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浅析非格式银行保函常见的法律风险及对策
来源:互联网 时间: 5:48:26
&近年来，银行的保函业务增长迅速，有力地促进了中间业务的发展，但实际操作中，由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位，处于劣势地位的申请人为争取到业务，往往要求银行采用业主固定的格式；银行面临激烈的同业竞争，为吸引客户，只能根据客户要求采用业主格式。一般情况下受益人提供的保函文本，条件比较苛刻，并且不允许更改，直接加大了银行的风险和责任。本文从银行不可接受的条款类型、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施两个方面对非格式银行保函常见的法律问题及对策进行了粗浅的探讨。笔者认为，非格式银行保函要发生法律上的效力及减少风险必须做到：对一些非原则性问题，则应坚持能修改的积极修改，如确属不能修改的而又属业务必需，应力求控制好操作风险，确保在银行承担保证责任后，能及时得到追索，化解风险。
关键词：非格式银行保函 不可接受条款 风险防范 控制措施&一、理论前提近年来，银行的保函业务增长迅速，有力地促进了中间业务的发展，但实际操作中，由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位，处于劣势地位的申请人为争取到业务，往往要求银行采用业主固定的格式；银行面临激烈的同业竞争，为吸引客户，只能根据客户要求采用业主格式。一般情况下受益人提供的保函文本，条件比较苛刻，并且不允许更改，直接加大了银行的风险和责任。如见索即付条款、不封口保证期限条款、无须通知银行合同修改条款等保函条款已经成为目前银行出具的非格式保函的常见条款，其间的法律风险不容忽视。为防范和化解保函业务合同文本使用中的法律风险，应当将这些条款加以分类并采取相应的风险防范措施。 &&& 二、银行不可接受的条款类型&&& 在开展保函业务中，既要坚持业务发展，又要防范风险，对一些违法、违规性条款应坚决否决，不予接受。主要包括以下几类条款：&&& 1、保函合同中没有明确的保证责任的最高限额。银行不宜接受没有明确限额的保函。如果缺少保证责任金额最高限制条款，根据《担保法》的有关规定往往就被推定为保函出具银行应对保函申请人所欠保函受益人的主债务的全部金额承担保证责任，尤其是见索即付保函之外的从属性保函。这种情况下，保函出具银行的责任风险可能会失控。如有的保函约定：保证范围包括xxx（本金）及相关利息。这种情况下，由于利息的计算时间没有约定，实际上担保金额处于一个不确定的状态，是属于银行不可接受的条款&&& 2、保证范围涉及道德风险的条款。一些投标保函中往往将“投标企业通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知第*条和第*条规定有腐败和欺诈行为的，银行将承担保证责任”或“投标人的投标文件有虚假内容，且性质恶劣”或“投标人在投标过程中有弄虚作假、欺诈行为的”等作为银行保证范围。在保函业务中，银行承担的是经营风险和法律风险，是属于民事责任范畴，而腐败和欺诈行为及虚假内容系道德风险，也可能涉及刑事犯罪，银行对其风险也难以进行评估和预测，因此银行不应接受上述条款。&&& 3、保函中约定保证期间起始日早于银行出具的保函日期的。如银行出具的保函是日，而《出具保函申请书》、《出具保函协议书》及保函中约定的保证期间的起始日为日。这种保函条款风险较大，而且可能保证责任实际已经先于保函出具日产生，对于此条款应要求受益人修改，如受益人不接受上述修改，银行不应接受该类保函。&&& 4、保函中要求银行作为主债务人的。一般表述为：银行不仅作为担保人而且作为主要债务人等条款内容的。我认为银行在保函中承担的担保责任是第二性的补充赔偿责任，而不是自主性的履约责任，担保责任与主债务责任，是二种不同性质的法律责任，银行开立保函并不是替代保函申请人成为主债务人或基础交易的当事人，所以，银行不应接受上述条款。&&& 5、保函单独转让条款。即受益人要求保函项下的权利可单独转让的，我认为此条款是不能接受的。因为此条款意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让。而目前在我国，《担保法》虽然没有明确限制保证债权的独立转让，但是对抵押权的独立转让作出了明确的限制，因此，从法理让分析保证债权的转让也没有法律上的依据，该转让条款是无效的。但如保函是为在国外的受益人所出具的，则一旦接受此条款则可能是有效的。但在这种情况下，将导致银行承担的风险和履行义务的对象处于一种不可预测的状态，对风险也难以进行评估和分析，无法确认应当向谁承担义务，容易导致争议的发生。同时，也将可能由于保函的可转让性与《出具保函协议书》不一致而引起银行与申请人之间的纠纷。&&& 三、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施&&& 对一些非原则性问题，则应坚持能修改的积极修改，如确属不能修改的而又属业务必需，应力求控制好操作风险，确保在银行承担保证责任后，能及时得到追索，化解风险。银行在接受除上述第一条规定条款以外的风险条款时，应确保《出具保函申请书》、保函内容、《出具保函协议书》及《反担保函》的内容相一致，必须做到四者相匹配。这一类条款主要有如几种：&&& （一）关于见索即付条款。该条款一般表述为“银行在收到你方（受益人）以书面形式要求付款时，我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”、“银行将按买方的要求付给买方等。”或“我行对你方的索赔不挑剔、不争辩，并将在—日内付款。”等。我国《担保法》没有确认“见索即付”这种性质的保函，但见索即付保函的出具是银行根据国际惯例的一种通行做法。这种保函对受益人来说最为有利，也是受益人最乐于接受的一种担保方式。根据保函的约定受益人向银行索赔时，只须凭一个书面通知，无须提供有关违约事实及证据，银行收到受益人的上述书面通知就必须付款。对银行而言，见索即付的保证方式风险主要在于：第一，保证责任更加严厉。见索即付保证是一种典型的独立担保，而独立担保所具有的索赔无需提供被保证人违约的证据，只有证明保函受益人的索赔是出于欺诈，保证银行才可以拒绝付款，保函的效力及抗辨权独立于基础合同关系等特点，使见索即付的保证责任远远严厉于一般保证和连带责任保证，保证责任的严厉必将加大保函出具行的风险；第二，与《出具保函协议书》的内容不相匹配，例如：建设银行总行统一格式的《出具保函协议书》中约定，银行“在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后”对外付款。两者之间约定不一致，可能会导致银行卷入保函申请人与受益人因履行主合同而产生的纠纷之中；或导致在银行向受益人付款后，被保证人以银行未对索赔文件作审查即付款，违反《出具保函协议书》的约定，损害其利益为由拒绝承担责任，从而使银行与被保证人之间产生纠纷。因此，如必须接受该类条款，在实际操作中应注意：1）《出具保函申请书》中的保证方式应填写为见索即付，而不应是连带责任；2）在《出具保函协议书》中保证方式项应填写为见索即付；3）在《出具保函协议书》中写明保函出具银行在收到受益人所提供的索赔文件，并确定符合保函所约定的索偿条件后，无须受益人提供任何违约证明，也无须征得被保证人同意即可对外付款，且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响，对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定，银行有独立的判断权。&&& (二)关于不明确的保证期间条款。银行格式的保函约定了明确的保证期间，但是受益人提供的保函大多都没有明确约定保证期间，保证期间难以明确界定，不利于银行控制风险。如接受受益人的以上条款，银行的风险主要有两方面：一是容易导致经办人员对银行实际应承担的保证责任期间作出错误判断，不利于银行对保函管理。依法律规定对于“不确定的保证期限”实际应承担的保证责任期间一般要长于约定的期限一段时间，而经办人员往往容易保证期间误认为就是约定的期限。 二是向受益人赔款后，再向保函申请人追索时，保函申请人可能会以保证期间与《出具保函协议书》中的约定有差异为由拒绝付款，从而导致纠纷的产生。&&& 上述这种不明确保证期间主要有以下几种表述方式：&&& 1、保函的保证期间约定不明确。常见的表述如下：1）本履约保函有效期自保函签发之日至合同条款规定的质量保证期满之日；2）本保函有效期至保函受益人签发最一期验收证书之日或工程竣工验收之日；3）本保函在工程验收合格之前一直有效等等；上述规定将保函有效期的长短决定权赋予保函受益人，银行处于被动地位。同时上述约定使得约定的保证期间存在等于主合同履行期限的情况，按《担保法》第32条规定“保证期间短于或等于主合同期间，视为未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满6个月”。也就是说，在上述约定情况下，主合同期满后的6个月，银行仍应承担保证责任。例如在前述1）的情况下，银行在质量保证期满之日后六个月内仍然应当承担保证责任。因此，为防范风险，银行应要求客户在《出具保函申请书》对保证期间的表述应与保函中对有效期的表述一致；在《出具保函协议书》保函保证期限填写“详见约定条款”，同时在“其他约定事项”中应增加约定，本合同项下保函的保证期间至《xx合同》约定的质量保证期满或保函受益人签发最后一期验收证书之日或工程竣工验收之日等等与保函中对保函有效期一致的表述；同时约定在保函项下主合同履行完毕后，甲方应当督促受益人及时签发验收证书（质量保证书），甲方有义务将验收证书（质量保证书）的复印件及时交付乙方。如属于上述情况的，在《反担保函》第3条保证期间应填写为：本反担保函签发之日至《出具保函协议书》项下保函有效期届满后24个月。&&& 2、有些保函约定有两个不同的保证期间或保函有效期。如约定 “本保函至投标截止期X日后或开标后第X天失效等等” 或 “本保函有效期至《XX合同》规定的质量保证期满后X天或X年X月X日”或“《XX合同》项下项目试运行半年后失效，即X年X月X日”。这就势必导致保函出现二个不同的保证责任期限，一旦引起诉讼，审判机关可能会以后到时间为准，这一点可能加重银行的责任。为避免这种情况，我认为应要求受益人修改，选择其中一个作为保函期限，如果受益人不同意修改，在保函中应明确约定“二者以先到时间为准”。同时经办人员还应当《出具保函申请书》、《出具保函协议书》、《反担保函》的填写事项根据保函的具体内容进行填写。&&& 3、有些保函约定保函的有效期间或保证期间是一个可变期间，如约定“如果在本保函到期前，买方或卖方通知我行，本保函项下的法律诉讼程序正在进行，则本保函的有效期将自动延迟到最终仲裁结果或法院判决结果生效”或“如主合同条款允许履行期延迟，则本保函有效期可以延迟”或 “保函于合同项下的义务和责任得到充分履行且被贵公司（受益人）彻底解除义务后失效”等条款内容。 根据上述约定，该保函的保证期间可变的，即无论合同履行期限有多长，银行的保证责任都会延续到整个主合同全部履行完毕为止。对受益人而言，这种方式是最有保障的，但根据《担保法》司法解释中 “如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间至主债务履行期限届满之日后两年止。”的规定，一旦保函申请人不履行有关义务，导致受益人向银行索赔时，其保证期间将可能延长至主债务履行期届满两年。同时经办人员也同样要对《出具保函申请书》、《出具保函协议书》、《反担保函》的填写事项根据保函的具体内容进行填写。&（三）关于合同修改和变更条款。许多保函规定，保函受益人与保函申请人之间的合同（主合同）变更的，无须保函出具银行同意，甚至也无须通知保函出具银行。这类条款一般表述为“合同条件的修改，以及本保函受益人对合同卖方的任何宽限、让步或任何权利的的放弃都不能解除银行在的任何义务”或“本保函适用于主合同及在主合同项下作出的、给予的或同意的所有修订、更改、或附加部分，银行放弃取得有关上述修订、更改、或附加部分的同意或通知权利”或 “我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务”等等。被保证人与受益人之间的基础合约虽然与保函是独立的，但基础合约的条款决定着被保证人发生违约的可能性的大小，违约情形出现的机率，从而也决定了银行承担保证责任的可能性。因此，基础合约的变更会直接或间接影响我行保证责任的承担。上述约定至少使保函出具银行面临着如下两方面的风险：第一，银行无法掌握自身应承担的担保责任。根据此类条款的约定，主合同一直处于变化状态，保证责任亦在变化中，如果主合同的变化导致加大保函出具行的责任或延长主合同履行期，或者加大银行承担担保责任的可能性，保函出具行的风险就会加大，银行的保证责任将处于不确定状态；第二、因保函出具行无法掌握自身应承担的保证责任状况，对保函的管理将十分困难，也容易形成经营风险。因此，一般不应接受上述主合同变更无须同意与通知的规定。但如果因为有些性质的主合同交易具有在履行过程中不时变动调整的业务特性，如果每次变更都要取得保函出具银行同意或通知保函出具银行，也是不实际、不合理的情况下，在这种情况下，客户可能会坚持这一条款，一旦银行接受这样的条款，则应当采取几项防范措施：&&& （1）必须在保函中明确约定：保函中明确规定的保函责任金额最高上限无论如何不能突破，且规定保函有效期无论如何也不能因主合同变更而延长。&&& （2）在《出具保函协议书》“其它约定事项”应增加约定：“a.甲乙双方同意取消本协议书中第十一条的相关内容，并同意共同遵守如下约定：甲方与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加，甲方有义务及时通知乙方，并在通知书中明确修改的内容或将修改的合同、协议交付乙方；b.银行在处理索赔事宜时，无须理会甲方与受益人对基础合同是否进行了修改，更无须理会该修改是否增加或减少被保证人的权利义务，银行只根据受益人的索赔文件是否符合保函要求来确定是否付款。C、如果乙方认为甲方与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加，将导致或可能导致乙方承担担保责任的风险增加，乙方有权要求甲方增加反担保。”&&& （3）对于保函专用于某种特定主合同交易或特定行为的，保函中还应约定非经保函出具银行同意，不得改变主合同交易或特定行为的性质，例如不能将买卖交易预付款保函项下的预付款改为独立的借款。&&&& (五)关于合同金额递减条款在操作中应当注意的法律问题。该条款一般表述为“保函金额随xxx合同项下履行金额递减。”、“保函金额随装运合同设备发票值递减”或“随验收金额递减”。这些条款规定本身对银行是有利的，但如果掌握不好，使用不当可能会使银行卷入与被保证人的纠纷中或在银行承担保证责任后无法得到相应额度的追偿。因为主合同的履行金额直接决定着银行承担保证责任的金额大小，每个时点银行应承担的最高限额是变化的，但它又是发生在受益人与被保证人之间，而银行并不知情，如出现索赔情况时，银行仍按原最高额承担保证责任，可能就会出现超出保证限额的情形。被保证人可能以超过应承担的限额为此抗辩，从而使银行无法行使追索权。因此，合同中有上述约定条款时，应做好以下两项工作：&& （1）须在《出具保函协议书》中“其他约定事项”增加约定：甲方于每次向受益人履行主合同项下的义务时（可根据情况填写具体的履行内容），有义务及时通知乙方，并将相关资料（如发票）等交付乙方。否则，甲方不能以担保超限额为由进行抗辩，拒绝向乙方承担责任，甲方应承担由此而产生的一切损失。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& （2）银行在实际操作中应关注保函申请人向受益人履行主合同义务动态变化情况，全面掌握了解各时点已履行的主合同的累计金额总值，据此确定我行各时点实际应承担的担保额度，锁定我行保函风险，防止我行超担保限额承担责任。 &&& （六）保函的生效条款。保函通常应规定“双签”后生效，即“银行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效”。有些银行还规定，保函的出具必须是在主合同签订之后，对于这类保函上述生效条款足以防范风险。但目前有一些保函如预付款退款保函、履约保函，保函受益人往往坚持必须收到银行保函才予以支付预付款或才同意与申请人签订主合同，银行在开立保函时只能以对方提供的合同文本的样本为依据。对于此类保函，一旦受益人没有支付相应的预付款，或是没有按照事先约定的样本签订主合同，则银行的风险将处于一种不可控制的状态。对于这类保函的生效条款的生效条件应作严格确定，实践中除了规定“银行负责人或授权代理人签字或加盖公章之日起生效”，一般还应约定以“保函申请人实际收到预付款”或“待保函申请人与受益人根据xxx格式签订xxx合同”为生效条件，以此来规避上述风险。&&& 综上所述，许多受益人提供的保函文本加重了银行义务，限制了银行的权利。对银行来说，最有保障的自然是要求受益人修改其保函格式，使之更能保护银行的利益。但在受益人不同意的情况下，银行则应在风险与收益中作出权衡与取舍，采取切实有效的风险防范措施既不能一味坚持自己的意见，也不能为了发展业务，过分满足受益人的不合理要求，损害自身的利益。
&参考文献：（1）《合同法》（2）《担保法》（3）《担保法司法解释》（4）《中国建设银行银行保函操作规程》
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淘宝折扣专区　　摘 要 保函作为商业银行的重要中间业务，在迅速发展的同时也蕴含一定法律风险。本文针对保函业务实际，分析了保函的法律性质" />
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银行保函的法律分析
　　摘 要 保函作为商业银行的重要中间业务，在迅速发展的同时也蕴含一定法律风险。本文针对保函业务实际，分析了保函的法律性质、法律效力和法律风险，并提出了防范法律风险的措施。 中国论文网 /7/view-4971702.htm　　关键词 保函 法律性质 法律效力 法律风险 　　随着市场经济的发展，商业银行的保函业务量越来越大，保函业务已成为银行中间业务的重要品种，其中所蕴含的法律风险不容忽视。为促进保函业务规范发展，笔者针对银行保函的业务实际，结合我国相关的法学理论与实践，对保函业务进行法律分析，并提出防范法律风险的措施。 　　一、银行保函的法律性质 　　银行保函，是商业银行应申请人的要求向受益人开出的，担保申请人履行合同义务的书面保证。保函的种类很多，多种担保都可以由银行以保函的形式提供，常见的如投标保函、履约保函、工程预付款退款保函、付款保函、借款保函、租赁保函，等等。 　　保函的法律性质是一种以银行信用为基础的保证。我国《担保法》规定的保证方式有两种，即一般保证与连带责任保证。但保函业务中普遍存在的是见索即付保函，它既不是一般保证，也不是连带责任保证，而属于一种新的担保形式——独立担保（也称独立性保证）。所谓独立担保，是指一种与基础合同执行情况相脱离，因担保人的特别承诺而与基础合同没有从属关系的担保。独立担保诞生于国际交易实践，二战后因适应了当代国际贸易的发展需要而成为国际担保的主流，并逐渐渗透到银行的国内担保业务中。 　　见索即付保函是典型的独立担保，保证人的责任不取决于基础合同的履行情况，而取决于保函受益人的付款要求。见索即付保函项下保证责任的特点在于：一是这种保证与主合同没有发生上的从属，主合同无效或被撤销不影响保证人承担保证责任；二是这种保证与主合同没有抗辩权上的从属，保证人不能享有与行使基于主合同产生的抗辩权；三是这种保证与主合同没有特定性上的从属，主合同的修改不构成保证人免除保证责任的原因。因此，对见索即付保函而言，除保函受益人的索赔构成欺诈以外，保证人在约定的条件出现时必须无条件承担保证责任。 　　二、银行保函的法律效力 　　若是连带责任保函，当然发生连带责任保证的法律效力。关于连带责任保证关系中的权利义务，我国《担保法》及相关司法解释中有明确规定，此处不再赘述。这里要探讨的是见索即付保函的法律效力如何确定。见索即付保函产生独立担保的法律效力，在国际经济交往中已得到广泛认可，并形成了国际公约（1996年《联合国独立担保和备用信用证公约》）和国际惯例（1992年《见索即付保函统一规则》），但见索即付保函的效力在我国国内却仍存在争议。 　　我国《担保法》对独立担保并无规定，司法实践中对独立担保的主流态度是区分国内和国际，区别对待。最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保中的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保则采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力，最高法院曾以判决的形式否定了独立担保在国内运用的有效性。由此可见，见索即付保函在国内并不必然具有独立担保的法律效力。当然，多数学者并不赞同最高法院的观点，认为应承认独立担保在国内的法律效力。 　　见索即付保函作为一种独立担保，其法律效力主要体现在：保函受益人向保函出具银行（保证人）索赔时不需要提供保函申请人（被保证人）违约的证据，只需要在保函有效期内提交在形式上符合保函约定的书面文件（主要是一份索赔声明），银行原则上就应予理赔付款；银行只有能证明保函受益人的索赔是出于欺诈，才可以拒绝付款。但是，由于我国司法实践对不具有涉外因素的见索即付保函产生何种法律效力仍存争议，保函出具银行并非收到受益人的索赔文件就必须付款，仍可能享有一定的抗辩权，如以基础合同履行情况进行抗辩。应注意的是，见索即付保函在国内即使不能产生独立担保的法律效力，保函中的“无条件”、“见索即付”、“见单即付”等约定也会产生不低于连带责任保证的法律效力，保函出具银行至少会承担连带保证责任，这种义务仍是很重的。 　　三、银行保函的法律风险 　　见索即付保函在国内外经济活动中被广泛使用，我国法律法规也并未禁止银行出具见索即付保函，如果银行一概拒绝出具见索即付保函，将对其业务发展、客户维护和同业竞争产生不利影响。因此，银行应综合评估保函的法律风险，并采取相应的防范、控制措施（包括必要的反担保），在此基础上可以出具见索即付保函。 　　（一）保函主体的法律风险 　　严格来讲，银行保函的主体只包括保证人（保函出具银行）与受益人，保函申请人不是保函法律关系的主体，但因其与保函业务紧密相关，必须一并考虑。一般而言，保函申请人与被保证人、基础合同中的一方当事人应是同一人。银行向受益人出具保函前，应与申请人就出具保函相关事宜签订协议，在需要的情况下还应落实有效的反担保措施。这些都是为了方便银行在承担保证责任后向保函申请人或反担保人追偿，避免或减少银行的损失。 　　在保函业务实践中，保函受益人往往要求由银行总行或其一级分行出具保函，而与保函申请人签订出具保函协议等相关法律性文件的是具体经办保函业务的二级或以下分支行，这就造成保函中的银行与出具保函协议中的银行不一致，以致两个原本紧密关联的法律关系脱节。为解决这一问题，应在出具保函协议中明确保函出具银行。 　　（二）保函文本的法律风险 　　银行保函作为一种法律性文件，其法律风险是由保函文本的内容决定的。保函文本中常见的法律问题有： 　　1、关于相关法律性文件的衔接 　　保函、出具保函协议与反担保合同这三份法律性文件虽然在法律效力上各自独立，但其内容是密切关联的，故相关条款应保持衔接一致，否则保函申请人、反担保人可能以相关内容不一致为由拒绝银行的追偿。例如，保函的见索即付条款表述为“我行在收到你方以书面形式要求付款时，我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”，而出具保函协议中约定“我行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后对外付款”，两者的不一致可能会导致银行按照保函约定向受益人付款后，申请人以银行未对索赔文件进行审查即付款，违反出具保函协议的约定为由拒绝承担责任。
　　针对这种情况，由于银行保函的文本普遍由保函受益人提供，而且不允许银行修改条款，故银行只能在出具保函协议中变动相应内容，保持与保函文本一致。如银行可与申请人在出具保函协议中约定：本协议项下的保函文本为受益人提供的见索即付保函格式文本，申请人要求银行按此文本出具保函，并同意银行在收到受益人所提供的符合保函约定的索赔文件后，无须受益人提供任何违约证明，也无须征得申请人同意，即可对受益人付款，且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响；对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定，银行有独立的判断权。 　　2、关于保证期间条款 　　很多保函文本对保函有效期（实质为保证期间）的约定并不明确，导致难以准确界定保证期间。保证期间约定不明确的条款往往将保函有效期届满与某一事件相关联，如有的约定保函有效期自保函签发之日至基础合同规定的质量保证期满之日，有的约定保函自开工预付款支付给承包人之日起生效，在收到监理工程师签发的支付证书说明上述开工预付款已完全偿还时失效，还有的约定保函于合同项下的义务和责任得到充分履行且被受益人彻底解除义务后失效，等等。这样的条款将保函有效期的决定权赋予保函受益人，对银行不利。为防范风险，银行一是可以争取在保函中增加内容，约定明确的保函有效期，如增加“但本保函有效期最长至X年X月X日”；二是在出具保函协议中约定保函有效期，表述应与保函中有效期的内容一致；三是落实反担保措施，并使反担保的有效期能覆盖保函的有效期。 　　3、关于保函金额条款 　　保函金额实质就是保证责任的最高限额，在保函中明确约定保函金额是十分必要的，它可使保函出具银行对其可能承担的最大风险责任有清晰预判，从而平衡收益与风险。若保函金额约定不明确，如表述为保证金额包括本金、利息及给受益人造成的损失，或表述为保证范围为申请人在基础合同项下的全部责任，可能导致银行的保证责任风险失控。因此，银行不应出具没有明确责任限额的保函，或者在保函中增加“但本保函的保证责任限额最高不超过X万元”等保证责任最高限额的条款后出具。 　　关于保函金额还有一类常见条款，约定银行的责任金额随着主债务的金额减少（主债务人履行义务）而减少。这样的保证金额递减条款对银行是有利的，但银行在实际操作中应关注保函申请人（主债务人）向受益人履行基础合同义务的动态变化情况，掌握已履行的主债务累计金额，据此确定银行遇到索赔时实际应承担的责任金额，防止银行超过责任金额承担保证责任，以致难以实现对申请人的相应额度追偿。 　　4、关于基础合同变更条款 　　许多保函约定基础合同变更无须银行同意，甚至无须通知银行。对这样的条款应作辩证分析：一方面，基础合同的变更会影响银行保证责任的大小，这样的条款不利于银行的风险控制和管理；另一方面，有些基础合同可能会有正常的变动调整，如果每次变动都要取得银行同意或通知银行，也是不现实的。因此，在保函有效期和保函金额不变更（不延长有效期，不突破最高限额）的情况下，银行可以接受这样的基础合同变更条款。 　　5、关于保函转让条款 　　有的保函约定：本保函可自由转让，无须经银行同意。银行不宜接受这样的条款，这是因为：在保函受益人向银行索赔时，银行可以受益人实施欺诈为由拒绝付款，也可能以基础合同履行情况进行抗辩，如果保函被转让给善意第三人，银行的上述权利将无法行使。 　　6、关于道德风险条款 　　有的投标保函将“投标人通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知，有腐败和欺诈行为”或“投标人的投标文件有虚假内容且性质恶劣”等列入银行的保证范围。在保函业务中，银行承担的是经营风险和法律风险，属于民事责任范畴；而腐败、欺诈行为及虚假内容系道德风险，甚至可能涉及刑事犯罪，银行对其风险难以评估和预测。因此，银行不宜接受保函中的类似条款。 　　（三）保函保证金的法律风险 　　保函出具银行一般都会要求保函申请人按保函金额的一定比例交纳保证金，作为银行保函的反担保。货币作为特殊动产，将其以特户、保证金等形式特定化后作为债权的担保，应认定为动产质押，这已得到担保法司法解释的确认。但应重视的是，实践中银行对保证金质押的不规范操作可能使保函的保证金存在较大法律风险。 　　银行在保函业务中接受保证金质押时，可以考虑采取以下风险防范措施：一是银行应与保函申请人签订质押合同，明确该款项作为保函保证金的性质，防止法院以没有材料证明该款项是保证金为由将其扣划或将其列入破产财产；二是银行应将数额确定的保证金转入保证金户专户管理，真正将保证金特定化，以使银行质权有效成立；三是保证金户不能办理日常结算，否则法院极可能将保证金户认定为一般帐户，从而扣划保证金，使银行的优先受偿权落空；四是为更稳妥起见，在可能的情况下，银行可要求保函申请人将应交的保证金转换为存单，再办理存单质押。 　　（作者单位： 中国建设银行湖北省分行）
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