上市公司章程中董事选任条款的有效性分析
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【期刊名称】
上市公司章程中董事选任条款的有效性分析
【英文标题】 The Validity of Director Appointment Clause in the Charter of Listed Corporation
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，，
【期刊年份】 【期号】 1
【页码】 122
我国上市公司章程中的反收购条款大部分都集中在董事选任程序上。通过对40家样本公司的分析发现这些条款可被分为：提高股东提出董事候选人提案的持股比例、附加提出董事候选人股东连续持股时间的要求、限制股东提名董事候选人人数、分类董事会等几类。这些条款在增加公司反收购能力的同时也限制了股东对公司管理者的选任之权。根据我国《公司法》的相关规定，有些条款已严重侵害了股东的这一基本权利，应该予以修改。
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　　曾有人预言，股权分置改革后，上市公司的控制权市场将迎来动荡不安的时代。[1]尽管这种预言还没有成为现实，但平静的背后并非不存在某些涌动的暗流。2006年以后的上市公司确实存在着使控制股东不安的因素：一方面，股权分置改革的送股和解禁后控制股份的减持，使大股东持股比例大幅度降低；另一方面，2005年《》修订和新的《》出台，使得敌意收购更加容易。[2]这些因素足以使一些大股东担心自己的控制地位被摇撼，并采取一些反收购措施以未雨绸缪。我国公司法和证券法为上市公司反收购留下的空间很小，一些国外公司采用的反收购措施，如毒丸、不同投票权股份的发行等，在我国现有的法律框架内无法实施，这就导致了我国上市公司在章程中设置的预防收购条款大部分都集中在董事选任程序上。笔者2008年7月随机查阅了沪深两市100家上市公司的公司章程，发现有一半以上的章程在董事选任程序上设置了不同程度的反收购条款。以现有的法律文件来衡量，这些条款都存在着不规范之处，如果将来这些公司发生了敌意收购，收购方与被收购方必然会在这些条款的有效性上发生冲突，而证券管理部门和法院对这些条款有效性的最后定夺将不可避免。本文通过对我国部分上市公司章程中关于董事选任的不规范条款的总结，来分析这些条款在预防收购的效果和法律上的有效性，以期对我国上市公司、证券管理部门和法院在处理相关问题时有所参考。
　　一、我国部分上市公司章程中董事选任的不规范条款
　　本文所称“不规范条款”是指上市公司章程中与现有的法律文件存在不一致或冲突的董事选任条款。日前，规范上市公司章程条款的主要法律文件为《》和证监会2006年修订的《》（以下简称《指引》）。根据《》第条、第条、第条第2款以及《指引》第53条第1款、第56条、第82条的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事为股东大会的职权之一。单独或合计持有3％以上股份的股东可以向董事会提出董事选任候选人的临时提案，提案的内容应包括：候选人的教育背景、工作经历、兼职等个人情况；与本公司或本公司的控股股东及实际控制人是否存在关联关系；披露持有本公司股份数量；是否受过中国证监会及其他有关部门的处罚和证券交易所惩戒。只要临时提案符合上述要求，董事会应将该提案提交股东大会表决；表决可以采取累积投票形式。如果上市公司章程的相关条款与这一标准不一致，便是不规范条款。
　　笔者在沪深两市100家上市公司的章程中，选取了其中较典型的40家作为分析样本。[3]通过整理分析后发现，其中有关董事选任程序的条款存在着以下一些不规范之处。
　　一是将股东提出董事候选人提案的持股资格比例从法定的单独或合计持有公司股份3％以上提高到5％甚至10％以上。其中提高到5％以上的为17家，提高到8％以上的一家，提高到10％以上的为8家；合计占40家公司的近63％。
　　二是增加了连续持股时间的要求。我国《》第条第2款没有规定提案股东连续持股的时间，很多公司章程对提出董事候选人提案的股东附加了连续持股时间的要求，其中规定股东必须连续持股90日以上的1家，180个交易日以上的有4家，180日以上的有10家，半年以上的有1家，1年以上的有4家，24个月以上的有1家；合计占40家公司的50％强。
　　三是限制股东提名董事候选人人数。具体可以分为以下几种类型：（1）按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数。章程规定每持有一定比例的股份只可提名1名董事候选人，如中青旅公司章程第83条规定，每5％的股份可提名1名董事候选人；该比例各公司章程有所不同，有的规定为3％（如明天科技），有的高达10％（如光明乳业）。也有对持有一定比例以上股份的股东提名董事候选人人数做出了封顶限制，如G京山公司章程第82条规定，董事会换届或本届董事会改选，单独或合计持有公司股份3％以上至10％以下的股东只能提名1名董事候选人，单独或合计持有公司股份10％以上的股东提名的董事候选人不得超过董事会人数的1／3；银河科技的章程中也有类似规定。（2）限制每个提案提名候选人的人数。如长江证券章程第83条规定，每一提案可提名董事候选人人数不超过2名；四川圣达章程第84条规定，单独或合计持有5％股份以上的股东提名候选人不得超过3名；伊力股份则规定每个提案提名候选人不得超过董事人数的1／3。（3）按持股比例和时间限制股东提名董事候选人人数。如G美达章程第82条规定，董事会换届或改选时，连续180个交易日以上不满2年单独或合并持有公司股份10％以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的五分之一，连续2年以上不足4年单独或合并持有公司股份10％以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的1／4，连续4年以上不满6年单独或合并持有公司股份10％以上的股东提名担任公司董事的人数不得超过董事会人数的1／3，连续6年以上单独或合并持有公司股份10％以上股东提名担任的董事不得多于董事会组成人数。江泉实业公司章程第82条有类似的规定。
　　四是只规定董事会提名权。在这40家上市公司中，有4家公司章程在规定董事候选人提名条款中，只规定董事会有提名权，没有规定股东提名权。
　　五是分类董事会。我国上市公司章程中的所谓分类董事会是用比例限制每次改选董事的人数。在所选的40家上市公司中，有11家公司章程中存在这种分类董事会条款，合计占总数的25％强。[4]
　　二、不规范条款对预防敌意收购的效果
　　预防敌意收购的措施大体上可分为两大类：一类是防止收购方收购足够的股份而成为公司的第一大股东；另一类是为收购方接管公司设置障碍，使其无法顺利改选董事。上述40家上市公司章程中的预防收购条款属于第二类，因此，评价这些条款预防收购效果的标准就是这些条款能否成功阻碍收购者改选董事。
　　1．提高提名董事候选人的股东持股比例要求。为提名董事候选人的股东资格规定更高的持股比例，并不会终止有实力的收购者接管的步伐。收购者欲接管被收购公司，必然通过收购使其持股比例超过现任第一大股东，而现任第一大股东的持股比例一般都超出了章程规定的提名董事候选人股东资格的持股比例，因此，这种规定对收购者接管公司没有影响。将股东提出董事候选人提案的持股资格比例提高到5％以上，可能在以下两方面有意义：一是防止持股在3％以上但不足5％的股东在年度股东大会前突然提出董事候选人议案，并利用累积投票和投票委托书征集技术争夺董事会席位。我国《》第条和《上市公司收购管理条例》第13条规定，投资者持有一个上市公司股份达到5％必须公告并通知该上市公司。因此，如果将提出董事候选人的股东持股比例提高到5％，有争夺董事会席位打算的股东在达到这一要求的同时也触发了公告和通知义务，无法达到突然袭击的目的；二是在第一大股东持股比例减持到低于章程规定的提出董事候选人提案资格比例时，可以增加收购者的收购成本。此时，收购者购买股份的数量仅仅使其成为第一大股东是不够的，还要达到提出董事候选人提案资格标准。
　　2．附加连续持股时间。附加连续持股时间作为提出董事候选人股东资格的要求，可以延缓收购者接管公司甚至拖垮收购者。要满足连续持股时间的要求，收购者在制定收购计划时就不得不考虑延长收购时间，这就会增加收购难度。如果章程附加的持股时间较长，如在1年以上，收购者就有可能被拖垮。
　　3．限制股东提名董事候选人人数。按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数，其反收购的效果视其规定的比例高低和董事会人数多少而定。所规定的比例越高、董事会人数越多，反收购的效果越明显。如明天科技章程规定每持股3％可提出非独立董事候选人1名，根据章程106条，该公司非独立董事有6名，收购者只需持有18％的公司股份，即可提出全部非独立董事候选人；而光明乳业章程规定每10％股份可提出董事候选人1名，董事会非独立董事7名，收购者只有收购40％的股份才能获得过半数非独立董事候选人提名。如果既按股东持股比例限制提名董事候选人人数，又做出了封顶规定，如银河科技和G京山章程的规定，就会使收购者根本无法改选董事会，当然也不可能接管公司。
　　可见，限制每个提案提出董事候选人人数，会增加收购的难度。为接管公司，收购者不得不按章程规定的非独立董事人数寻找足够的“一致行动人”，在完成收购后分别提出各自的董事候选人。如长江证券非独立董事8名，按章程对股东提出董事候选人人数的限制，收购者至少需要3名一致行动人，才能提出过半数非独立董事候选人。而且，将持股比例和持股时间捆绑限制股东提出董事候选人资格有时对收购者来说是致命的。如按G美达和江泉实业公司章程的规定，收购者几乎没有接管公司的可能。
　　4．分类董事会。分类董事会使收购者无法在一次股东大会改选中获得大部分董事会席位，但收购者可以通过几次股东大会改选，完成这一目标，因此，理论上，分类董事会只会推迟收购者接管公司的时间，但不会终止其接管公司。但推迟的时间越长，发生变数的可能性越大，从而使收购者面临着很大风险。
　　上述对反收购效果的分析仅仅是单项的，很多公司章程对上述几类条款进行了综合运用，如有的公司章程既提高了提出董事候选人的股东持股比例，又做出了连续持股时间的限制，同时还规定了分类董事会，这会使反收购的效果得到更大的加强；有的章程规定，只有董事会可提名董事候选人，如此，则收购者持有再多的股份也只能望之兴叹。
　　三、不规范条款在法律上的有效性分析
　　（一）提高股东持股比例和附加连续持股时间
　　在2005年《》修订之前，这种条款在有些上市公司章程中曾出现过。由于当时无法律规定，对其有效性发生了很大争议。[5]2005年修订的《》在第条第2款明确规定了股东提案权，笔者认为这一规定是一种强制性规范，公司章程中任何提高股东提案权条件的规定都会因违反这一规定而无效，对董事候选人提案权的规定尤为如此。
　　我国《》虽然没有对股东提名董事候选人作出专门规定，但第条第2款的规定，其实质意义在于赋予了小股东董事会候选人的提案权，从而将股东选择管理者的权利落到实处。股东提案当然不限于董事候选人提案，凡是股东大会职权范围内的事项，股东都可以提出提案。但是对于《》第条规定的股东大会的10项职权，除了第2项和第10项之外，其它8项职权股东提出提案的可能性极小。由于修改公司章程需要参会股东表决权2／3通过，又由于无法实施累积投票，小股东修改公司章程提案在股东大会上获得通过的难度很大。因此，只有董事候选人提案才真正体现出《》第条第2款的意义。根据《》规定，在选举董事和监事时，可以累积投票．其目的就是使小股东可以通过累积投票选出代表自己利益的董事；如果小股东没有提出自己候选人的权利，累积投票制度也就失去了意义，这电从另一个方面说明了股东董事候选人提案权是《》第
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