劳动法宝网--未经核准登记的个体工商户是否具有用工主体资格，与雇工之间的关系如何确定？
陈国云律师
上海市律协建设工程委员会委员，上海嘉兴商会副会长，律所主任
张敏娜律师
上海大学法学硕士，专业劳动法律师，交通事故纠纷律师，擅长公司法律事务、合同纠纷……
于文强律师
公司法专业律师，擅长公司法律事务，合同纠纷
曹永华律师
擅长企业公司法务、劳动争议纠纷解决
[问题]你好，我在之前公司工作了三个月一直没签订劳动合同，后来因有事离职，但公司...
劳务工的尴尬
[问题]我今年49岁了，在2009年与沪北劳务公司签订了劳动合同，并与大众巴士公...
关于终止解除劳动合同的赔偿
[问题]我07年10月进的这家公司
要跟我终止合同
[回复]要看你的合同是什么时候到期，如果是违法解除，需要按工作年限进行赔偿。
公司与三期女职工解除合同，应...
[问题]您好，我想咨询下关于三期女职工的问题，三期女职工在工作期间没有犯过重大错...
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[问题]我老婆与上家公司有劳动纠纷，我老婆在10月28日与老板谈薪资，因为我老婆...
[回复]用人单位不能以劳动者未提前通知为由，克扣劳动者的工资。
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未经核准登记的个体工商户是否具有用工主体资格，与雇工之间的关系如何确定？
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误工费赔偿标准
&患者&&有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生的上一年度职工平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。&误工费计算方式按患者有无固定收入分为两种。
1、固定收入，是指在国家机关、企事业单位、社会团体工作的人员本应按期得到的、却因医疗事故就医造成耽误工作而丧失的工资、奖金、津贴、特殊工种的补助费等合法收入。一般以单位出具的收入证明和工资表为准，奖金以患者上年度的单位人均奖金计算，超过奖金税起征点的以起征点为限。需要注意的是，个人独资、合伙企业等私营企业以及财务不健全的有限公司出具的特别是证明患者&固定收入&高于上年度职工年平均工资3倍以上的收入证明，不到单独作为认定依据，须结合税务机关的个人所得税纳税证明等材料方能认定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
2、无固定收入包括两类人员，一是从事农、林、牧、渔业生产的农村村民;二是有街道办事处、乡镇人民政府或者有关凭证，在医疗事故发生前从事某种劳动，其收入能维持本人正常生活的，包括承包经营户、城乡个体工商户、打工者(散工、短工、临工)、家庭劳动服务人员等。均按医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
3、误工日期的认定。根据最高法院《关于贯彻执行&民法通则&若干问题的意见》第143条&误工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定&的规定，误工日期由患者的住院天数和出院后治疗医院出具证明的休养天数两部分组成，从医疗事故发生的当日开始计算，遇国家法定节假日均不扣减。治疗终结后无正当理由拒不出院或无相关证明擅自休养的，不予计算误工费。医疗事故造成患者残疾的，自专家鉴定组出具《医疗事故技术鉴定书》后不再计算误工费，即残疾者定残之后不再赔偿误工费。
4、患者依法从事第二职业的，其实际减少的收入，应予以合理赔偿。患者系未成年人等本身无劳动收入而要求赔偿误工费的，不予支持。
5、离退休人员的误工费计算。对此，国家现行法律没有明确规定，部分地方法院的&工作指导意见&中有相关内容。如山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》规定受害人是另谋职业的离退休人员，其因误工而减少的收入区别以下情况处理：法律、政策明确认可的，按照实际减少的收入予以赔偿;法律、政策未明确认可，也未明令禁止的，参照原在岗工资标准予以赔偿，但新的收入低于在岗工资的，按照新的收入予以赔偿;违反法律、政策规定而减少的收入，不予赔偿。
6、《条例》规定与最高法院《若干意见》有一定的差异。前者的计算标准已如上所述，而后者是这样规定的：受害人误工费赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。最高人民法院《若干意见》的赔偿标准高于《条例》规定。由于《条例》仅仅是国务院颁布的行政法规，因此，人民法院在确认该项赔偿额时有可能按照《民法通则》和最高人民法院《若干意见》进行审理。同时，医院还应注意部分省市高级人民法院对此项赔偿额的计算有专门的规定。
7、误工费赔偿金额=误工时间&收入标准(患者因误工减少的固定收入)
误工费怎么算
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工费赔偿金额= 误工收入(天/月/年)&误工时间
1、非持续性的误工
这种误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
2、受害人因伤致残持续误工
这种误工的时间从受到伤害耽搁工作之日计算至定残之日的前一天。
3、受害人因伤害死亡的
从侵权行为开始计算，至受害人死亡之时止(或有的因受害人死亡不计算误工费，因死亡赔偿金已补偿预期收入)。
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叶显红与曹晓丽、中国平安财产保险股份有限公司无为县支公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书
安徽省无为县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）无民一初字第02149号
原告：叶显红，女，汉族，住无为县。
委托代理人：乐志飞，安徽有为律师事务所律师。
委托代理人：盛菊，安徽有为律师事务所律师。
被告：曹晓丽，女，汉族，住无为县。
委托代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，地址：安徽省无为县。
负责人人：张进军，总经理。
委托代理人：束鹏飞，该公司员工。
原告叶显红诉被告曹晓丽、被告中国平安财产保险股份有限公司无为县支公司（以下简称平安财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于日立案受理。依法由审判员骆俊生适用简易程序公开开庭进行了审理。原告叶显红的委托代理人乐志飞、盛菊，被告曹晓丽的委托代理人宣玉洁及被告平安财产保险公司的委托代理人束鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶显红诉称：日11时10分左右，原告坐在皖Q3N716二轮摩托车，沿龙庵西路自东向西行驶，行至龙庵西路香樟花园路段时，与左转弯掉头的曹晓丽驾驶皖BV1234号小型轿车相撞，造成叶显红受伤及两车部分损坏的道路交通事故。该起事故经无为县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定，曹晓丽负事故的主要责任，叶显兵负事故次要责任。经查，曹晓丽驾驶的皖BV1234号小型轿车已在平安财产保险公司投保了交强险及商业三责险等。现原、被告就损害赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求：一、依法判令被告赔偿原告医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项费用元；二、诉讼费由被告承担。
曹晓丽辩称：1、本起事故的事实无异议，但对责任划分有异议，本案中的叶显兵应负事故的主要责任，根据交通事故认定书的认定，被告的行为只违法了相关条例的44条第二款，而叶显兵的行为违法了道交法第四十九条和第二十三条的规定，原告应付事故的主要责任；2、原告的请求是否符合法法律规定，具体待质证；3、被告在保险公司投保了交强险及三责险，相关赔偿由保险公司赔付；4、被告为原告垫付了医疗费69690，鉴定费2500元。请法庭依法一并解决。
平安财产保险公司辩称：1、对事故的发生无异议；2、事故车辆在我司投保了交强险及三责险50万元；3、我司为车主预赔了医疗费十万元，请法院后期判决时予以扣除。4.我司只在保险范围内赔偿。
叶显红为支持其主张，向本院提供了如下证据：1、身份证复印件，证明原告的主体资格适格
2、交通事故认定书原件，证明事故发生时间为日以及事故发生的经过及原因的事实；证明被告曹晓丽负事故主要责任的事实；证明事故导致原告受伤住院的事实。
3、出院记录原件，证明因此次事故住院治疗两次，第一次是自日至日，住院100天，第二次自日至日，住院26天，共住院126天。
4、医药费发票原件，证明原告因此次事故共支付医药费元人民币，其中包括在弋矶山医院两次住院分别支付医药费为元、65394.19元。
5、鉴定意见书复印件，证明原告因此次事故鉴定为：颅脑损伤并发右侧肢体瘫痪评为4级伤残；误工期为8个月，护理期为4个月，营养期为4个月，护理依赖程度为部分护理依赖；完全能力劳动丧失。
6、保险单复印件，证明被告曹晓丽在被告保险公司投保了交强险和商业险，并且此次事故发生承保期限内。
7、户口簿复印件、高沟镇定兴村民委员会证明，证明原告儿子汤永恩在事故发生时年仅9岁，需要抚养的事实；证明原告的父母依赖原告赡养的事实。
8、个体工商户营业执照复印件、注册号、租房协议原件、证明、注册号，证明原告系个体工商户，居住在城镇，故而应按城镇居民标准计算伤残赔偿金等损失。
9、结婚证复印件，证明原告的丈夫汤国海在无为县华祥电缆材料有限公司工作，因原告受伤停工在家照顾原告。
10、鉴定费发票，证明原告因伤残鉴定的鉴定费为人民币1900元。
11、住宿费发票，证明原告因此次事故受伤住院导致住宿费2000元。
12、餐饮费发票，证明原告因此次事故受伤住院导致餐饮费1434元。
13、交通费发票，证明原告因治疗伤情和进行鉴定等交通事宜共支付交通费人民币10000元。
附：赔偿清单，以上共计元
对叶显红提供的证据，曹晓丽发表质证意见如下：对证据1，无异议，但是从复印件看出是住在高沟镇，相关赔偿应按农村标准。对证据2，真实性无异议，但是对责任划分有异议，另一事故责任人违法了道交法的两条规定，显然责任人划分是错误的。对证据3、4，真实性无异议，对医疗费的数额由法院审核认定。对证据5，三性无异议。对证据6，三性无异议。对证据7，无异议，但是在实际算抚养费时应按十岁计算，同时其父母抚养期限应酌减一年，同时户口本证实了是农村家庭。对证明无异议，但是父母是否由原告抚养这个是不能证明的。需要举出证据证实的。对证据8，真实性无异议，认为不能证明到证实的目的。是否实施了经营，需举出纳税缴税的凭证。还需有房产证或者门面房的凭证来证实，仅凭营业执照不能证实。即便从事了，还是需要举出证据来证实的。关于高院的相关规定，即便在城镇工作，不在城镇居住不能按照城市户口来计算的。住房协议不具真实性，认为是虚假的，是住房协议是民间自愿达成的，不需要盖章的。高沟委员会的证明是不能证明的，是否有田需要农村的合同证实。社区的证明不能证实，真实性有异议。对证据9，真实性无异议，电缆厂的证明有异议，不能证实原告在电缆厂任职。如果确定在电缆厂任职应有工资表、劳动合同来证实。证明的时间也不对。对证据10，鉴定结论被推翻了，鉴定费在本案中不予支持。对证据11、12，证据中看不出具有关联性。对证据13，具体数额由法院判定，具体在千元左右。此外，曹晓丽对叶显红的赔偿清单中，部分赔偿项目提出以下异议：关于医疗费，由人民法院审核认定；关于护理费标准，因其系农村户口认为以76元／天，护理期应当为10年，部分护理依赖以国务院的标准应以30%的比例进行计算；关于误工费因其系农村户口，认为以76元／天；关于被扶养人生活费，叶显红的儿子汤永恩系农村户口，其父母也是农村户口，其被扶养人生活费每年计算标准应当为5725元／年；关于住宿费2000元，无关联性，不予认可；交通费10000元，无关联性，由法院酌定；关于鉴定费1900元，因三康司法所的鉴定，程序违法，且结论错误，缴纳的鉴定费由原告自行承担；关于精神抚慰金应酌定为25000元。
对叶显红提供的证据，平安财产保险公司同意曹晓丽质证意见。
曹晓丽为支持其主张，向本院提供了如下证据：1、身份证复印件，证实被告的诉讼主体资格；2、保单两份，证明商业险50万元，事故发生在保险期限内；3、鉴定费发票，证明被告缴纳鉴定费2500元。4、收条三张，证实被告已经支付了医药费69690元。
对曹晓丽提供的证据，原告表示无异议；对鉴定费发票，第二次鉴定结果与第一次是相同的，第二次鉴定的费用部分费用应由被告支付。
对曹晓丽提供的证据，平安财产保险公司表示无异议。
平安财产保险公司未向本院提供证据。
对于当事人各自提供的、对方当事人无异议的证据，本院均予采信；对于当事人各自提供的、对方当事人有异议的证据，本院认证如下：
一、对叶显红提供的证据2，曹晓丽对责任划分有异议，本院认为，交警部门作为交通事故处理的专业部门，其对责任划分具有专业性及权威性，且曹晓丽并未提供相关证据证明其主张，故本院对其抗辩不予支持，对该证据予以采信。
二、对叶显红提供的证据8，被告对按城镇居民标准计算有意见，经本院核实，叶显红的户籍地虽为农村，但其实际居住在集镇，且连续居住一年以上，故本院对被告的抗辩不予支持，对该组证据予以采信。
三、对叶显红提供的证据13，交通费为当事人处理事故及治疗产生的合理费用，本院酌定3000元。
四、对叶显红提供的证据11、12，被告认为与本案无关联性，本院认为叶显红对该两项费用的主张不具有合理性，故本院对此两项费用不予支持。
对于双方争议的相关费用的赔偿标准，本院根据本案的事实与法律规定，认定如下：
一、关于护理费标准
目前关于服务行业的标准为101.60元／天，关于被告认为原告因系农村户口，以76元／天明显过低，不予采纳。关于护理期限，虽然原告的护理鉴定为终生护理依赖，但考虑到目前原告叶显红仍在治疗中，还在继续产生新的医疗费用。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。鉴于原告目前的健康情况，暂定10年的护理期为宜，待该护理期限届满后，原告可根据实际恢复程度另行主张。关于护理依赖比例，根据司法鉴定意见书，参照《工伤保险条例》34条第2款之规定，应以30%的比例为准。
二、关于误工费标准，因原告叶显红在受伤前，系裁缝，且办理个体工商户营业执照。其误工费应当以101.60元／天。
三、关于精神抚慰金，根据省高院有关规定，结合本案曹晓丽责任分担，其精神抚慰金应确定为39200元。
根据上述当事人的陈述以及对当事人所提供证据的认定，本院查明本案的事实如下：日11时10分左右，原告坐在叶显兵驾驶的皖Q3N716二轮摩托车，沿龙庵西路自东向西行驶，行至龙庵西路香樟花园路段时，与左转弯掉头的曹晓丽驾驶皖BV1234号小型轿车相撞，造成叶显红受伤及两车部分损坏的道路交通事故。该起事故经无为县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定，曹晓丽负事故的主要责任，叶显兵负事故次要责任，原告无责任。经查，叶显红的伤情后经安徽皖医司法中心鉴定为四级伤残，三期评定为：误工期8个月，营养4个月，护理4个月。
另查明：曹晓丽驾驶的皖BV1234号小型轿车的车主为本人，该车已在平安财产保险公司投保了交强险和500000元商业三者险且不计免赔。被告已垫付医药费69690元、鉴定费2500元。
一、对叶显红主张的各项赔偿费用，经审查本院作如下认定：对叶显红主张的医药费元、住院伙食补助费30元／天&126天=3780元、鉴定费4400元、残疾赔偿金23114元／年&20年&70﹪＝323596元予以认定；
二、对叶显红主张的护理费：本院认定（1）101.60元／天&120天=12192元、（2）（部分护理依赖）101.60元／天&365天&10年&30%=111252元，误工费：本院认定101.60元／天&240天=24384元，营养费：本院认定30元／天&120天=3600元，被抚养人生活费：本院认定（儿子）16285／年&8年／2=65140元、父亲5725元／年&12／6=11450元、母亲5725元／年&15／6=14312.5，精神损害抚慰金：本院认定39200元；交通费：本院认定3000元，以上共计元。
本院认为：曹晓丽驾驶皖BV1234号小型轿车在道路上与原告驾驶的电动车发生碰撞，导致交通事故的发生，并负事故主要责任，应承担相应的民事责任。由于曹晓丽驾驶皖BV1234号小型客车已在平安财产保险公司投保了120000元的交强险和500000元的商业三者险，故对曹晓丽给叶显红造成的损失应由平安财产保险公司在交强险限额内先行承担120000，超出交强险部分元，由平安财产保险公司根据曹晓丽的过错比例，承担元&70%=元中的500000元，余款元由曹晓丽承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司无为县支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿叶显红医药费等各项损失计120000元，在机动车交通事故商业三责险限额内赔偿叶显红医药费等各项损失计500000元，扣除先支付款100000元，合计尚需支付520000元；
二、曹晓丽赔偿叶显红伤残补助金等各项损失计元，扣除垫付款72190元，尚需支付75241.60元；
三、驳回叶显红其他诉讼请求
上述赔偿款应在本判决生效后十日内一次性支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3075元，由原告负担1000元、被告曹晓丽负担2075元。
（上述款项可汇入中国农业银行股份有限公司无为县支行营业部，开户单位：无为县人民法院，账号：738）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
附件：本判决引用的法律及司法解释原文
审判员　　骆俊生
二〇一四年十一月三十日
书记员　　季　伟
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称&交强险&）和第三者责任商业保险（以下简称&商业三者险&）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任；
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
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