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我国建设工程分包法律问题研究
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&&& 随着建筑工业化程度和建筑技术水平的不断提高，我围基于专业分包系列和劳务分包系列的总分包体系取得长足发展的同时，原有的合同法律制度环境对分包体系的进一步发展形成了制约。这是因为，现在许多政策法律的规定尽管适应当时的建筑业发展水平，但是难以满足建筑工业化最新发展的需求，不能适应建筑行业内纷繁复杂的具体情况。随着我国建筑业市场的逐步成熟和建设项目管理水平的不断提高，目前专业分包体系已经出现了一些不能适应工程承包市场现状的情况。
&&& (1)&禁止再分包&的规定与建筑工业化条件下专业进一步细分的要求不一致。
&&& 我国的经济和社会发展正处在加快实现工业化的阶段，建筑工业化也是建筑业多年来改革和发展的主题。建筑工业化是社会生产力发展的产物。一般认为，建筑工业化就是用现代化工业的生产方式来从事建筑业的生产活动，使建筑业从落后、分散、以手工操作为主的生产活动逐步向社会化大生产的方式过渡的发展过程。简单地说，社会化大生产的特点就是&层层分解、分工细化&。
&&& 随着建筑工业化的不断发展，建设技术水平的不断提高，出现了大量的专业型、不同层次的施工队伍，他们从事的工作范围和主营业务逐渐呈现差异化特征，有从事地基基础、钢结构、机电安装、电梯、锅炉、幕墙的生产和安装等专业分包的企业，也有仅仅从事造价预决算中钢筋工程量计算的企业。目前工程项目不允许再分包，只设一级专业分包的体系显然已经不能满足这种分包市场多元化、体系多样化的现实要求，甚至成为专业分包体系成熟完善的制约因素。
&&& (2)&主体结构&定义不明确。
&&& 《建筑法》第二十九条规定：&&&施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总建筑企业自行完成。&&&其中，&主体结构&的常规理解在当前建筑结构技术不断增加新的涵义的情况下显得定义不明确。例如：某科技大厦除地下室与主体塔楼的电梯井为钢筋混凝土结构外，采用了钢管混凝土柱、钢梁、压型钢板混凝土组合楼板的结构体系。同时具备较强土建和钢结构施工实力的单位较少，要严格按规定又找不到理想的施工单位。目前常规的做法是土建单位总包，钢结构分包。这个例子严格意义上总包单位都没有全部自行施工主体结构，可事实上分包钢结构的企业的实力大多都强于总包单位自己的钢结构施工能力，选择外部钢结构施工企业更有利于提高工程建造的速度和质量。在此，对&主体结构&的概念有进一步明确的必要。
&&& (3)&禁止肢解分包&在建设技术水平、专业分包市场发展到一定程度后需要根据具体情况区别对待。
&&& 《建筑法》第二十八条规定：&禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。&禁止肢解分包的规定针对防止不具备资质承揽工程、挂靠等情况发生是适合于建筑市场实际发生的一些不规范行为的。然而，随着建设技术的不断发展，专业施工水平逐步提高，完全可能出现工程项目的全部内容均由多个专业分包单位加上劳务分包单位承担的情况。在工程实践中实际上已经出现了这种情况。某大楼的总承包单位将桩基工程、基坑围护与土方工程、机电安装工程、内装饰工程、外立面的幕墙和石材工程、消防工程、防水工程均分包给专业单位。在剩下的主体结构工程中，模板系统的设计与现场安装分包给专业的模板公司；外脚手架分包给专业的脚手架公司；考虑到施工场地狭小，采用焊接网技术，委托钢筋加工公司定制加工，现场铺装；混凝土分包给商品混凝土公司；施工机械、操作人员、日常维护检修可分包给专业的机械租赁单位；承重架、操作架可连材料分包给脚手架公司或租赁站。这些专业分包单位均具有多年的施工经验和齐全的技术配备，有能力承担专业工程范围内设计、材料、施工任务。这样情况下，各专业分包单位均具备相应资质保证承包范围内工程施工的质量、安全、进度，但却不符合《建筑法》中&禁止肢解分包&的要求。这些做法实质上是建筑技术的不断提高，专业分包市场不断细分后出现的新情况。当然，在不规范分包行为盛行的市场环境中，允许肢解分包而不采用相应的其他控制制度也可能会导致分包系统的混乱，不利于专业分包市场的健康、有序发展。因此，在新的市场环境下，有必要对肢解分包的定义进一步加以明确的界定，以保证建筑业市场管理的有效性。
&&& (4)实际操作中总承包单位权力与责任不相称，直接影响了总承包商的管理效果。
&&& 工程项目实施中，经常可见业主直接与分包单位签订合同，建立经济关系，却要求纳入总包商的项目管理范围，甚至还要求总承包商不得收取总包的照管、服务费。总包单位与专业分包单位承担连带责任，却没有相应的报酬。由于无法采用合同和经济手段对专业分包单位进行制约，就会直接影响总包商对专业分包商的管理力度和管理效果。
&&& (5)买方市场条件下，专业分包商分担总包商资金压力将导致工程款拖欠分布面扩大和债务关系复杂化。
&&& 目前，我国建筑市场处于买方市场，业主经常对承揽工程的承包商附加一定的资金条件，如投标、履约保证金、工程垫资等。如果总承包商没有足够的资金实力，有可能将来自业主的资金压力传递到分包商。在专业分包市场竞争非常激烈的情况下，承揽专业工程的分包商可能接受为总包商分担资金压力的附加条件，这样就使得工程款拖欠情况牵涉到建筑行业分包多个层次的企业，如果其中某个企业的资金链断裂就容易引起连锁反应，对工程建设的顺利实施造成负面影响，同时也增加了清理工程款拖欠问题的难度。
&&& (6)某些专业分包商的技术和管理水平尚不能满足高技术含量工程的需要。
&&& 目前国内市场上专业分包商大致可以分为两类：一是承担的专业工程技术含量不高，没有独占性和创新专利技术，如常规装饰单位、机电安装企业等；二是自身仅仅是作为国外专业厂商的&代理&，仅作&转手&生意，对承担的专业工程没有技术支持能力，如膜结构分包单位、国外锅炉、空调机组、电梯的国内代理商等。
&&& 以上这类情况反映了某些专业分包企业技术水平不高，体现不了专业特色，无法成为所处领域的&专家顾问&。前一类情况造成行业门槛过低，大量资质低、技术力量薄弱的单位涌入，加剧了竞争，形成了恶性循环；后一类情况中的专业分包单位根本不掌握经销产品的技术内容，在工程实践中碰到有些国外电梯的国内经销和安装分包商根本无法解决工程中的技术问题，连预埋件位置微调之类的技术变更也要请示国外厂商。这些情况都不利于专业分包单位和行业的健康持续发展。专业分包商如果不具备技术或管理上的比较优势，就失去了其存在的市场基础。在市场经济中，没有技术特色或管理优势的专业分包商不能适应专业化分工需要和提高建筑市场经济效率，最终将被市场淘汰。
&&& (7)&以包代管&与&管得过细&之间的平衡问题。
&&& 工程项目总分包管理中常常存在两种状况：一是总包商将专业工程分包给专业公司后只对工程质量验收、进度节点以及现场安全等常规安全问题进行管理，而对于专业施工过程不再进行控制；二是总包商对专业分包方管理过多过细，对其专业施工流程、安排均要进行干预。
&&& 这两种现象的存在反映了总承包管理模式的不成熟。在责任关系上，总承包商为业主负责，分包商为总承包负责。对整个项目目标而言，总包商对业主承担全部责任，分包商合同工作范围内的一切风险与总包商休戚相关。因此，尽管总包商和分包商之间是合同关系，事实上他们在工期、降低建造成本等方面是一个利益主体。总包商如何搭建一个项目进度、质量、安全、成本等科学管理平台，使所有分包商都能充分发挥其专业技术和市场优势，是工程总承包管理中总承包商的应尽责任，为了履行这个责任总包商需要根据工程特点和分包商素质进行认真的策划。
（责任编辑: 佚名 ）
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