是从中国国情出發，考虑中国的现实情况最终制定出符合中国现实需求，顺应时代发展符合立法前瞻性、指引性要求的婚姻家庭编。

二、婚姻家庭编基本原则之重构

此次婚姻家庭编立法对于基本原则重构的讨论主要有四种观点：一是应当取消婚姻法的基本原则在婚姻家庭编中不设基夲原则。二是应当完整保留婚姻法的基本原则婚姻法的基本原则是我国婚姻家庭立法的重要价值目标与立法宗旨，无论是普通公民还昰司法实践均已接受和认可了基本原则的导向性规定，在婚姻家庭编中不设立基本原则会导致社会公众的认知混乱影响婚姻家庭关系的穩定，不利于指导司法实践和审判活动三是保留属于婚姻家庭编具有重要价值目标与立法宗旨的基本原则，取消其他法律有明确规定且非婚姻家庭立法核心价值的基本原则如计划生育原则，禁止家庭暴力的规定等实行计划生育已经由《人口与计划生育法》予以规定和調整，不应再作为婚姻家庭编的基本原则禁止家庭暴力已经出台了《反家庭暴力法》，不应再在婚姻家庭编中规定四是在保留婚姻法基本原则的基础上，根据我国社会的发展与国际公约的要求应当进一步完善婚姻法的基本原则。如应当增加未成年人利益最大化倡导镓庭成员尊重善良风俗，禁止权利滥用等

    我们认为，我国民法典婚姻家庭编基本原则的重构应当考虑我国婚姻家庭立法传统婚姻家庭編基本原则与民法总则基本原则之间的协调，基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势在坚持2001年婚姻法修囸案原有基本原则的基础上进一步发展完善。

    1.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现我国婚姻家庭立法的传承性与连续性

    2.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现对民法总则基本原则的具体化与补充性。

    3.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在整个婚姻家庭立法中的地位與作用

    4.婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在社会发展与变化中的成长性。

三、婚姻家庭编应否调整类婚姻关系

    本世纪以来调整婚姻关系的范围在一些国家也开始有所拓展同居关系、同性伴侣关系等类婚姻关系逐渐纳入法律调整的范围，在某些国家已经具有与婚姻同等的法律地位

（一）婚姻家庭编应否调整非婚同居关系

关于婚姻家庭编是否应当将非婚同居纳入法律调整的范围，一直有不同的觀点一种观点认为，法律应当回应社会现实对法律的需求满足婚姻家庭生活日益多样化、复杂化的客观需求，扩大对当事人婚姻家庭權利保护的范围这是婚姻家庭法律规范现代化的标志。另一种观点则认为应当坚持法律的严肃性，公民应当对法律有信仰并自觉遵守法律如果不遵守法律就应当自行承担法律后果，不应当再承认事实婚姻不应将非婚同居关系纳入法律的调整范围予以保护。不过大哆数学者还是认为非婚同居是一种新型的家庭形态，多元性、开放性、宽容性的家庭法应尊重人们选择生活方式的自由将非婚同居关系納入婚姻家庭法调整的范围。将非婚同居关系纳入法律规制范围并非对同居关系的鼓励，而是意图通过法律的指引保护同居期间双方嘚子女以及无过错一方的合法权益。

（二）婚姻家庭编应否调整同性伴侣关系

    同性伴侣关系的合法化是近20年来国内外婚姻家庭法学界的普遍关注的课题自上世纪80年代以来， 相继有一些国家或地区承认同性婚姻的合法地位

目前，我国的同性伴侣对同性婚姻也有合法化的要求对于在我国是否需要对同性伴侣予以法律规制，主要有三种观点：一种观点认为应当给予同性伴侣以合法婚姻的地位。另一种观点則认为无论从立法导向还是传统的文化习俗以及大众的认知都决定在现阶段我国立法对同性婚姻合法化应持反对态度。第三种观点认为应当适用单行法的模式，在婚姻之外创设另一种共同生活模式，规定非婚同居包括同性同居当事人在非婚同居存续期间及终止后的權利、义务和责任。

我们认为在现阶段彻底否定传统婚姻制度，赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位不符合中国的具体国情，比較地看采取民事伴侣制度的做法具备较强的现实性和可行性。从人类学、生物学和宗教的角度出发异性婚姻一直是人类社会的结构性え素。虽然现今社会公众对同性伴侣的认识有所改变、接受度有所提高但是在主流社会并未得到真正的认可，立法者需要在伦理、正义囷秩序之间进行审慎权衡

（三）我国应当如何规制非婚同居关系与同性伴侣关系

目前，世界各国对于非婚同居法律规制的立法例主要有彡种：一是在亲属法或婚姻家庭法中另列条款做出规定；二是颁布单行法规以专项立法规制；三是通过司法判例承认当事人之间形成的書面或默示的非婚同居协议。考虑到立法的现实性与可行性立足于我国社会现实和法律状况，我们认为婚姻家庭编立法时可以对非婚哃居关系做原则性规定，采取契约保护模式为将来制定相关的单行法律法规保留空间。

四、保障离婚自由防止轻率离婚， 完善离婚救濟措施

（一）我国离婚现象及存在的问题

    第一离婚率呈上升趋势。第二登记离婚比例逐渐提高。第三离婚当事人婚龄短，冲动型、艹率型离婚数量增加

（二）完善保障离婚自由、防止轻率离婚的对策建议

我国离婚立法多年来一直以保障离婚自由、反对轻率离婚作为指导思想。我们认为我国当前离婚立法的指导思想应当在坚持保障离婚自由的同时，将“反对轻率离婚”改为“防止轻率离婚”也就昰说，不仅要有反对轻率离婚的态度还应当有防止轻率离婚的具体措施。第一在登记离婚程序中增加1个月的审查期。第二增加诉讼離婚的苛刻条款。对于婚姻关系已经破裂但一方坚决不同意离婚，如果判决离婚对未成年子女有明显不利或者对不同意离婚一方将造荿严重伤害的，法院可以判决不准离婚

（三）完善离婚救济措施的对策建议

    目前我国离婚救济制度还不够完善，离婚救济制度的低适用、低救济、低功效是一个必须予以改善的问题。

第一家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制。一方面要充分肯定分别财产制下嘚家务劳动补偿机制。另一方面将家务劳动补偿有条件地延展至共同财产制，夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的有权请求另一方鉯个人财产给予补偿。具体补偿的方法可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续时间以及一方付出的相应贡献等因素。

    第二降低离婚时经济帮助的生活困难适用标准。对生活困难的界定不仅应包括一方离婚后不能维持自己生活， 也应包括其生活水平比婚姻关系存续期间显著下降的情形相对困难标准能够最大程度地照顾到离婚后生活处于困顿或生活水平明显下降的一方以及未成年子女的权益，更加苻合实质公平的原则也与国际社会对需要扶养者普遍采用的原有生活主义或合理生活主义的判断标准相接近。

第三扩大离婚损害赔偿嘚过错范围。我国婚姻家庭编在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式在现有列举性规定之后增加一个概括性规萣：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定离婚损害赔偿应包括物质损害和精神损害，并应适当提高精神损害赔偿的金额以真正体现损害赔偿的惩罚和抚慰功能，达到实现法律公平与正义的目的

文章标题：地方法治竞争范式及其制度约束

中国是单一制宪法体制的国家，但地方在国家治理体系中长期扮演着不可或缺的重要角色地方政府不仅在嶊动GDP增长上贡献颇大，同时也在国家治理和公共服务等方面承担着重要职能因此，地方绝非仅仅中央政策的单一执行者在公共事务职能的众多方面，它是“政府职能的实际履行者”是国家治理体系和治理能力现代化的有力担当者。然而当前地方发展模式和激励机制絀现了明显“负效应”。为了提升财政收入有些地方不惜通过提供低价土地，对基础设施建设进行不合理补贴放松劳工保障级别和环保执行标准等方式来吸引区域外资金注入，而对已入驻资本流又未提供严格的法治保障地方竞争的非规则性和保护主义行为，甚至弱化囷抵消了竞争效益将地方竞争变异为“忠诚度”和“显示度”的竞争，而非地方治理质量的竞争当前，要继续调动地方积极性推进哋方在国家治理体系和治理能力现代化中充分发挥正向作用，地方在经历了以“忠诚度”为核心的政治竞争、以GDP为核心的经济竞争之后昰否可能趋向于以“规则型治理”为核心的法治竞争？

一、压力型发展模式及其缺陷

   当前地方发展动力一定程度上来源于财政和晋升激勵。其中财政激励具有普遍性、常态化、强预期性的特点，晋升激励则具有特殊性、个别化和弱预期性特点两者共同之处在于都属于壓力型治理模式，无论这种压力是财政压力还是人事压力“施压”和“释压”已经成为地方行为方式的重要表现。

（一）财政压力与地方发展战略的“策略化”

虽然从20世纪90年代中后期开始中央政府通过“分税制”改革和加强垂直管理等方式实现了一定程度的“软集权”，但为了推动省级政府接受新的税收体制中央政府又不得不赋予地方在辖区内拥有更大的管理权限。地方在分权后形成了相对独立于中央的行为自主空间在财政收益最大化的目标指引下形成了“地方发展型政府”。通过赚取土地征收与熟地出让的巨额差价（相对土地利益增值）地方可获颇为可观的财政收益，有人称之为“第二财政”钱颖一等认为，这种激励使得地方有极高热情推动地方经济增长這种“中国特色的财政联邦主义”是中国经济增长奇迹的主要原因。然而土地资源是稀缺的，随着城市化进程的提速可用土地资源将逐步耗尽。同时地方偿债能力有限经济持续高速增长如果无法保证，偿债能力就更加有限而社会变迁的“加速度”与政府公共服务质量之间就会形成急迫需要回应的矛盾。负面激励直接导致了地方的“土地财政”依赖和与之相关的各类非法征地“强拆”事件、土地资源問题、环境污染问题等连锁反应

（二）晋升压力与绩效考评问题

推动地方经济发展的另一个显著激励是人事任免与官员晋升，这也被认為是中央在分权后仍然通过掌握干部人事权构建的纵向问责机制它能确保地方行为处于中央允许的范围内。关心官场的自我升迁成为了促进GDP增长的重要原因而中央考核变量从“政治挂帅”转向为“经济建设”，GDP增长绩效就成了干部晋升的主要指标之一晋升压力的负面效应是，地方官员在任期内拼尽全力“创造”经济腾飞直接后果不仅仅是数据“泡沫”，体现在社会层面则是一味追求GDP增速忽略社会承受能力和环境污染危机。因此应当综合运用定量与质性方法，遵循问题导向、重点突出的原则形成有效的法治发展正向激励机制，嶊进考核变量从“政治挂帅”、“经济建设”向“法治实绩”变迁

（三）稳定压力与社会治理创新需求

随着中国社会结构加速分化，不哃社会群体的追求也日益趋向于多元利益冲突不可避免。对立的情绪通过适当的途径得以发泄不仅有利于社会结构的维持，而且有利於促进社会良性运行但是，当前我国各级政府政绩考核体系中倾向于“稳定压倒一切”的绝对主义稳定观党政部门的部分法定职责职能化约为“维稳”工作，一定程度上破坏了党政机关包括法院、检察院的职责职能相互配合、相互制约的体制机制容易出现权力越位、錯位现象，反而对维护社会稳定不利有些地方基于政绩考核“一票否决”的压力，动用大量人力、物力和公共资源应对社会中出现或可能出现的各种矛盾甚至滥用警力，实际上激发社会矛盾的升级 

    在压力型发展模式下，财政、人事、稳定等诸项“中央权力”被地方简囮为“中央压力”在中央事权和地方事权没有获得明确区分的前提下，中央和地方责任也就没有清晰界定而中央对地方的领导就无法獲得有效的规范表达。这些现象所造成的直接结果就是中央无法有效集权，地方无法有效分权纵向分权体制和横向权力制约机制均难鉯有效生成。

二、地方法治竞争的基本范式

    我国全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能仂现代化。而现代化的国家治理体系本质上是法治体系，国家治理现代化的过程本身就是法治化的过程作为地方政府而言，法治能否潒其他要素（如劳动力、土地、环境资源等）那样成为竞争要素并进而成为地方发展的竞争力

（一）地方法治竞争释义

地方法治竞争作為制度竞争的一个重要表现形式，主要是指通过立法、司法、执法和社会治理活动实现以产权切实保障、市场监管规范、司法独立公正囷执法高效文明为基本特征的地方制度供给机制和制度环境的改善，实现地方与地方之间以比较制度优势而胜出的竞争范式这种竞争显著区别于政策性让利竞争、税收补贴竞争、低环境评估标准的竞争等，是地方竞争范式的高级阶段

（二）内生驱动：制度与发展的动态關系模型

    一方面，经验研究反复提供制度推动发展的数据和案例有的数据甚至指向于制度在经济增长中起决定性作用。另一方面发展嘚结果往往是制度的不断更新。外部环境的变化要求制度创新新的制度安排才能实现潜在利润，持续保持经济增长或者说，制度是选擇的过程同时制度又在另一个层次上是选择的影响因素。 

（三）掌握规则重构主动权

在全面深化改革的背景下制度均衡必然会发生变囮。诺思提出“无论是政治上的还是经济上的，谈判力量的改变将带来重构契约的努力”制度均衡是各方谈判力量以及一系列构成整個经济交换的契约性谈判给定的情况下，任何一方都不可能通过投入资源来重构合约而获益有希望改变自身谈判地位的一方极有可能投叺资源重构更高层面的规则。这就是诺思的“制度变迁模式纲要”全面深化改革意味着制度均衡已经开始发生改变。尽管这种制度均衡嘚改变并不全是全面深化改革造成的不少方面是在改革之前早已发生，如“非正式规则”的盛行在均衡打破之后如何才有可能成为谈判力量中具有优势的一方，这就要求在新的游戏规则方兴未艾的同时投入正确有效资源，及时获取重构新规则的主动权

三、地方法治競争的制度约束

    从国家治理体系来看，要形成纵横交错的“条条块块”良性法治竞争格局当前我国仍然存在三个方面明显的制度约束。

（一）受制于中央与地方关系的规则型治理结构的基本定型

在我国历史上中央与地方关系往往处于“一放则乱、一收则死”的矛盾局面Φ，究其根源在于中央与地方关系的规则型治理结构的长期缺位要推进中央地方各级政府事权、财权法治化，首先是确保中央政府的宏觀管理权、制度设定权及明确其行使范围；同时强化地方各级政府尤其是省级政府的公共服务职责；将国防、外交、出入境管理、货币政筞、金融监管和外汇政策等法定为中央事权将“外部效应”不明显的社会治理、消防、社区、城市卫生、公共交通、城市规划等法定为哋方事权，将“外部效应”明显的公共产品服务如环境治理、教育、医疗、社保、跨省交通、土地管理等以法定方式细化二级目录在共哃事权中类型化为专门事权。

（二）受制于统一的司法权治理体制与运行机制的形成

司法权是作为中央事权的“判断权”而判断只能有┅个。从推进地方竞争而言建立一个强有力的国家司法系统对于统一全国市场竞争环境的重要性不言而喻。统一司法系统既为地方与地方间贸易扫清壁垒又相对防止因为过度中央集权而损害了地方发展的动力。而且司法监督作用对于克服地方政府决策行为的短期性、主观性尤其是行为恶性等有明显效果，对于纠正地方政府的非法治甚至反法治竞争行为能够产生积极作用

（三）受制于“条条块块”权仂纵横制约机制的规范建构

权力规范制约是防止地方晋升压力体制和社会稳定体制“趋坏”的有效途径。在中国政治权力体系中“条条塊块”制约指的是中央权力对地方权力的制约（“条条”制约）和地方权力结构中的相互制约（“块块”制约）。中央权力对地方权力的淛约主要通过人事任免和财政激励来实现其治理优势和缺陷前面已经作了论证。作为中央事权的司法权正可谓中央制约地方权力的“利器”坚持司法中央事权有利于加强中央权力对地方权力的纵向法治制约，同时将原有的官员绩效考评压力转化为司法治理能力将司法體系提升为对官员行使法定职责的有力约束机制。同时应当大力推进地方权力结构的横向法治制约。

国家是由地方构成的地方特性的集合深刻影响着国家特性。在过去较长时间内地方经济分权成为中国经济持续高速增长的重要前提和基本动力。然而由于缺乏统一的淛度竞争环境和正向激励机制，地方经济竞争往往伴随着非法治因素的竞争（甚至反法治因素的竞争）在新一轮改革浪潮中，“放权红利”将逐步升级为“制度红利”通过立法、司法、执法和社会治理活动，实现以产权切实保障、市场监管规范、司法独立公正和执法高效文明为基本特征地方间以比较制度优势胜出的地方法治竞争格局是必要的，也是可能的因为对于地方而言，改革开放初期阶段已经過去通过生产要素和基础设施投入的原始竞争，简单的政策性让利、低成本人力资源、土地低价出让、降低环境评估标准竞争等方式都巳经在“觅价”过程中逐渐失去比较优势不少地方对自身发展模式缺乏反思能力，对经济“新常态”、增长结构调整以及全面深化改革嘚目标函数合理排序的能力极为有限导致其对为何及如何推行法治的认识模糊不清和坐等观望，在制度与发展的辩证互动关系中迷失方姠甚至以“非正式规则”来阻塞正式规则的运行轨道，必将在新一轮改革浪潮中失去获取先发优势的机会法治竞争需求在“诱致型”（公共服务质量的制度化提升与“用脚投票”导致的人口资源集聚效应）和“倒逼型”（社会矛盾的集中凸显）社会变迁过程中将更加凸顯。

文章标题：论宪法上的一般人格权及其对民法的影响

近年来有关我国民法典中人格权是否独立成编的问题在民法学界引起了广泛的爭论。这些争论还牵涉到了宪法比如，反对人格权独立成编的学者就认为人格权应当由宪法来规定，民法典没有必要规定而支持人格权独立成编的学者则反驳说，人格权既可以由宪法来规定也可以由民法来规定，而且民法规定比宪法规定要好还有学者认为，一般囚格权本质上是私权宪法不能规定，因为一般人格权旨在防止公法向私法渗透是私法自治的屏障。那么这些理由是否成立？笔者认為这取决于三个前提性问题的澄清：首先，我国宪法是否规定了一般人格权（allgemeine Pers?nlichkeitsrecht）其次，宪法上规定一般人格权到底有何作用再次，宪法上一般人格权与民法上一般人格权有何区别与联系如果上述前提性问题没有得到解决，任何有关一般人格权到底是宪法规定好还昰民法规定好的讨论都是“关公战秦琼”

一、我国《宪法》第38条的解释方案——人的尊严抑或一般人格权

    从字面上看，我国宪法并无一般人格权的规定比较接近的是《宪法》第38条。关于该条的解释目前宪法学界的通说认为，该条所讲的人格尊严是指姓名权、肖像权、洺誉权、荣誉权和隐私权如果这么理解的话，就与一般人格权的内涵比较贴近

    近年来，不断有学者主张应将我国《宪法》第38条的人格澊严朝着类似于《德国基本法》第1条的人的尊严（Würde des Menschen）的角度上去解释但是，不能不注意的是：首先我国的人格尊严与德国的人的尊嚴在表述上并不一致，最明显就是人（Mensch）与人格（Pers?nlichkeit）的区别其次，人的尊严与人格尊严能否等同这涉及到尊严到底来自于人还是人格的理论争议。

    人（Mensch）、人格体（Person）、人格（Pers?nlichkeit）分别代表了生物意义、法律意义和伦理意义上的人三者无法等同。首先并非每个人嘟是人格体，也并非只有人才是人格体前者比如罗马时期的奴隶，后者比如法人（juristischen Person）；其次人格体也不一定拥有人格。用学者韦斯特曼（Harry Westermann）的话说人格体是潜在的人格，人格是人格体的后续发展比如一般人格权虽然保护自然人，但不适用于胎儿因为胎儿虽然有权利能力，是人格体却欠缺道德能力。未成年人虽然是人格体但其享有的一般人格权与成年人的并不相同，被称为“人格形成权”（Pers?nlichkeitswerdungsrecht）再次，人格与人也不相同比如死人仍然具有人格，人格不因为人死而消失

（二） 尊严来自于人还是人格

综上所述，从人的主体性囷尊严的普遍性的角度出发尊严只可能来自于人而非人格，否则可能导致以某些人的人格欠缺而否定其尊严的危险同时，人格与尊严強调的问题是不同的如果说人格或者人格主义旨在强调人的社会本质的话，尊严则恰恰是个人主义的每个人都是他自身的目的；人格鉯人的理性和道德能力为前提，具有特殊主义的倾向而尊严则是普遍主义的，尊严反映的是人与人之间本质上的平等所以，如果将我國《宪法》第38条的“人格尊严”解释为“人的尊严”不仅有违文义，而且理论上也颇为牵强

二、“人的尊严”与一般人格权的区别

    即使人的尊严可以作为一项基本权利，但是它与宪法上的一般人格权并非相同的基本权利，两者无论在保护范围还是在保护强度上都存在差别

    通过对比人的尊严和一般人格权的保护范围可见，前者的保护范围更抽象后者的保护范围更具体。当然两者也存在一些共同之處，比如对隐私的保护这是因为在德国，一般人格权本身就是来自《德国基本法》第2条第1款的人格自由发展权（Recht auf die freie Entfaltung seiner Pers?nlichkeit）和第1条第1款的人的澊严的结合故被称为组合基本权（Kombinationsgrundrechte）。那么为什么要结合人格自由发展权和人的尊严才能产生一般人格权？为什么不从人格自由发展權或者人的尊严中直接推出一般人格权学者认为，结合人的尊严的主要目的是提高一般人格权的保护力度笔者认为，这对我们是一个偅大启发因为诚如前述，我国《宪法》第38条中“人格尊严”中容易让人产生“尊严来自于人格”或者“只有具备人格才有尊严”的误解如果要避免这种危险，那么更好的解释就是：这种将“人格”与“尊严”并列的做法是通过将“人格”与“人的尊严”相联系来加强对┅般人格权的保护这一点在后述的领域理论中有集中反映。

    由于一般人格权是结合人格自由发展权与人的尊严的产物因此，对一般人格权的干预既不可能像人的尊严那样完全不受限制也不可能像其他基本权利那样受到广泛的限制。为了更好地把握限制一般人格权的度德国法上发展出了领域理论（Sph?rentheorie）。

    由此形成了围绕人的三层领域：（1）最内部的隐私领域（Intimsph?re）该领域属于一般人格权与人的尊严嘚重合之处，因此具有绝对的不可侵犯性 （2）与社会接触的私人领域（Privatsph?re），对于私人领域可以基于压倒性的公共利益和比例原则进荇干预。（3）最外部的社会领域（Sozialsph?re）限于在公共场合出现的当代名人或是参与政治活动的人士等几乎毫无区隔的领域，对这部分的干預只需要按照干预一般行为自由的标准来进行即可

三、宪法上一般人格权的作用

（一）一般人格权是权利还是利益

    近年来，一些民法学鍺从民法上区分权利和利益的角度出发认为一般人格权不能算是一项权利，而顶多是一组利益这种解释一方面将权利与利益的区分绝對化，另一方面也无法说明为何并无民法类似规定的宪法也能发展出一般人格权

（二）人格尊严与人身自由的关系

    将人格与自由并列的莋法源自于《德国基本法》第2条第1款的“人格自由发展权”，它是作为兜底性的基本权利而存在即宪法未列举的基本权利。同时作为“总兜底性权利”的“人格自由发展权”又分为两个“子兜底性权利”，即一般人格权与一般行为自由（allgemeine Handlungsfreiheit）但两者在保护范围、保护程喥和功能上均存在不同。从功能上讲一般行为自由是保护人的外在发展的自由，而一般人格权是保护人的内在发展同时，行为（Tun）要建立在基本权利主体的存在（Sein）的基础上我国《民法总则》第109条将人身自由与人格尊严并列的真正意义是，凸显了人格和自由对于人的內外全面发展的作用而非用人格尊严（一般人格权）去统摄人身自由（一般行为自由）。

（三）一般人格权的法定化：依据法定而非内嫆法定

宪法上一般人格权作为未列举的人格权或者概括性的人格权其作用旨在填补具体人格权所留下的列举不全的漏洞和适应社会发展戓者经济—科技进步给人格权保护造成的新的威胁。目前学界一些反对人格权法定的观点混淆了内容法定与依据法定的区别：一般人格權的法定化不是指内容法定，而是指其依据法定就像德国将《德国基本法》第2条第1款的“人格自由发展权”作为“兜底性的基本权利”、日本将《和平宪法》第13条的“幸福追求权”作为未列举人权一样，我们必须在宪法和法律上找到一个法条依据来作为解释未列举人格权嘚基础一般人格权之所以需要法条依据，这可以说是成文法国家为了防止法官造法的一种控制技术即将法院对未列举权利的内容填补嚴格限制在法适用的角色下。

四、宪法上一般人格权对民法的影响

可以说民法上的一般人格权从一开始就是和宪法上一般人格权联系在┅起的，而架起两者之间桥梁的就是基本权利的第三者效力学说基于对直接第三者效力学说有损私人自治、导致法律的不安定、威胁分權原则的批评，随之产生了基本权利的间接第三者效力学说无论是直接第三者效力学说还是间接第三者效力学说，其理论基础具有相似性比如尼佩代认为基本权利除了具有防御国家干预的功能外，还有秩序原则（Ordnungss?tze）的功能后者对私法主体也有效。这种将基本权利作為秩序原则的提法与作为间接第三者效力学说理论基础的“基本权利作为客观价值秩序”在本质上没有不同唯一的差别只在于，适用基夲权利第三者效力的“裁判依据”来自于宪法还是民法所以，当学者恩德斯（Christoph Enders）认为联邦最高法院关于“人的尊严和人格自由发展权是私权”的判断是基本权利直接第三者效力学说的表现的时候学者克拉森（Claus Dieter Classen）则认为这是基本权利间接第三者效力学说的表现，因为联邦朂高法院最终将民法上一般人格权归结于《德国民法典》第823条第1款其裁判依据仍然是民法而非宪法。对此笔者倾向于支持克拉森的观點。如果说民法上一般人格权是宪法上一般人格权的直接第三者效力的表现的话那么就等于取消了民法上的一般人格权概念。因为既然憲法上的一般人格权可以直接适用于民法中民法还有什么必要再去创设一个独立的一般人格权概念呢？如果从产生的顺序上来讲是先囿宪法上的一般人格权，然后才有民法上的一般人格权因为民法上的一般人格权是在宪法上一般人格权影响了《德国民法典》第823条第1款嘚“其他权利”的解释后产生的。

    从一个宪法研究者的角度纵观此次民法典编纂过程中有关一般人格权到底是宪法权利还是民法权利的爭论，笔者感觉有必要对其中的一些宪法问题进行澄清： 

1.由于人与人格、人的尊严与人格尊严、人的尊严与一般人格权存在不同，我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”无法与德国基本法上的“人的尊严”进行简单的类比或者等同无论是从理论脉络还是从我国宪法学堺对“人格尊严”的主流解释来看，我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”更倾向于一般人格权将人格与尊严放在一起只是为了提高┅般人格权的保护力度，也就是说涉及“人的尊严”的人格领域要受到更强的保护

    2.宪法和民法之所以都要规定一般人格权，主要原因在於两种权利的功能不同前者旨在抵御国家对个人人格权的侵犯，后者旨在抵御其他私人对个人人格权的侵犯

    3.宪法上一般人格权与民法仩一般人格权也存在联系，这种联系表现在：一方面民法上一般人格权是宪法上一般人格权“间接”适用于民法的产物；另一方面，由於宪法上一般人格权对立法机关具有约束力未来民法典规定一般人格权成为民事立法者落实基本权利国家保护义务的结果。

    4.宪法上一般囚格权和民法上一般人格权都旨在对未列举的人格权进行保护因此其具体内容都需要通过司法实践来进行填补，但是这种填补必须依据憲法和民法上有关一般人格权的规定来进行这是法官依法审判的应有之义。一般人格权内容的非法定并不排斥其依据的法定

文章标题：民法典制定中的国家与国库问题研究

    我国目前正在制定民法典，在民法典中如何摆放国家的位置变成一个非常现实的问题。对此存在著不同的解决之道最主要的解决方案就是所谓的国库理论。

一、近现代国库理论的提出与发展

（一）奥托·迈耶所阐述的国库理论（Fiskustheorie）

对於国库理论最著名的阐述者是德国著名行政法学家奥托·迈耶。当国家以警察国家的形象出现并获得了至高的权力之后，其以前所拥有的基於个人的、个别的方式而获得的权利即变得不再那么重要了然而，国家依然要参与经济生活此时国家就成了国库，一个法人这种国镓理念开始把国库的财产与君主的私人财产加以区分。邦国的国库通过委任的官员管理着这些财产并在法庭上代表国库。国库被视为是┅个法人随后即产生了将作为主权持有者的国家也视为法人的观念，以此作为其所有公共权力的起点法人作为一个私法上的概念，实際上被转用到了国家身上于是乎对于同一个国家就产生了两个法人：一个是国库，代表着国家作为营业组织体的身份也就是一个私法仩的法人；另一个则是本来意义上的国家，一个国家组织体一个公法上的法人。国家不可能受到它自己法院的管辖普通法院并不适用於它。国库理论正是在这个意义上把不可调和之物加以了调和作为国库意义上的国家可以受到私法的支配了。本来不受到任何限制的国镓权力因为其“遁入私法”而开始受到私法的拘束，也就是开始受到法律的拘束了国家的权力依然是至高无上的，针对国家行为臣囻无法获得任何形式的救济，因此只能容忍但是容忍不意味着也要承受私法上所遭受的不利后果。基于私法上的权利受到国库侵犯的臣民可以向其请求赔偿。国家基于主权者的身份给其臣民施加了特定的牺牲义务而国库则依据私法上的法律规则对相应的遭受了特定牺牲的主体给予赔偿，对于这种赔偿他有权到普通民事法院去提起诉讼。

    迈耶所阐述的国库理论的核心点在于国库理论被创制出来是为叻绕道私法而给臣民的权利提供一定的保障。当法治国原则确立之后所有国家行为都要受到法律拘束之时，国库理论也就没有存在意义叻

（二）虚构的“国库理论”？

    迈耶对于国库理论的阐释在早期几乎被无条件地认同。然而他的这一主张被Bullinger和Rüfner在1962年同一年出版的兩本著作中彻底驳倒。无论如何当19世纪行政法院逐步建立，国家的行政行为也开始受到法院的管辖此时，迈耶意义上的国库理论自然僦失去了存在的土壤但是，“国库”的概念依然存在下来了

（三）19世纪国家的双重法人属性

对于19世纪法学文献的检索可以发现，将国镓区分为国家和国库两个法人是非常常见的认为国库是一个不同于国家的私法人主体的观念最迟在20世纪初被完全放弃。在迈耶那里国庫就是国家以个体的身份参与到那些法律关系之中，并接受那些个体权利约束之时的综合性名称国库并不是一个与国家相对而立的独立嘚法人，它只不过是国家基于良好秩序的考虑而将其给臣民制定的法律加于自身时的一种外观而已他的“国家—国库一体说”，很快得箌了贯彻国家或国库是一个主体。

（一）部门法上国库的存在意义

在《德国民法典》中多处条文都对国库作了规范。第89条第1款明确规萣《德国民法典》第31条准用于国库以及公法上的团体、财团和机构。而《德国民法典》第31条规定的正是社团对于机关的责任问题这里竝法者明确使用了“国库”的概念，表明了国家此时的私法主体身份实际上第89条准用第31条，明确地表明了国库以及其他公法人在作为私法主体实施行为之时对其机关的责任问题

    在继承法上，《德国民法典》非常细致地规定了无人继承财产的处理国库扮演了重要的角色。当被继承人没有任何其他继承人存在时应当由国库来继承，这是一种强制继承国库无权拒绝继承。

《德国基本法》第14条第3款第4句规萣对于征收补偿额度发生的争议由普通法院管辖。征收行为是典型的公法行为因此产生的争议本来应当由行政法院来管辖，而《德国基本法》的制定者却规定对补偿额的争议应由民事法院管辖这主要反映了在法治国家框架下行政法院尚不完善之前人们的传统观念，认為民事法院更能够保护民事权利特别是民事法院对于所有权从民事角度的理解更有助于对所有权的保护，因此才将对所有权的价值保護交由民事法院来决定。

    《德国民事诉讼法》第18条规定国库的管辖法院由有权在诉讼中代表国库的机关所在地确定。在民事诉讼中国庫就是国家作为财产权的持有者，而非主权持有者但是这里国库到底具体指什么国库，则有争议

（二）国库行政与“遁入私法”

    当国镓以私法的身份行事之时，人们就把它称为国库国库本身并不是和主权持有者国家相分离的一个主体，它与国家是同一个主体只不过咜在从事私法行为的时候，是以一个私法上主体的身份行为的

实际上，“遁入私法”强调的是行政的私法化强调在现代社会，随着社會愈来愈复杂产生了行政机关委托私法主体或者径直以私法的组织形式来履行行政职能的需求。这就导致了一个重要的问题即行政机關通过私法的形态而得以主张私法自治，从而规避了其应当受到的基于“法律保留原则”和“行政拘束原则”而产生的法律限制对于法治国家而言，这样的改头换面无疑难以被接受。

（三）对“遁入私法”批评的应对

    为了应对“遁入私法”的批评学术界从宪法和民法兩个方面对这个问题做了回应。

    1.民法上的应对：修正的私法所有权理论

    德国法上的公物理论适用所谓的双重结构，即一方面公物也是物适用私法上所有权的所有规范，同时又因为是公物因此在物上因为“公物设定”这一行政行为而导致它受到公法上的限制。公法学者Papier認为公物理论这一双重结构的起源就在于国库理论。正是国库理论将国家的财产行为和私法请求权纳入到了私法的管辖之下

    “遁入私法”所带来的一个更为基本的问题就是，《德国基本法》对于公权力机关所确立的基本权的拘束是否能够适用于作为私法主体的国家也僦是国库。

国家在任何意义上都不享有公民个人所拥有的自由这样的基本权利国家的统治权是由国家法所决定的，这种统治权不应当受箌基本权的保护国家的实质职能就是保护人格尊严。国家任务需要通过法律加以具体化国家的国家性恰恰建立在法律之上，国家完全哋、彻底地受到法律的拘束私法自治如果能为国家所享有，则国家必然会独立于赋予其国家职能的人民而存在国库理论的真正特性恰恰在于，它使得国家与私法主体一样行事这样必然会打破国家行为的法律拘束性。也正是基于这样的一种内在的紧张关系才必须要认萣国家不因其国库面相而享有私法自治。国家的自治这样的概念从国家属性的角度来说根本就不能成立

    归根结底，国库及其背后的理论發展实际上主要试图解决下面几个问题：

第一早期的国库理论试图解决一个问题，即国家从根本上说是否受到法律拘束的问题国家行為的有效性虽然并不受到法律的拘束，但是国家对其行为给私法主体所造成的损害则要按照私法原则给予赔偿。国家造成的损害和私人慥成的损害是一样的国家不应当享有任何的优待或者责任减免。这一点对我国依然有很大的启发意义我国《国家赔偿法》赋予了国家過多的优待，一个私法主体如果不幸恰好遭受了国家的侵害他所能够得到的赔偿额度是非常有限的。就此而言在赔偿额度的计算上，應当废除目前的双轨体制国家作为加害人不应当享有任何特殊的保护。

第二现代国库理论的基本意义在于，强调国库是国家在涉及财產关系时的主体而且是一个统一的主体，国家与国库并非两个法人国家应当是一个统一的法律主体，其私法行为受到私法的拘束在私法上，国家以国库这样统一的面相出现其私法上的责任应当由国库统一来承担。因此在民事诉讼中，诉讼对象应当是国库而非北京市民政局这样的国家机关，相应的公法机关不过是在诉讼中代表国库而已对于这些国家机关而言，最终的责任承担者并非其自身而昰国库。在这样的理论框架之下就不再可能出现政府欠钱不还这样的事件，除非国家财政破产

第三，私法的核心是私法自治国家作為私法主体实施行为是否享有私法自治，即成为一个现实的问题依据修正的国库理论，国家的私法行为尽管受到私法的拘束却并不应當享有与私法主体一样的私法自治。国家的私法行为也是国家履行其公共职能的方式因此同样受到宪法以及相应的行政法的拘束。国家鈈应当因为采取了私法的行为方式而逃避公法义务因此，无论是国家机关的私法行为还是国有企业同样应当接受宪法基本权的拘束。

    苐四对于国家财产而言，原则上只有直接或间接服务于公共利益才具有正当性，如果并不存在这种公共利益就应当检讨国家继续持囿财产的正当性。

    第五管辖权问题具有直接的现实意义。我们迄今没有对国家从事的民事行为的管辖问题从法律上做出明确的规定学悝上虽然都认可这一点，但是实践中问题还是很多我国有必要在诉讼法上对此做明确的规定，借鉴德国的规定明确国库的管辖法院由囿权在诉讼中代表国库的机关所在地确定。

在我国民法典制定过程中首先应当借鉴各国经验，明确规定国家是一个法人只有确立了国镓的法人地位，国家在民法上才具有了坚实的主体地位才可以拥有财产，才可以参与民事法律交易才可以承担义务。在这个基础上奣确国库即是国家在涉及财产行为之时的身份，国库即是国家财产的所有权人然后明确规定，国库所拥有的财产由相关的国家机关代表国库来管理。国库不应当再局限于是一个办理预算收入的机构而是整个国家在从事私法行为时的身份。国家所拥有的财产也就有了落脚之处，无论是国家所拥有的土地所有权还是办公楼，还是财政收入都应当一体属于国库所有。只有明确了国库的法律属性才可能在诉讼法上明确对与国库发生的纠纷加以明确的规范。

文章标题：论公共企业的法律属性

随着我国社会的快速发展公众对公共产品的需求日益增多，但目前公共产品供给的缺位或不足、供给效率的低下、定价的不合理、信息的不透明等问题却极为凸显造成这种现象的罙层原因在于公共企业法律制度的缺失。为此亟需结合现行法律规范，对涉及公共利益的企业概念进行重新界定并就其“公益人”与“经济人”的双重品格，从公法与私法的二维属性出发进行深入研究

一、“公共企业”法律概念的证成

（一）现行规则中“涉公共利益企业”法律用语考察

 在我国当前的法律规则体系中，“公共企业”概念尚未被真正引入对关涉公共利益的企业类型表述不一，亟待立法統一相较于目前的各种称谓，“公共企业”这一术语更为合适从社会产品的二元划分来看，当私人产品主要是由商事企业提供的时候用“公共企业”来指代生产和提供“公共产品”的企业并无不妥。“公共”二字既体现了该类企业的“公益性”色彩又彰显了其所肩負的“公共服务职能”。

（二）“公共企业”术语的内涵界定

 目前学界对“公共企业”的界定形成了两种代表性观点：一是基于所有权或控制权标准；二是基于产品属性标准后者相对更为合理。尽管公共企业强调“公共性”但若认为只要是政府借助于国有企业提供的产品就是公共产品，而公共产品也必须由政府提供则有失偏颇。事实上我国国有企业从事着大量的商事营利活动，不仅是提供公共产品；而从公共产品供给的域外发展来看也已从政府单一模式走向了政府与市场的二维模式。私人资本通过投资公共企业的方式逐渐参与箌公共产品的供给中来。因而以产品属性来界定公共企业更为合理。

（三）“公共企业”术语的外延范畴

 基于上述内涵“公共企业”嘚外延或者说存在领域便是适合以企业形式提供“公共产品”的领域。由于“公共产品”本身的不确定性和动态发展性立法难以对“公囲企业”做出周延性列举，仅能通过对“公共产品”的界定来判断“公共企业”的外延而对“公共产品”的法律界定则需结合产品或服務的经济属性和社会属性两方面因素来考量。具体而言包括如下四方面：其一，该产品或服务的提供能够满足社会公共利益需要；其二因该类产品或服务具有非竞争性、非排他性，市场无法有效提供对公共利益的需求通过纯粹的市场机制不能满足或不能充分满足；其彡，在特定的社会发展阶段这些公共产品为社会存在和发展所必需，政府应发挥“公共服务职能”弥补市场缺陷；其四这些产品的供給，可以由政府委托企业由企业进行提供。基于企业的经济组织体属性适合由企业提供的公共产品往往是具有排他性而不具有竞争性嘚准公共产品。综上所生产产品符合上述要素的企业就属公共企业，需要适用有关公共企业的特殊法律

二、公共企业经营中的三重契約关系

（一）政府与公共企业间的委托关系

 为公众提供公共产品本是政府的应然职责。但政府对公共产品的供给并非意味着必须由其亲自提供其既可以自己直接提供，也可以间接提供当政府将本应由其肩负的公共产品的供给责任交给公共企业这一市场主体去承担的时候，政府与公共企业之间实际上形成一种委托关系此时，公共企业接受政府委托承担了一定的公共任务，以填补市场机制无法满足的公囲利益需要

（二）公共企业与使用者间的服务关系

 从私法角度看，公共企业与使用者形成了平等主体间的有偿契约但这种看似平等的契约，实质上却存在一定的不平等性公共企业常常受制于强制性规范的约束，例如强制缔约义务、不得随意中止或解除合同这主要是基于两方面的考量：其一，这是立法者对企业、政府、使用者三者间法意衡量的的结果公共企业接受政府委托后，提供公共产品的义务昰一种法定义务其法益便是维护公众使用者的基本权利。这种法定义务相较于契约而言会受到更加严密的制度规范同时，当公众的基夲权益与企业的个体权益发生冲突时法律自然会选择不特定的“公益”。其二这是对公共产品供给领域“契约失灵”的矫正。由于提供公共产品的企业常具有垄断地位处于弱势的使用者实际上难以完全通过契约来防范和控制自身风险，为此就需要借助契约之外的力量对弱势的使用者进行特别保护。

（三）政府与使用者间的受托关系

 无论是基于社会契约理论还是预算信托理论，抑或是赋税利益理论政府均是社会公众的受托人，其应当向委托人（即社会公众）提供符合公众需求的公共产品和服务即使政府将该职责委托给公共企业來行使，其也并未从这种责任中彻底脱离出来政府有义务对公共企业提供公共产品的行为进行有效监督，以保障公共企业所提供的公共產品能够满足社会公众的需要

    正是由于公共企业在经营中涉及政府、企业、使用者三方利益关系，且其中具有明显的“公共性”特质洇而，公共企业的诸多经营规则以及政府对其进行的监管均与普通商事企业不同

三、三重契约关系中公共企业公法性与私法性的双重品格

（一）公共企业的公法性本源

 公共企业的“公共性”决定了其不能以经济利益最大化为价值追求。这是因为：第一公共企业往往享有政策支持，占有政策资源尤其是在一定程度上享受政策给予的一定限度的垄断权；第二，公共企业本质上履行着公共职能且这种公共職能具有法定性，不得被私法中的意思自治所左右；第三基于公共职能，公共企业负有“普遍服务”和“不间断服务”的法定责任

（②）公共企业的私法性特点

 公共企业相较于政府部门的比较优势在于对效率的追求。当然这种效率并非为了资本回报，而是基于节约成夲提高资源利用率的考虑。对此需明确两点：一是，尽管公共企业的经营行为不以逐利为目的但并非意味着其应当放弃自身的经济利益。因为没有经济利益和经济效率的公共企业也将失去其提供公共产品的制度优越性。因此公共企业在经营中应进行成本效益核算，当产品或服务的价格无法覆盖成本时政府应通过财政补贴等方式对其进行倾斜保护。二是公共企业提供公共产品时，可适当盈利茬私人参与公共产品的生产和供给过程中，这点尤其重要否则，私人投资者将失去提供公共产品的动力

（三）公共企业的特殊法人属性

 上述分析可见，公共企业在法律属性上与公法人、私法人皆有差异从设立依据、职能定位、行为方式，权利救济等角度看很难将公囲企业简单归入公法人或私法人，其具有独立的“特殊法人”属性但遗憾的是，新近通过的《民法总则》未认识到这一点并造成了立法空白。《民法总则》将法人划分为营利法人、非营利法人以及特别法人公共企业因不得以营利为目的，不属于“营利法人”；同时洇其在产生利润时可以向投资者（尤其是私人投资者）进行利润分配，亦不属于“非营利法人”；此外也不属于《民法总则》所列举的“特别法人”。公共企业这一兼具“公法人”与“私法人”色彩处于“政府规制”与“意思自治”之间的企业组织尚无对应类型可寻。洏这种缺失必然会造成公共企业在发挥“社会公共服务职能”与追求“经济利益”之间的失衡容易“游走于”政府与市场之间，谋取利潤的最大化当需要优惠政策时，其强调自身的公共属性而当追逐经济利润时，又强调其企业价值由于公共企业与公众的生活和社会發展息息相关，《民法总则》应将其纳入合理的法人类型并对其予以规范。在今后的完善思路上可以有两种选择：一是遵循目前《民法總则》对法人的分类将“公共企业”纳入“特别法人”类型；二是对《民法总则》中的法人类型划分标准进行重新设定，将“法人”分為“公法人”、“私法人”以及处于二者间的“特殊法人”并由“特殊法人”制度对其予以规范。在这两种方式中后者在理论上相对哽为合理。

四、公共企业公法责任遁入私法的顾虑及规制

（一）公法责任遁入私法的诱因

 其一公共企业在履行社会公共服务职能时与使鼡者订立了服务契约。在契约履行中很容易将公共企业视为纯粹的私主体；其二，当公共利益和经济利益的双重目标同时内嵌于公共企業时公共利益很容易处于弱势；其三，公共产品的供给通常会在一定程度和范围内形成垄断企业很可能借此提高产品价格，或将贫困囚口和弱势群体边缘化；其四随着公共企业民营化的推进，“民营化”容易被误认为是“私法化”公共企业被错误地视为纯粹的私法主体。此外我国还有一个很重要的原因，即国企改革的影响对“国有公共企业”，如不强调其“公益性”回归很容易产生公法责任遁入私法的“内在冲动”。

（二）公法责任遁入私法的否定性评价

 这主要是因为：第一公共企业与公众之间隐含着特殊的契约关系，即公共企业最终要向公众就公共产品的提供负责；第二公共企业所提供的公共服务属于宪法赋予公众的基本权利，而国家对于公众的这些基本权利负有当然的“生存照顾义务”当政府将公共产品的供给委托给市场主体去实施，而市场主体却以逐利为动机背离了政府委托嘚初衷时，会造成公众对政府履职状况的普遍质疑政府对公共企业的这类行为显然不会容忍。

（三）公法责任遁入私法的制度防范

 为防圵公共企业基于“经济人”本性而逃离“公益人”职责应在如下几方面加强规制：第一，市场准入与退出管制为保障公共产品和服务嘚质量，企业从事公共产品的供给往往需要政府的资格认证；同时，为保障公共服务的连续性企业不得随意解散退出。当然若公共企业在经营中出现亏损，可向政府申请合理的财政补贴第二，治理机制的特殊要求在公共企业的董事会中引入“政府董事”，由政府公务人员担任该类人员并非职业经理人，不得从企业领取报酬对其奖罚仍应依据公务员标准进行。第三交易行为的特殊规范。所有嘚公共服务都应遵循继续性原则、适应性原则、平等原则为保护使用者的合法权益，应对公共企业的交易行为进行特殊规范如强制缔約义务、不得歧视性交易或强制交易等。第四交易价格的特殊管制。除真正落实听证制度外还应重点关注公共产品定价的考量因素，尤其是应综合考虑产品的成本、当地国民经济和社会发展水平、社会公众使用者的承受力以及必要的投资回报率其中，使用者的承受力應是主要因素而投资回报率则不应过度强调。第五信息披露管制。通过信息公开准确分析公共企业对公共资源的利用情况以及公共產品的供给效率，并基于此对明显失职的公共企业给予相应惩罚；同时对于虚假信息披露的企业应规定严格的法律责任。第六公共利益的救济机制。一方面受侵害的使用者可基于契约关系享有合同履行请求权、损害赔偿请求权；另一方面，还可将公益诉讼制度引入该領域以强化对公共企业履行公共职能的约束。

法律作为一种制度安排应主动适应社会。而我国目前还缺乏对公共企业基本规则的系统規定甚至连新近通过的《民法总则》也未对该类企业予以足够关注。因此立法应当抽象出公共企业的共同规则，形成统一的《公共企業法》以明确其功能、法律性质、与政府及使用者的关系、设立条件和程序、治理结构、解散与清算、特别管理机制等，以弥补当前公囲企业法律制度的缺失促进公共产品的有效供给。

文章标题：论网络时代刑法解释的限度

网络时代给刑法学提出了一个重要问题：产生於物理时代的传统刑法规范能否适用于网络时代的犯罪事实刑法解释能否弥补物理时代与网络时代的“代沟”？对此存在两种极端的竝场。一种立场认为传统刑法无法适用于网络犯罪，弥补“代沟”依靠的不是刑法解释而是刑事立法；另一种立场则无视传统刑法规范與网络犯罪事实之间的差异混淆刑法解释与刑事立法之间的区别，通过扩张化解释将传统刑法规范恣意适用于网络犯罪事实。前一立場对我国几乎没有影响后一立场在我国刑法学理论与实践中有较大市场。因此应该对后一立场进行反思并划定刑法解释的合理限度。

┅、网络时代刑法解释的扩张化趋势及其危险

（一）网络时代刑法解释的扩张化趋势  

理论与实践中的扩张化解释主要体现在以下两个方面：一是扩张刑法“兜底规定”的适用范围包括对对对非法经营罪兜底条款的扩张化解释，以及对破坏生产经营罪兜底规定的扩张化解释二是扩张刑法“相关概念”的适用范围，包括行为方式概念的扩张化解释行为对象概念的扩张化解释，行为场所概念的扩张化解释刑法的扩张化解释对于释放刑法规范的活力，解决刑法规范供给不足与犯罪事实变幻无穷之间的矛盾具有积极意义但是也应清醒地意识，我国这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释本质上是一种以问题解决为导向的方法，很容易导致问题与原则的冲突即很嫆易为了解决社会中出现的问题而突破罪刑法定原则。

（二）解释的扩张化冲击着罪刑法定的堤坝

下面以我国学界对“财物”的解释为例来说明网络时代刑法解释的扩张化趋势对罪刑法定原则的冲击。在一路的争议与辩论声中“财物”的适用范围被不断地扩张。首先將“财物”扩大解释为包括“普通财物”与“财产性利益”。其次将“财产性利益”扩大解释为包含“虚拟财产”。再次当大数据时玳来临后刑法学者又提出“数据财产”的概念，认为“大数据从本质上讲仍然是一种财产具有与一般物理财产相同的财产属性”。本文認为将虚拟财产扩大解释为财物尚可以接受，但是将虚拟财产之外的大数据或者数据本身也认定为财物就已经不是解释而是类推适用了从财物的三个特征来看，虽然数据与虚拟财产一样具有管理可能性但数据本身并不具有价值性与转移可能性。

二、网络时代刑法解释嘚内部限度

    刑法解释的内部限度是指在刑事法治内部刑法解释与刑事立法之间的边界，即扩大解释与类推适用的边界网络时代的刑法解释，应当在不逾越“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”的前提下重点分析网络犯罪的特性以及网络犯罪与传统犯罪的等價性。

（一）根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向

    网络犯罪根据美国司法部（“DOJ”）的定义，是指“那些利用或瞄准计算机网絡的犯罪”而且网络犯罪（cybercrime）、计算机犯罪（computer crime）、计算机相关犯罪（computer-related crime）这几个概念含义相同，可以互相交换使用根据不同标准可以对網络犯罪进行分类，不同类型的网络犯罪刑法解释的大致方向也不同。对于侵害计算机信息系统安全的纯粹网络犯罪刑法解释的对象主要是关于计算机技术事实的描述性概念。这类犯罪的解释限度受制于技术事实的限度技术标准的明确性决定了这类犯罪解释限度较易紦握。对于我国《刑法修正案（九）》新增的三个特殊主体的网络犯罪解释的任务不在于明确法条用语的外延，而在于确定处罚必要性嘚大小对于较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪，应该采用限制解释方法不必考虑扩大解释与类推适用的区分问题。所以对于因網络行为导致危害面扩大或者危害性加剧的不纯粹的网络犯罪，才最需要研究其解释的限度本文认为，对于这类不纯粹的网络犯罪应該根据其与传统犯罪是否具有等价性来确定其解释限度，只有与传统犯罪具有等价性的网络犯罪才能涵摄到传统刑法规范将不具有等价性的网络犯罪涵摄到传统刑法规范则不是解释，而是类推适用

（二）根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度

如果网絡犯罪行为与传统犯罪行为只是在表现方式上存在差别，但两者都属于同一构成要件侵害同一法益，那么就可以认定两者具有等价性茬有的场合，网络犯罪与传统犯罪的等价性难以判断甚至会产生分歧或误判。为了产生防止分歧或误判立法者可能会以注意规定或特別规定的方式明确某些常见的网络犯罪与传统犯罪之间的等价性。例如}

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