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工伤职工终于获得企业赔偿来源： 中工网分享到：　　外来务工者瞿继华带着一套名为“瞿继忠”的工伤认定及鉴定材料来本报投诉。他说，发生工伤的是自己，因为没缴社保，他手指受伤后老板就用了与他同在该厂打工的弟弟的名字为他治伤，后来十级工伤鉴定结果出来了，老板却拒绝赔偿。
　　职工投诉
　　被招做木工意外手受伤
　　瞿继华是一个木工，2007年9月和弟弟在奉贤头桥的街头被招进了一家家具厂上班，工资按天计算。“我们进厂后就直接上班，不签合同也不缴社保。刚进去的时候每天80元，后来增加到每天120元，大概做了四年时间。”可是即使在厂里做了那么多年，瞿继华也是直到离职时才搞明白，自己为之“卖命”的公司叫什么名字。
　　据瞿继华介绍，他当时进的实际是一家“黑厂”，别说厂名了，就连工商注册都没有，“我们只知道家具卖得不错，在很多大市场里都有销售。虽说家具是什么牌子知道，但厂名是什么就不知道了。后来我打听了才知道，厂里到2009年才办了营业执照，领的是经营销售的执照，名字登记的也是老板娘的，叫闵行区炭烧木家具经营部。”
　　瞿继华说，家具厂规模不小，厂房有一万多平方米，在上海有十几家销售店面。也不知道什么原因，原来在奉贤头桥的厂房，后来搬到了浦东新区的大团镇上，也是在那里，一次意外让瞿继华不但没了工作，还与厂里起了争议，这一折腾就是两年。
　　日，瞿继华在给木料磨光的过程中，左手中指被抛光机的皮带夹伤，当场被送往医院治疗，医院诊断为：“左中指挤压伤”。“他的手受伤后，疼得整宿整宿睡不着，晚上只能在房间里走来走去，你想想看这有多遭罪啊！”说到受伤，瞿继华的妻子言语之间满是心疼。
　　治疗被冒名工伤终认定
　　住院期间的医疗费都是老板垫付的，但瞿继华并没有因此感谢老板，反而有一个心结迟迟解不开。“去医院的时候是厂长陪我去的，住院登记也是厂长帮我办理的，后来我拿到病历卡才发现，病历卡上的名字登记的是我弟弟瞿继忠的。我当时就提出，为什么不登记我本人的名字，要用我弟弟的名字？后来弄明白了，是因为厂里没有给我们缴社会保险，只有少部分人有一份意外保险。每个省份，厂里选一个人买意外保险，我们省里就我弟弟一人有意外保险，所以他们就用我弟弟的名字给我看病。”瞿继华介绍，他并不是没有要求过写回自己的名字，但是当时老板承诺，不管写谁的名字，有多少补偿会一分不少地赔给他，也就是这个原因，瞿继华放弃了最后的争取。
　　住院一周后，瞿继华回家休养，因为手指有炎症，一直没有消肿。没想到，在家休息了一个月不到，手指的红肿还没有消退，老板就找上了门，希望他能尽快复工。“老板说厂里要人，找到我家里来叫我上班，我也没办法，就马上上班了，工作量和工作时间都和平时一样，而且，我养伤期间，一分钱都没有。”
　　2011年9月，瞿继华要求家具厂给他申报工伤认定，因为老板对他的受伤没有异议，工伤认定比较顺利，只是之前看病都是用的弟弟瞿继忠的名字，工伤认定下来的受伤人自然也就是他弟弟。之后，瞿继华又先后向闵行区和上海市的劳动能力鉴定中心申报了伤残等级鉴定。
　　瞿继华以为只要按这个流程走下去，老板付了钱，这事就能很快过去，“我没想到，2011年底，伤残等级结果还没下来，老板就让我别上班了，并通知我结算工资，连原因也不告知。我离职的时候提出要厂里支付我鉴定出的费用，厂里都不肯出。”
　　2013年3月，瞿继华的伤势经过上海市劳动能力鉴定中心的鉴定，为“因工致残程度十级”，被鉴定人的名字依然是他弟弟瞿继忠。　　数次找老板难讨赔偿金
　　因为担心老板不给钱，瞿继华在拿到鉴定报告的同时，也向劳动争议仲裁委员会申请了仲裁。“之前的诊断报告、工伤认定、劳动能力鉴定都是我弟弟的名字，我用自己的名字打官司根本打不赢。”瞿继华说，他也曾想过用弟弟的名义跟厂里打官司，但因为弟弟还在厂里上班，怕丢了工作，少了收入，并不太愿意配合。“后来老板以要缴社会保险为由，把弟弟的身份证收上去了，我就更没办法打官司了。”就这样，工伤赔偿的事就这么一直拖了下来。
　　今年5月，瞿继华到厂里要求老板支付十级伤残的工伤赔偿款，老板不同意，双方争执了起来。“当时，我们就有些互相推搡，老板还威胁说他们红道黑道都有人，后来老板娘他们就打了110。警察来现场后，就跟我说，你管讨你的钱，不要造成厂里损失就行。我本来想拉他们电闸的，后来听警察说也就没拉。”
　　这一次争执无果而终。6月11日，瞿继华和老婆来到厂里再次讨要赔偿。瞿继华的老婆守在门口，瞿继华一人和老板谈。“当时老板的亲戚就拿着铁棍候在门口，就这样威胁我，后来还是老板把他们拉了出去。我老婆在门口和老板娘吵了起来。”听到这里，瞿继华的老婆也有些忍不住了，她补充说道：“那个老板娘就直接把水泼在我身上，他们亲戚还围在一起打我，后来我们报了110，幸亏警察来得及时，不然后果不堪设想。”
　　几次讨要没有结果，瞿继华也求助过大团镇的司法所。“司法所的所长跟我们调解过，但大家的心理价位差距太大了，老板只肯出5000块钱。我们也问过别人，他们告知十级伤残的几项赔偿大概有四五万块钱呢，5000元怎么可能接受？”
　　记者调查
　　企业工人：没有合同无社保，每天工作9小时
　　根据瞿继华夫妇的指引，记者耗费了两个小时车程，终于在奉贤平安镇的一家能源公司厂区内找到了家具厂的新厂房。据看门的大爷介绍，这个厂房原来是做服装的，后来因为经营不下去了，就借给这个家具厂了。家具厂刚搬来没多久，目前已经签好了租赁合同，交了半年的租金。
　　记者随后又到厂区里找有关负责人。只见十多个工人在里面工作，初步打听下来，有临时找来的工人，刚做没两天的，也有做了三四年的职工。他们的工资结算方式和瞿继华一样，都是按天计算，每天做9个小时。说起劳动合同和社会保险，一些工人似乎不肯多说。在记者的一再追问下，一些人才透露：“什么都没有的，只有少数人有意外保险”，这一说法和瞿继华的说法大致相同。
　　同时，记者在采访中也了解到，企业如今有了自己的厂名并进行了工商登记，名为红树林家具有限公司。　　企业老板：十级伤残是造假，所以不愿意给钱
　　记者在办公区域等了二十分钟后，老板陈长峰终于出现了。对于瞿继华是他的工人，在工作时间受伤的事情他没有任何异议，但说到伤残等级时，陈老板显得有些激动。“他那个工伤等级是假的，所以我们才不同意给他钱。”陈老板介绍，瞿继华受伤时，他也看到了，只是手指头划开一道口子，去医院拍了片子，根本没有骨折，顶多是骨裂，这样的情况怎么可能够得上十级伤残。“而且企业曾经派人跟瞿继华一起到闵行区劳动能力鉴定中心去鉴定，当时就够不上伤残等级，后来他找了一个代理人，怎么就把十级伤残认定下来了呢，那次鉴定企业也没人跟他去，是他自己去的，明显是作假了。”
　　听老板这么说，瞿继华又和他争执了起来：“我叫你去，是你自己不肯去。”为了证实这份鉴定报告的真伪，记者当场拨通了出具报告的上海市劳动能力鉴定中心的电话核实，得到确认的答案后，老板又改口称，肯定是瞿继华提供的X光片造假了。记者询问，既然对鉴定有疑问，为什么不申请重新鉴定，陈老板表示，他之前并没有看到过鉴定报告，是在仲裁庭上才看到的，而且这个官司已经交给律师处理了，律师称不用重新鉴定也能胜诉，所以企业就没有申请重新鉴定。陈老板提出，为了证明真实性，可以再到浦东其他正规的鉴定机构去重新鉴定，当记者表示上海市劳动能力鉴定中心是上海“最权威”、“最正规”的机构，这里你觉得不可信，还要到哪里去鉴定时，陈老板回应：“反正我说不过你。”
　　对于离职的问题，陈老板的说法也和瞿继华的说法背道而驰。“我什么时候叫他不要上班啦，是他自己的儿子要结婚，他把工资结清了，然后就再也不来了。属于旷工一个月。”记者询问，工人不来上班，企业为什么不提醒通知，陈老板表示：“我们这种小企业都是这样的，工人想来就来，不来就不来了，也不用签合同，不用办什么手续，他们工人比我们自由。”
　　说起不签合同不缴社保是违法行为时，陈老板大吐苦水：“现在一个木工工资都要六七千，缴了社保到手的钱就少了，他们哪还愿意干？我们这种小企业，维持下来，赚点钱不容易。”
　　此外，陈老板还提出，那次打110，因为瞿继华拉电闸，影响了厂里的正常生产，这对企业来说，也是一笔不小的损失，为什么企业就不能要求瞿继华赔偿这部分损失呢？
　　在记者一个半小时的调解后，双方同意下午再到司法所去谈一次。
　　劳动能力鉴定中心：存在骨折，所以改定十级
　　记者随后又再次联系劳动能力鉴定中心了解详细情况，对方的工作人员向记者介绍，按照身份证显示，被鉴定人是瞿继忠，初次在区里的鉴定确实是没有够上等级，企业的怀疑可以理解，因为后一次鉴定，是由一名公民代理的。该工作人员解释，确实存在一些有经验的“黑代理”，但是他们的鉴定是严格按照有关规定进行的，不可能受任何人影响。“之所
　　以会改结果，还是因为我们的医生在看到他的X光片时，发现他中指指骨骨裂并有指端骨折的现象，所以给了十级，一般有骨折现象，都会给十级。”
　　司法所：双方各作退让，调解取得成功
　　采访当天下午，陈老板和瞿继华夫妇按照约定到了大团镇司法所，起初双方情绪依旧激动，差点再次争执起来。企业老板首先向记者抱怨，这样的环境根本没法谈，之后瞿继华又向记者投诉：“老板说最多给五千，司法所的人说我的工伤赔偿顶多就两万。希望你们能跟司法所沟通一下。”随后，记者又联系了司法所王副所长，王副所长向记者简单介绍了一下情况表示，认为双方心理价位差距太大，谈成的可能性不大。
　　之后，记者请专家再次跟陈老板进行了政策解答，告知他可能存在的法律风险，以及他必须承担的赔偿责任，希望他能从企业正常经营的角度综合考虑，适当地作出让步。同时，记者也多次跟瞿继华夫妇沟通，让他们明白现在所处的境地，因为万一谈不拢，接下来的官司他是难以应付的，而且也不是一天两天能解决的。这样一来一回，记者轮流与瞿继华夫妇、陈老板及王副所长沟通解释，在十几通电话之后，双方的情绪才得以平复，最终达成了调解，而此时，记者的电话也已经被打得没了电。
　　事后，陈老板专程打来电话表示，两万多元赔偿金已经全额付清，希望有机会能多掌握些法律知识，在企业处于劣势的时候，也能为自己争取权益。　　专家点评
　　冒用弟弟的名字胜了官司也有后遗症
　　劳动能力鉴定中心的有关专家向记者解释，像瞿继华这样的情况，以弟弟的名义申请工伤认定和伤残等级鉴定，当老板不愿支付赔偿款时，他的问题就暴露出来了。“这个投诉人因为诊断报告、工伤认定和等级鉴定都是弟弟的名字，这就意味着他用自己的名字打官司大多数是一输到底，甚至在确认瞿继华和家具厂存在劳动关系的问题上都困难重重，更别说工伤赔偿申请了。再退一步讲，即使他打赢了官司，之后也会留下很多后遗症。”
　　该专家介绍，瞿继华要最后通过司法途径获得帮助，只能重头来一遍，先到医院把诊断报告的名字改过来，然后再申请撤销原认定，以自己的名字重新申请工伤认定，再到劳动能力鉴定中心进行等级鉴定，拿到鉴定报告后，才能申请仲裁，进行起诉。这样的过程比较漫长，需要消耗大量的时间成本，所以劳动者和企业都不要抱有侥幸心理，企图通过不正规的渠道获利。
　　违法只能增加企业成本
　　上海华诚律师事务所律师李华平则给记者算了一笔账，就瞿继华的情况来看，企业存在多处违法行为，包括不签劳动合同、不缴社会保险、没有正规的离职手续等。从表面来看，企业确实省下了不少开支，但在真正发生事情的时候，这反而会成为拖垮企业的主要原因。举例来说，现在瞿继华发生工伤只是十级，赔偿款还不算多，如果有工人发生了重伤，因为企业没有缴纳过社会保险，那么一次性就业补助金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金都将由企业全部承担，如果企业缴纳了社会保险，其中一大部分都是由社保基金来承担。
　　此外，如果劳动者和企业之间的事实劳动关系确立，他还可以申请企业应签未签劳动合同的双倍工资。因为企业没有正规的离职手续，究竟因员工辞职还是企业违法解雇都很难说得清楚，一旦企业的过错行为被确立，企业将面临更高数额的违法解雇赔偿。就拿瞿继华来说，工龄4年，他就能获得双倍即8个月工资的赔偿额。
　　当然，目前双方调解达成了一致，是一个比较圆满的结局。在此过程中，企业也一再强调自己处于弱势地位，有许多的困难，但事实上，企业处于现在这样的被动境地，其根本原因还是由自己的不懂法、不执行规定造成的。同时，李华平也提出，现实用工中这样的违法用工企业还有，所以劳动监察部门应该积极介入，督促企业整改，依法用工。
　　工伤赔偿和企业索赔是两回事
　　上海林峰律师事务所律师林峰对于企业老板提出的赔偿企业生产损失的问题进行了解释，如果瞿继华确实存在拉闸行为，也确实给厂方造成了经济损失，那么企业可以通过司法途径，对造成的损失进行举证，进而向劳动者进行索赔。
　　但需要提醒的是，这类纠纷不论最后赔偿的金额有多少，都不影响劳动者依法获得应有的工伤赔偿，两笔金额也不可以进行“对冲”的。所以企业以劳动者造成损失而拒付其工伤赔偿是完全站不住脚的。
　　除此之外，林峰律师也表示，小企业确实存在生存压力，尤其是在最低工资标准提高，综合保险转社会保险之后，但违规操作并不能为小企业减负，也不是可取之道。要谋求长远发展，企业还应该从创新转型入手，通过正规的途径获取利益。
　　林峰律师同时认为，作为职工来说，当企业用他人之名给其治疗，为维护自己的权益，职工一定要及时制止。如果制止不了，职工也要取证，而不能“将错就错”。从此案可以看出，瞿继华受伤后，企业用他弟弟的名义给他治病，申报工伤认定、鉴定也用了其弟之名，他没有及时制止，就给以后的维权带来了隐患，也使案情变得复杂起来。
编辑：中工网
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新闻排行榜工伤处理不当 企业也受伤
员工发生意外伤害，受伤的往往不仅是员工本人，如果处理不当，用人单位也会“很受伤”。由于一些用人单位对工伤缺乏足够的认识，没有掌握繁琐的工伤申报和鉴定程序，对员工工伤案件的处理始终很难厘清头绪。用人单位该如何规避工伤的风险，如何破解实践操作中的困惑。
「案例一」
2011年5月中旬，就职于上海一家超市的清洁工王某，在完成当日所有工作后，提前20分钟下班，因为个人原因，未按平时的下班路线返回家中，结果在途中被一辆逆行的小轿车撞伤，随即被送往附近医院救治。诊断结果为：左胫骨外侧平台骨折，左足跟骨前外侧裂纹骨折。交通警察接到报案后经过勘察，出具了交通事故责任认定书，认定事故中小轿车车主负全责，王某无责任。
伤愈后，王某多次要求用人单位为其申请工伤认定，但该超市以其提早下班且未按正常的下班路线返回为由拒绝，于是2011年6月王某以个人名义申请工伤认定。经过调查核实，上海市人力资源和社会保障局认为王某所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六款的规定，故做出工伤认定。该超市不服，提请诉讼，要求撤销工伤认定。
话题一：提前下班遭遇交通事故是否构成工伤
陈招群：根据本案的情形，我个人认为还是应当认定为工伤的。比照&旧规&来说，虽然目前社会上对必经途中、必经路线有些异议，但是对于&上下班途中&不应作机械地理解：&提前下班&即使没有请假手续，也是属于内部违纪范畴，公司可以内部处理，这和无过错原则的工伤赔偿从属于两个法律关系，认定工伤也应当是没有异议的。依照新规定来说，因为交警部门已经认定了员工对事故没有责任，因此，也是属于新规定中的在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的情形，也应当认定其系工伤无异。
孟佳：碰到具体事例时，我们公司会核对一下员工途中总共去了几个地方，综合考虑地点数量、时间跨度、途径路线等因素，但是因为都有缴纳工伤保险，所以原则上都会去给员工申请申报，具体认定的事宜也应交由社保部门去判断。
陈敕赫：从保护劳动者或者公司实际利益的角度出发，无论什么样的情形去申报工伤，对公司的风险都是最小的，用人单位不应存有侥幸心理而造成更大的损失。但是很多时候用人单位或者老板又不得不考虑万一申报确认工伤的后果，毕竟一次性赔偿动辄上万，还是相当大的一笔费用。
对于特殊情况或者具体法律用语的理解，因语言文字的限制，很难有一个精确的标准提供判断，作为用人单位，首先要有自我保护意识，其次是对一些诸如&上下班&、&途中&等时间、空间上的法律用语的理解有基本的认识，善于在认定阶段使用这些异议而非前期的自行臆断下结论，最后就是怎么类比其他条文，去把握实务中的考量因素，准确理解&度&的含义。
石先广：诸位站在旁观者的角度点评本案，都认为是应该认定为工伤的，但是换位思考一下，如果诸位嘉宾处于本案中该超市的立场上，那么肯定是要争取认定为不是工伤的结果，正所谓&当局者迷，旁观者清&，看待问题的角度不同，其实对结果来说还是有所差异的。
具体就本案而言，其实还是适用2011年《工伤保险条例》修订后的新法，假设本案发生在新法实施之前，那么本案的答案可能就无法认定为工伤了，因为根据1996年颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》第八条第九款的规定，对认定的条件是非常严格的，要求同时具备规定时间、必经路线和非本人主要责任的条件才能认定属于工伤；但是如果按照2004年的《工伤保险条例》（不考虑2011年的修订），这个案子就应当认定为工伤了，因为《试行办法》中的这些条件都被去除了。当然作为具体时间而言，虽然没有明文的法律条件限制，但是实际处理中，包括行政部门和法院还是会综合考虑合理时间、合理路线这两个因素。至于具体把握&合理&、&途中&、&上下班&的标准理解，就不能一概而论了，地域、自由裁量都可能造成相同案件出现不同的判决结果。
所以说，本案中可以确认结果是认定工伤了，但是用人单位在碰到具体的事例个案时，也要明确时间、路线的合理性、离开的事由、受理的地方实务观点等因素，做到一个综合考量后，再做决定。
周芝芸：没有考勤制度的公司或者不定时工时的员工和高管，如果发生了类似事件，我们又该如何理解和处理？
石先广：这个问题涉及具体的举证责任分配规定。相对来说，用人单位会处于劣势，如果无法证明员工是去处理私事，或者是排除其上下班的可能，那么实际中就会变成只考虑途中一个因素，只要是在两点路途之间，那么结果还是会被认定为工伤。以上结论也可以类比适用加班、出差期间发生事故的情形。
汪智慧：其实关于以上特殊员工群体或者特别受伤情况，都是在拷问公司的管理规章制度，当然对于公司的高管来说，我国法律现阶段并没有进行一些特别规定或者区别对待，实际管理上确实比较困难。
「案例二」
日8时许，乙驾驶A公司上海市牌照的轻型厢式货车，与朱某驾驶的丙所有的外地牌照中型普通货车在上海市区内相撞，致朱某死亡及车上含甲在内的多名成员不同程度受伤。经上海市公安局奉贤分局交警支队认定，乙承担事故主要责任，朱某承担次要责任，包括甲在内的各乘客无责任。
甲提请诉讼要求A公司承担包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、律师代理费等赔偿项目在内的共计167，228.20元赔偿。一审法院根据交通事故责任认定书的责任认定比例判决支持了甲的诉请。法院判决后，A公司认为甲因本次事故已申请工伤，并获得了工伤理赔，故在本案中其不应当赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费等费用，遂提请上诉。 　　
话题二：工伤待遇与人身损害赔偿能否兼得
陈招群：我个人认为大部分的赔偿项目是可以兼得的，因为工伤和人身损害赔偿本质上是两个法律关系，适用的法律不同，前者适用社会法，后者适用民事侵权法，所以还是可以兼得的。
同时，对于这种工伤情况，建议用人单位能够主动介入到这一类的侵权损害赔偿中去，即使员工没有提出要求，公司也可以主动介入，一方面可以了解事故的前因后果和处理结果，另一方面也能防止员工和肇事方私下&串通&，或者员工因为有工伤赔偿而主动放弃民事侵权权利，以保障公司的利益。
结合地方的具体情况，我认为部分的赔偿项目还是应当剔除，比如养病期间的误工收入、伙食补贴、护理费、康复治疗费用等。对于此类案件处理的总原则就是&先侵权，后工伤&，如果已经获得人身损害赔偿了，就不应当再获得重复的赔偿。
孟佳：上述的案例其实在实践中较常见，而且有些员工确实会瞒着公司和肇事方私下达成某些和解，或者对于赔偿的具体内容也不告知公司，从而客观上实现个别员工重复赔偿的目的。
我认为护理费和误工费这两个项目如果已经确认在另外一起侵权案件中有过赔偿，就需要体现公平的原则，不应当再获赔，当然无法获知侵权赔偿情况的时候处理起来也是很棘手的。
对于这类案件，公司应引导员工持有正确的认识，这点很重要。可以起到前期预防的作用，在处理过程中，公司介入也会显得相对容易，有了前述两方面的工作，那么对员工最后做一些合法途径维权的提示也会显得更加顺理成章。
周芝芸：用人单位应尽量介入到这类竞合案件的处理中，因为医院不知道员工受伤是什么情形造成的，很多时候会产生医疗费用超出工伤医疗理赔药品名单的情况，而这种情况因为规定不明确是很容易造成纠纷和争议的；又或者一些康复或者辅助治疗的医疗器具，明确规定为国产普通型，但是很多时候因为员工的误解也好，医院的不明实际情况主动推销也好，都会造成工伤的治疗费用不能报销等实际问题，而这个&烫手山芋&终究会落到用人单位手里。如果公司不管不问，没有主动介入还会造成个别员工泡工伤医疗假，小病大养的情况，导致公司的无谓损失。
陈敕赫：在我所掌握的类似案例判决，其中的一些核心内容提供给大家，供各位参考。
一个是江苏徐州中院判决的终审判例，案情非常简单，就是员工工伤的医疗费用中有一部分，即2000多元属于不能报销的药品，员工向公司主张赔偿，最后法院驳回了员工的诉讼请求，使用了《保险法》上积极减损原则来说理，并且把这一义务分配给了员工方，故最后没有支持员工的诉讼请求。
另外，上海地区的判例存在泾渭分明的两派，一些判例直接不支持员工方的请求，理由就是没有法律的明文规定；而另一些判例就说是因工伤引起，判决由公司承担或者垫付。
石先广：不可否认，这类案件直到现在，国家层面还没有一个统一、明确的说法，两种观点均有重量级机关或权威人士的支持，各自也都有非常强的法理逻辑和理由做支撑，也就导致了这个问题在几部劳动或社会法律的立法过程中都被人为地规避了，没有进行明确统一的规定，也就造成了各省市的口径、甚至同一省市的政府部门和司法部门的口径也不尽一致。
比如浙江省政府认为除了医疗费等5项报销的费用可以扣除，其他项目都应当兼得，而浙江省法院系统则认为两者间是一个互补原则，如果其中人身损害获得的赔偿已经超过工伤的赔偿数额，那么就不得再进行任何项目的补偿或者赔偿。
「案例三」
2012年4月，储某与某机械公司协商解除了劳动关系，离职前其岗位涉及职业病危害因素，后储某在同年6月去往新公司进行入职体检时，发现疑似职业病症状，并将书面通知告知了储某原任职的某机械公司，要求提供相应的岗位噪声检测资料，后于2012年7月由职业病诊断机构正式出具《职业病诊断证明书》，人力资源和社会保障局工伤认定部门也于同年8月出具《工伤认定书》。
储某与公司协商赔偿未果后，提起诉讼，要求公司赔偿违法解除赔偿金、未休带薪年休假、工伤待遇赔偿（包括医疗费、交通费、鉴定费、停工留薪期及康复待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）等共计205，406.20元。
话题三：离职后鉴定为职业病如何赔付
汪智慧：这个协商解除应该是违法的，因为涉及职业病危害岗位要求离岗前必须做身体检查，因此我认为双方的这个解除是违法的。
陈招群：我认为协商解除是双方真实的意思表示，是完全有效的，最多是表达上有一些瑕疵，属于民法上的可变更、可撤销合同，但并非直接违法无效。
周芝芸：我也认为协商解除的离职是合法的，只是说离岗前的手续没有完全履行完毕，属于程序上的瑕疵而非实质性的要求。
石先广：对于这个问题，我认为就本案而言，协商解除应当是合法的。因为法条的表述都是采用&用人单位不得&&&的表述，表达的都是用人单位单方不能为之，或者退一步讲，鉴定下来是职业病后，能否协商解除？答案显然是肯定的。针对有职业岗位危害的员工，公司还是要有自我保护意识，做好和落实离岗前的职业病危害检查。
汪智慧：会不会有这样一种情况，不是公司单方解除，而是员工直接不辞而别了，公司也无法联系到员工本人或者说强制其进行离岗前的身体检查，在这种情况下，公司是否有风险？
石先广：这种情况，公司需要留存一些通知过的证据，最好是书面的，并加以固定，对于退回的信件，应当予以保留推荐，不予以拆封，以备将来不时之需。
对于第二个问题职业危害岗位的离岗前检查是程序性要求还是实质性要求，因为职业病防治的相关法律也没有明确，也没有提及相应的法律后果，所以谨慎起见，建议不进行离岗前检查的用人单位，将解除或者终止的理由描述成协商一致会比较稳妥一些。
孟佳：对于工伤保险部门是否应当进行赔偿的问题，根据我个人和与政府劳动行政部门接触的经验来看，我认为工伤保险部门实践中一般都不会予以赔偿的。
周芝芸：从理论上和公平角度来看，感觉工伤保险部门应当予以赔偿，因为鉴定结果也表明职业病和其在职期间的岗位有因果关系，而且在职期间也一直并未间断缴纳社会保险，加之职业病有一定的潜伏期，我认为是应当予以赔偿的。
石先广：这个问题其实在实践中也越发引起相关劳动行政部门的关注，将来可能会演变为一种常见的纠纷，因为很多职业病确实有潜伏期，而且很多潜伏期还很长，甚至还有在退休后病发认定为职业病的，这一点上确实区别于工伤，而且也正因为是这一点，恰恰是工伤保险基金应该予以理赔的原因，广东已经有类似的规定2年后鉴定为职业病的，应当予以理赔，但是我也不否认在其他地区，这个问题实际理赔还是相当困难的。
综上，结合几位嘉宾的观点，对今天的工伤相关的话题进行一些总结，公司从以下几个方面着手可能会对公司的管理有所帮助：一、公司一定要重视工伤的预防，将安全生产教育放在首位，可以用一些视频、影像来宣传；二、需要及时缴纳工伤保险，尤其要注意各地区是如何处理其中的&空窗期&问题的；三、必要的入职审查，对身份、信息、地址等基本的信息进行基本的审查，确认其真实性，也保证工伤案例的实际处理完善；四、合理运用商业保险，对于不能缴纳工伤保险的用工群体或者其他一些不能缴纳社会保险的特殊群体，要运用一些商业保险，诸如雇主责任险的方式进行合理的风险和责任转嫁；五、采用一些其他的用工形式，结合用工风险的大小，采用一些诸如外包、承揽、加工合同的采购，将一些工作内容运用合同的形式予以完成，也控制公司方的用工或者劳动风险；六、积极介入到第三方追偿的具体事件中，前面几位嘉宾也已经进行了很详细的阐述，此处也就不再重复了。
「案例一」
2011年5月中旬，就职于上海一家超市的清洁工王某，在完成当日所有工作后，提前20分钟下班，因为个人原因，未按平时的下班路线返回家中，结果在途中被一辆逆行的小轿车撞伤，随即被送往附近医院救治。诊断结果为：左胫骨外侧平台骨折，左足跟骨前外侧裂纹骨折。交通警察接到报案后经过勘察，出具了交通事故责任认定书，认定事故中小轿车车主负全责，王某无责任。
伤愈后，王某多次要求用人单位为其申请工伤认定，但该超市以其提早下班且未按正常的下班路线返回为由拒绝，于是2011年6月王某以个人名义申请工伤认定。经过调查核实，上海市人力资源和社会保障局认为王某所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六款的规定，故做出工伤认定。该超市不服，提请诉讼，要求撤销工伤认定。
话题一：提前下班遭遇交通事故是否构成工伤陈招群：根据本案的情形，我个人认为还是应当认定为工伤的。比照&旧规&来说，虽然目前社会上对必经途中、必经路线有些异议，但是对于&上下班途中&不应作机械地理解：&提前下班&即使没有请假手续，也是属于内部违纪范畴，公司可以内部处理，这和无过错原则的工伤赔偿从属于两个法律关系，认定工伤也应当是没有异议的。依照新规定来说，因为交警部门已经认定了员工对事故没有责任，因此，也是属于新规定中的在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的情形，也应当认定其系工伤无异。
孟佳：碰到具体事例时，我们公司会核对一下员工途中总共去了几个地方，综合考虑地点数量、时间跨度、途径路线等因素，但是因为都有缴纳工伤保险，所以原则上都会去给员工申请申报，具体认定的事宜也应交由社保部门去判断。
陈敕赫：从保护劳动者或者公司实际利益的角度出发，无论什么样的情形去申报工伤，对公司的风险都是最小的，用人单位不应存有侥幸心理而造成更大的损失。但是很多时候用人单位或者老板又不得不考虑万一申报确认工伤的后果，毕竟一次性赔偿动辄上万，还是相当大的一笔费用。
对于特殊情况或者具体法律用语的理解，因语言文字的限制，很难有一个精确的标准提供判断，作为用人单位，首先要有自我保护意识，其次是对一些诸如&上下班&、&途中&等时间、空间上的法律用语的理解有基本的认识，善于在认定阶段使用这些异议而非前期的自行臆断下结论，最后就是怎么类比其他条文，去把握实务中的考量因素，准确理解&度&的含义。
石先广：诸位站在旁观者的角度点评本案，都认为是应该认定为工伤的，但是换位思考一下，如果诸位嘉宾处于本案中该超市的立场上，那么肯定是要争取认定为不是工伤的结果，正所谓&当局者迷，旁观者清&，看待问题的角度不同，其实对结果来说还是有所差异的。
具体就本案而言，其实还是适用2011年《工伤保险条例》修订后的新法，假设本案发生在新法实施之前，那么本案的答案可能就无法认定为工伤了，因为根据1996年颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》第八条第九款的规定，对认定的条件是非常严格的，要求同时具备规定时间、必经路线和非本人主要责任的条件才能认定属于工伤；但是如果按照2004年的《工伤保险条例》（不考虑2011年的修订），这个案子就应当认定为工伤了，因为《试行办法》中的这些条件都被去除了。当然作为具体时间而言，虽然没有明文的法律条件限制，但是实际处理中，包括行政部门和法院还是会综合考虑合理时间、合理路线这两个因素。至于具体把握&合理&、&途中&、&上下班&的标准理解，就不能一概而论了，地域、自由裁量都可能造成相同案件出现不同的判决结果。
所以说，本案中可以确认结果是认定工伤了，但是用人单位在碰到具体的事例个案时，也要明确时间、路线的合理性、离开的事由、受理的地方实务观点等因素，做到一个综合考量后，再做决定。
周芝芸：没有考勤制度的公司或者不定时工时的员工和高管，如果发生了类似事件，我们又该如何理解和处理？
石先广：这个问题涉及具体的举证责任分配规定。相对来说，用人单位会处于劣势，如果无法证明员工是去处理私事，或者是排除其上下班的可能，那么实际中就会变成只考虑途中一个因素，只要是在两点路途之间，那么结果还是会被认定为工伤。以上结论也可以类比适用加班、出差期间发生事故的情形。
汪智慧：其实关于以上特殊员工群体或者特别受伤情况，都是在拷问公司的管理规章制度，当然对于公司的高管来说，我国法律现阶段并没有进行一些特别规定或者区别对待，实际管理上确实比较困难。
「案例二」
日8时许，乙驾驶A公司上海市牌照的轻型厢式货车，与朱某驾驶的丙所有的外地牌照中型普通货车在上海市区内相撞，致朱某死亡及车上含甲在内的多名成员不同程度受伤。经上海市公安局奉贤分局交警支队认定，乙承担事故主要责任，朱某承担次要责任，包括甲在内的各乘客无责任。
甲提请诉讼要求A公司承担包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、律师代理费等赔偿项目在内的共计167，228.20元赔偿。一审法院根据交通事故责任认定书的责任认定比例判决支持了甲的诉请。法院判决后，A公司认为甲因本次事故已申请工伤，并获得了工伤理赔，故在本案中其不应当赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费等费用，遂提请上诉。 　　话题二：工伤待遇与人身损害赔偿能否兼得陈招群：我个人认为大部分的赔偿项目是可以兼得的，因为工伤和人身损害赔偿本质上是两个法律关系，适用的法律不同，前者适用社会法，后者适用民事侵权法，所以还是可以兼得的。
同时，对于这种工伤情况，建议用人单位能够主动介入到这一类的侵权损害赔偿中去，即使员工没有提出要求，公司也可以主动介入，一方面可以了解事故的前因后果和处理结果，另一方面也能防止员工和肇事方私下&串通&，或者员工因为有工伤赔偿而主动放弃民事侵权权利，以保障公司的利益。
结合地方的具体情况，我认为部分的赔偿项目还是应当剔除，比如养病期间的误工收入、伙食补贴、护理费、康复治疗费用等。对于此类案件处理的总原则就是&先侵权，后工伤&，如果已经获得人身损害赔偿了，就不应当再获得重复的赔偿。
孟佳：上述的案例其实在实践中较常见，而且有些员工确实会瞒着公司和肇事方私下达成某些和解，或者对于赔偿的具体内容也不告知公司，从而客观上实现个别员工重复赔偿的目的。
我认为护理费和误工费这两个项目如果已经确认在另外一起侵权案件中有过赔偿，就需要体现公平的原则，不应当再获赔，当然无法获知侵权赔偿情况的时候处理起来也是很棘手的。
对于这类案件，公司应引导员工持有正确的认识，这点很重要。可以起到前期预防的作用，在处理过程中，公司介入也会显得相对容易，有了前述两方面的工作，那么对员工最后做一些合法途径维权的提示也会显得更加顺理成章。
周芝芸：用人单位应尽量介入到这类竞合案件的处理中，因为医院不知道员工受伤是什么情形造成的，很多时候会产生医疗费用超出工伤医疗理赔药品名单的情况，而这种情况因为规定不明确是很容易造成纠纷和争议的；又或者一些康复或者辅助治疗的医疗器具，明确规定为国产普通型，但是很多时候因为员工的误解也好，医院的不明实际情况主动推销也好，都会造成工伤的治疗费用不能报销等实际问题，而这个&烫手山芋&终究会落到用人单位手里。如果公司不管不问，没有主动介入还会造成个别员工泡工伤医疗假，小病大养的情况，导致公司的无谓损失。
陈敕赫：在我所掌握的类似案例判决，其中的一些核心内容提供给大家，供各位参考。
一个是江苏徐州中院判决的终审判例，案情非常简单，就是员工工伤的医疗费用中有一部分，即2000多元属于不能报销的药品，员工向公司主张赔偿，最后法院驳回了员工的诉讼请求，使用了《保险法》上积极减损原则来说理，并且把这一义务分配给了员工方，故最后没有支持员工的诉讼请求。
另外，上海地区的判例存在泾渭分明的两派，一些判例直接不支持员工方的请求，理由就是没有法律的明文规定；而另一些判例就说是因工伤引起，判决由公司承担或者垫付。
石先广：不可否认，这类案件直到现在，国家层面还没有一个统一、明确的说法，两种观点均有重量级机关或权威人士的支持，各自也都有非常强的法理逻辑和理由做支撑，也就导致了这个问题在几部劳动或社会法律的立法过程中都被人为地规避了，没有进行明确统一的规定，也就造成了各省市的口径、甚至同一省市的政府部门和司法部门的口径也不尽一致。
比如浙江省政府认为除了医疗费等5项报销的费用可以扣除，其他项目都应当兼得，而浙江省法院系统则认为两者间是一个互补原则，如果其中人身损害获得的赔偿已经超过工伤的赔偿数额，那么就不得再进行任何项目的补偿或者赔偿。
「案例三」
2012年4月，储某与某机械公司协商解除了劳动关系，离职前其岗位涉及职业病危害因素，后储某在同年6月去往新公司进行入职体检时，发现疑似职业病症状，并将书面通知告知了储某原任职的某机械公司，要求提供相应的岗位噪声检测资料，后于2012年7月由职业病诊断机构正式出具《职业病诊断证明书》，人力资源和社会保障局工伤认定部门也于同年8月出具《工伤认定书》。
储某与公司协商赔偿未果后，提起诉讼，要求公司赔偿违法解除赔偿金、未休带薪年休假、工伤待遇赔偿（包括医疗费、交通费、鉴定费、停工留薪期及康复待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）等共计205，406.20元。
话题三：离职后鉴定为职业病如何赔付汪智慧：这个协商解除应该是违法的，因为涉及职业病危害岗位要求离岗前必须做身体检查，因此我认为双方的这个解除是违法的。
陈招群：我认为协商解除是双方真实的意思表示，是完全有效的，最多是表达上有一些瑕疵，属于民法上的可变更、可撤销合同，但并非直接违法无效。
周芝芸：我也认为协商解除的离职是合法的，只是说离岗前的手续没有完全履行完毕，属于程序上的瑕疵而非实质性的要求。
石先广：对于这个问题，我认为就本案而言，协商解除应当是合法的。因为法条的表述都是采用&用人单位不得&&&的表述，表达的都是用人单位单方不能为之，或者退一步讲，鉴定下来是职业病后，能否协商解除？答案显然是肯定的。针对有职业岗位危害的员工，公司还是要有自我保护意识，做好和落实离岗前的职业病危害检查。
汪智慧：会不会有这样一种情况，不是公司单方解除，而是员工直接不辞而别了，公司也无法联系到员工本人或者说强制其进行离岗前的身体检查，在这种情况下，公司是否有风险？
石先广：这种情况，公司需要留存一些通知过的证据，最好是书面的，并加以固定，对于退回的信件，应当予以保留推荐，不予以拆封，以备将来不时之需。
对于第二个问题职业危害岗位的离岗前检查是程序性要求还是实质性要求，因为职业病防治的相关法律也没有明确，也没有提及相应的法律后果，所以谨慎起见，建议不进行离岗前检查的用人单位，将解除或者终止的理由描述成协商一致会比较稳妥一些。
孟佳：对于工伤保险部门是否应当进行赔偿的问题，根据我个人和与政府劳动行政部门接触的经验来看，我认为工伤保险部门实践中一般都不会予以赔偿的。
周芝芸：从理论上和公平角度来看，感觉工伤保险部门应当予以赔偿，因为鉴定结果也表明职业病和其在职期间的岗位有因果关系，而且在职期间也一直并未间断缴纳社会保险，加之职业病有一定的潜伏期，我认为是应当予以赔偿的。
石先广：这个问题其实在实践中也越发引起相关劳动行政部门的关注，将来可能会演变为一种常见的纠纷，因为很多职业病确实有潜伏期，而且很多潜伏期还很长，甚至还有在退休后病发认定为职业病的，这一点上确实区别于工伤，而且也正因为是这一点，恰恰是工伤保险基金应该予以理赔的原因，广东已经有类似的规定2年后鉴定为职业病的，应当予以理赔，但是我也不否认在其他地区，这个问题实际理赔还是相当困难的。
综上，结合几位嘉宾的观点，对今天的工伤相关的话题进行一些总结，公司从以下几个方面着手可能会对公司的管理有所帮助：一、公司一定要重视工伤的预防，将安全生产教育放在首位，可以用一些视频、影像来宣传；二、需要及时缴纳工伤保险，尤其要注意各地区是如何处理其中的&空窗期&问题的；三、必要的入职审查，对身份、信息、地址等基本的信息进行基本的审查，确认其真实性，也保证工伤案例的实际处理完善；四、合理运用商业保险，对于不能缴纳工伤保险的用工群体或者其他一些不能缴纳社会保险的特殊群体，要运用一些商业保险，诸如雇主责任险的方式进行合理的风险和责任转嫁；五、采用一些其他的用工形式，结合用工风险的大小，采用一些诸如外包、承揽、加工合同的采购，将一些工作内容运用合同的形式予以完成，也控制公司方的用工或者劳动风险；六、积极介入到第三方追偿的具体事件中，前面几位嘉宾也已经进行了很详细的阐述，此处也就不再重复了。
正泰电器股份有限公司劳动关系主管：汪智慧
光明乳业股份有限公司物流事业部人事主管：陈招群
亚东石化（上海）有限公司人力资源副经理：周芝芸
索迪斯（上海）管理服务有限公司华东区薪资福利经理：孟佳
劳达集团高级合伙人：石先广
劳达集团咨询顾问：陈敕赫来自网络
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