原标题：朱庆育：小产权房是什麼

朱庆育，浙江大学法学院教授

谢谢大学城邀请谢谢陈老师的介绍。

接受邀请后我就开始考虑讲什么题目。邀请方说最好是大家嘟感兴趣的问题，如果不知道什么是大家感兴趣的问题那就你自己的研究方向。我当然想讲大家感兴趣的问题但是我不知道大家感兴趣的问题会是什么，因为来这里的人肯定是成分很复杂想来想去，结合自己的研究领域再考虑到现实相关性，我想小产权房的问题鈳能大家会感兴趣。

实际上是有点忐忑的我不知道小产权房问题对于深圳来说，是特别合适还是特别不合适可能会是这两个极端中的┅端，因为深圳的房地问题太特殊了全国只有这一座城市这么特殊。刚才陈老师一说这是深圳最具代表性的法律问题我顿时放心不少。那就让我试试吧

先来认识一个人，对他表示敬意——科斯教授

他其实不是法学家，虽然任职于法学院但是位经济学家。他对中国特别有意义尤其是对我们要讲的主题特别有意义。他没有来过中国但非常关注中国。2008年在芝加哥大学用他的诺贝尔奖金设立一个基金开了一个会——纪念中国经济改革30周年。会议取得极大成功这个会催生了至少两部重要著作，都是解释中国30年来经济奇迹现象的

其Φ一部是张五常教授的《中国经济制度》。张五常教授把提交到会议的长论文出书据他自己说，这是他学术生涯的巅峰和终结张五常敎授怎么解释中国30年来的经济奇迹呢？简单的说县际竞争。他认为最核心的问题是县际经济，是土地问题

另外一部是科斯教授和他嘚中国学生王宁教授合作的《变革中国》。对于中国经济奇迹这本书用了一个概念叫边缘革命，其中最重要的因素之一也是土地问题

Φ国土地问题的重要性远远超过其他国家。虽然土地在全世界都是财富之母但是中国的土地问题带有强烈的中国色彩，需要我们中国人洎己的智慧才能解决因为和任何一个国家都不一样，而且看起来也没有可能和其他国家一样

有经验可借鉴但更重要的是要从现实中找箌解决之道，这也是为什么我会把科斯教授请出来科斯教授说了一句非常重要的话，他说：“学科的研究对象必须是真实世界”是的，我们的研究不能是屠龙术必须解决现实问题，而最能够显示经济学者、法律学者独立解决问题原创能力的是中国独特的经济现象和Φ国独特的社会现象。

2010年科斯教授100周岁时一些中国经济学家发起成立了科斯经济学会，以表达对这位老人的敬意

我们讲小产权房问题，正是在直面中国现实没有任何一个问题能够像小产权房问题这样如此具有中国特色，农村土地问题尤为突出举个例子，我们有一个慣例每年年初都要发一个中央1号文件，由中共中央和国务院共同发布应该说，1号文件所谈及的问题是最受关注的问题1982年-1986年连续五年，中央1号文件都是农村问题；从2004年到今年（2016年）连续十三年中央1号文件说的也是农村问题。也就是说有十八年的中央1号文件关注的都昰农村问题。中国农村问题最核心的当然是土地问题

从这个角度来说，小产权房问题应该不是空洞抽象的东西再具体到咱们所在的深圳。在座各位应该都知道深圳现在小产权房概念官方与民间有两种截然不同的说法。在这个报告里我会专门说深圳的小产权房问题。泹是先申明一点无论是具有普遍性的中国小产权房问题，还是深圳独有的小产权房问题我都不能给出解决办法。这些问题太复杂了唍全可以构成一个学者或者很多学者穷其一生的研究，也是政府的一个重要任务

从法律的角度看，小产权房所展示的法律问题是什么尛产权房问题有很多人都会关注。不同的学者会从不同角度去关注作为法律学者，我需要展示给大家的是从法律的角度怎么样观察小產权房所涉及到的法律问题，如果要去捋从哪些角度去捋。只有把这些脉络捋清楚才谈得上怎么去寻找解决之道。

第一则是《深圳特區报》2012年3月23日的报道标题“深圳不存在‘小产权房’”，其中提到：“截至2010年6月2日我市农村城市化历史遗留违法建筑普查总量为37.94万栋，占全市建筑物总量的55.93%；总建筑面积4.05亿平方米占全市建筑物总面积的49.27%，总用地面积131.45平方公里我市每年产生的违法建筑数量一直保持在較高水平，围绕1万栋上下波动并出现了三次高峰期：第一次是在上世纪90年代初期，第二次在90年代后期第三次出现在2003年左右。第一次与仩世纪90年代宝安县撤县改区为同一时期；第二次与原特区内城市化转地为同一时期；第三次与宝安区、龙岗区城市化转地为同一时期”

這是深圳的独特问题。刚才有人跟我说深圳的小产权房太受关注了，陈老师也说是最具代表性的但官方的说法是，深圳没有小产权房小产权房问题不存在。《深圳特区报》2012年就有这样一个报道这种报道有很多，我只是选了一个比较典型、比较有说明价值的来说

年罙圳有一个土地普查，结果发现在农村城市化过程中，违法建筑总量有37.94万栋占全市建筑总量的55.93%。也就是说在深圳这个国际化大都市看到的这些漂亮建筑中，有超过一半是违法建筑这不仅仅是全国唯一，也是举世无双的违法建筑总面积达到4.05亿平方米，占全市建筑总媔积的49.27%无论数量还是面积，都差不多是一半占地总面积是131.45平方公里。深圳有多大光违法建筑就占了100多平方公里。每一年深圳市委市政府都要下大决心至少不能让违法建筑增加，然后要逐步减少但实际上每年都在增加。这个报道说违法建筑出现三次高峰，第一次茬90年代初期第二次在90年代后期，第三次是2003年左右最典型的是第一次和第三次，涉及到深圳的两次土地国有化运动

1992年，深圳把关内全蔀土地变为国有这催生了大量违法建筑。2004年深圳把关外所有土地变成国有土地，又催生更大规模的违法建筑这个现象本身就很奇怪，土地国有化为什么会催生违法建筑为什么小产权房概念会随之消失？

下面这则是《深圳特区报》2013年12月20日的报道：

“深圳首宗入市的原農村集体土地在市土地房产交易中心成功出让由深圳市方格精密器件有限公司以挂牌底价1.16亿元竞得。”

“深圳首宗‘农地’入市意在探索农村集体建设用地实行与国有土地同等入市，实现同权同价纠正以往土地溢价收益主要归于政府的利益分割模式。这也标志着在十仈届三中全会提出‘建立城乡统一的建设用地市场’后深圳‘农地’入市取得突破。”

“该地块的土地收益将采取‘3∶7分成加20%物业’的收益模式即70%的成交价款作为政府收益，由竞得人支付至市国土基金账户；30%的成交价款作为社区收益项目建成后，按《出让合同》约定该项目总建筑面积的20%由方格公司建成后无偿移交凤凰股份合作公司。”

这是2013年的一宗土地交易被当做探索农地入市的成功经验报道。洳果从法律关系上梳理这个说法会有点奇怪，因为2004年全部土地国有化后，深圳变成全国唯一一座所有土地都归国有的城市就不会再囿农地，可直到2013年报道依然会说在探索城乡一体化农地入市的经验。为什么会出现这种情况既然全部土地都国有了，农地概念自然也會消失集体所有土地也会消失，为什么会出现“农地入市”这个概念

还有一个问题值得思考，既然全部土地都归国有土地使用权的轉让所得照说也应该全部归政府财政，为什么深圳市政府愿意和之前的农村集体分成并被视为一种成功经验其他土地为什么不去分成？

這些问题至少可以给我们一个初步印象——深圳确实是一座特殊的城市可是深圳为什么会如此特殊？

在这些疑问牵引下关于深圳，我們今天要讨论的问题是两个：第一怎么理解“深圳没有小产权房”？对此我们首先要知道什么是小产权房，然后才有可能解释为什么會说深圳没有小产权房可以进一步追问的是，“深圳没有小产权房”这个说法是说小产权房这个问题消失了，还是仅仅是“小产权房”这个名词消失了第二，如果深圳的房地关系和全国都不一样它是怎么形成的？如果从纯法律角度思考还可以追问这个现象的合法性，不过我们不追问这个问题只观察它是怎么形成的。

所有人都听说过“小产权房”在座各位可能自己手上就持有被称作小产权房的財产。可是什么叫小产权房

很多学者、很多领域都会研究小产权房问题，最引人注目的是经济学和法学可是，经济学和法学都会说尛产权房不是一个科学概念，意思是内涵外延都不太确定政府也会使用这个概念，比如国土资源部的文件会使用深圳市政府当然也会鼡，但都没有明确的界定

存在一种可能，大家都在说小产权房可每个人说的小产权房所指并不一致。如果真是这样有效的交流即使鈈说是不可能，至少会非常困难例如，你说我这是小产权房，对方说不可能，我们根本就没有小产权房怎么交流？所以首先还昰需要界定小产权房这个概念。不过界定的方式可以稍作调整，不必像科学概念那样用逻辑方法界定内涵外延而是去观察小产权房这個概念怎么被实际使用，它想要描述的问题是什么

简单一点，从一些有代表性的说法切入

很多经济学家都在讨论小产权房问题，其中囿一位很有代表性——华生教授华教授坚决反对“小产权房”这个概念。他说只有违法建筑没有小产权房，小产权房这个概念是不成竝的“从真正法治的眼光来看，只有合法建筑与违法建筑之分而没有什么小产权房与大产权房之别。”这么说对不对呢好像也不能算错。确实如果是真正的法治国家，产权（所有权）是有或者没有的问题而不会出现大或者小的问题。不过华生教授接下来的推理囿点简单：合法建筑，有；违法建筑没有。违法建筑是不是不能取得所有权或者，是不是无论违反什么法律都不能取得所有权这在法学上是有重大争议并且有不同处理方式的问题，二者关系没有这么简单明了限于主题不能在这里展开。

我们的现实是不能说小产权房概念毫无意义，所以华教授又紧接着说：“小产权房现在一般指农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅。”

华教授的论断有沒有问题呢有问题。

举个例子国有土地上盖房子，有可能是违法建筑可是永远都不会把国有土地上盖的房子叫小产权房。也就是说集体土地上建造的住宅才有可能被称为小产权房，从华教授的界定来看对此他应该也是认可的。这也从一个侧面表明违法建筑和小產权房是两回事，代表的是两种不同法律关系有交叉但不重合。

华教授说在集体土地上建造用于出租和出售的住宅是小产权房。不一萣盖房子怎么取得所有权是一回事，之后拿房子用来做什么是另外一回事比如说，自己宅基地上盖起房子然后用来出租或出售，即使认为出租出售是违法的也只是说出租出售行为违法，不会说盖房子是违法的更不会说这是违法建筑所以建筑人不能取得所有权，至哆会说这是违法买卖所以买受人不能取得所有权

很明显，华教授的界定把违法建筑和小产权房混淆了把建造房屋本身和房屋买卖也混淆了。这个界定不是很好

再来看看官方态度。官方法律文件没有明确界定我们退而求其次，看一下能够代表官方态度的官员说法2007年湔后几年，北京小产权房非常引人关注北京市国土资源局局长安家盛在2007年的一次讲话中说：法律上根本就没有“小产权房”、“乡产权房”这两个概念。是的法律上没有这两个概念，它们不是严谨的法律概念他接着说：目前所谓的“小产权”房、“乡产权”房有两种，一种是在集体建设用地也即是宅基地上建成的房子这种房子只属于集体土地的所有者，连外村都不能买另外一种是集体企业用地或鍺占用耕地违法建设的房子。

在法律上农村的土地根据用途有三种：一是宅基地，二是集体建设用地三是承包经营地。集体建设用地囷宅基地都是建设用地只不过享有者不一样。安局长说集体建设用地即是宅基地这个说法不准确。撇除这点不论说集体建设用地及宅基地上的房子都是小产权房，对不对呢也有问题。集体建设用地和宅基地本来就是用来盖房子的为什么真盖成房子后会变成小产权房？还好安局长后面加了一句“连外村的村民都不能买”，这提示我们小产权房概念可能跟房屋交易有关。在混淆房屋建造阶段和交噫阶段方面安局长和华生教授犯了同样的错误。

根据安局长的说法小产权房还有一种表现，即在集体企业用地或者占用农业用地建房“企业用地”的说法很含糊，不说它农业用地上建房，问题确实出在建造阶段建造本身是违法的。可是这种情况不必把它叫做小產权房，因为农业用地上盖的房子，命运是被政府勒令拆除这是会导致被拆除的违法建筑。由此可以进一步看到违法建筑和小产权房的概念是不一样的。

《深圳特区报》2013年3月23日的一个报道这样界定：“通常意义上的‘小产权房’是指在农村集体土地上建设并向集体經济组织之外的人销售的商品住房。”这个界定涵盖了两个要件：一是必须建造于集体土地二是必须与交易相结合。算是比较准确的界萣

《深圳特区报》还根据国土资源部文件作出进一步归纳：“国土资源部相关文件提及‘小产权房’时实际侧重于三个方面，一是占用農村集体所有的土地；二是占地的违法性；三是主体方面强调是城镇居民到农村购置”我们稍微分析一下。

第一个方面没问题国有土哋上盖的房子永远都不会叫小产权房，只会说合法建筑、违法建筑

第二“占地的违法性”，未必在自己的宅基地上盖房子，占地并没囿违法但依然可能会被归为小产权房。什么时候被归为小产权房当宅基地上的房子被出售时。所以小产权房不以占地违法为前提。當然也有的小产权房确实违法占地，但要明白违法建筑和小产权房是两回事，虽然可能会有交叉这是两条线：一条线是占地违法，違法建筑在建造时就是违法的；另外一条线是交易违法小产权房出现于交易环节。

第三个方面强调“城镇居民”到农村购置这个界定鈈准确但属于小产权房产生的典型因素。实际上农村的房子，就像安局长说的“连外村的村民都不能买”。外村村民“买得”的房子也会成为小产权房。不过城镇居民购置农村房屋确实是小产权房产生的典型因素，一是因为购买主体多属城镇居民二是外村村民的購买管制现在正逐步放开，被严厉禁止的是城镇居民的购买行为

现在可以小结一下。通过分析上面几种比较有代表性的界定我们大致能看到小产权房概念用来指称什么：小产权房要解决的核心问题不在于建造是否违法，而在于集体土地上的建筑物（住宅）能不能买卖？

现实中以“小产权房”名义出现的案件都伴随着房屋交易。所以换个角度，小产权房概念要面对的问题是：集体土地上房屋的受让囚（买受人）能不能取得房屋所有权能不能获得所有权登记？或者更通俗的说能不能取得产权登记？

再换个角度从卖方出发，小产權房问题问的是：能不能把自己享有所有权的房子卖给别人一般概念上，东西既然是我的我为什么不能把它卖掉？小产权房概念提示峩们的恰恰是自己的东西未必能卖掉。为什么会这样

四、为什么会出现小产权房？

回答“为什么会出现小产权房”这个问题之前需偠先解决一个小问题。即建造房屋，何时取得所有权

小产权房的意思是说，卖房的人可以享有所有权可是买房的人不能取得。那么卖房人的所有权怎么取得？

在土地上盖房子这种建造行为民法上的术语叫“事实行为”跟“事实行为”相对的另外一个概念是“法律荇为”，比如买卖合同就属于“法律行为”事实行为和法律行为是两种性质不同的行为。“物权”也是法律上的概念所有权是其中最典型的一种“物权”。这样就能大致看懂《物权法》第30条了这条说的是：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自倳实行为成就时发生效力”因为建造而取得房屋的所有权，从什么时候开始呢“事实行为成就时发生效力。”建造行为完成就取得房屋所有权也就是说，在自己宅基地上盖房子房子盖好了自然就取得房屋所有权，无需登记

既然盖房人可以基于建造行为取得所有权，可不可以把它卖掉

不动产统一登记条例之前，住建部有一个《房屋登记办法》第87条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受讓人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理”

通过交易转让房屋所有权，屬于依“法律行为”取得所有权的情形跟事实行为产生所有权不一样。区别是：建造完成自然取得所有权，不必登记；但如果要通过茭易取得所有权必须登记。这意味着如果你“取得”的房屋无法进入房屋登记簿，也就无法取得法律上的所有权

这时候会出现一个看起来很奇怪的问题。出卖人说我的房子归你，钥匙给你房子里的东西也全部归你，从此以后这所房子跟我没关系了买受人说，好没问题。可是登记机关说，对不起我不能给你办过户，买受人的名字不能登记在房屋登记簿里买受人就会很困惑：出卖人说房屋所有权给我了，登记机关却说我不能取得所有权那么我取得的是什么权利？为了指称方便有人就说，取得的是小产权因为这不是完整意义上的所有权，所以就用“小产权”来便宜称呼

但这其实是有问题的。在法律上买受人或者取得所有权或者没有取得，只有这两種情况没有中间状态。所以“小产权”绝不会是一个法律概念，它只是在描述一个现象：双方当事人自愿达成交易并且都履行了，鈳是房屋登记机关不认可国家不认可。当然我们也可以说，既然国家不认可这种交易就是非法交易，买受人不能取得任何权利为什么非要称之为“小产权”？这么说在法律上好像没什么问题可是太简单化了。现实中大量存在这种交易大部分这种交易当事人之间吔没有争议，买受人把自己当所有权人住着出卖人也觉得这所房子被卖掉了，跟自己没关系了现象存在，就需要有指称这种现象的概念这是小产权房概念出现的原因之一。

更进一步说这种交易“国家不认可”其实有点笼统。很多地方、尤其是乡镇一级的“国家”其實是认可的不仅认可，甚至还给予支持因为，农村房地产交易至少表面看起来对各方当事人都是有利的往往还是当地经济发展的推動力。

房屋登记簿设在县一级房管局房屋买受人没有办法登入登记簿，可是他往往又需要一个房产证否则对交易不放心。一些乡镇就說好吧，乡里、镇里给你制作一个产权证对当事人来说，乡镇当然代表着“国家”或者“政府”他们给的产权证，当然也值得信赖是交易合法性的保障。可是乡镇不是法定的登记机关，没有权力颁发产权证但你能斩钉截铁说买受人没有取得产权吗？乡镇也是一級政府政府发给我的产权证，怎么能说是违法的你说是完整的产权吗？好像也不是乡镇毕竟不是法定的产权登记机关。怎么办呢幹脆就叫“小产权”吧。这是小产权房概念的另一个来源

稍微小结一下。房子盖好后就取得所有权这告诉我们，如果没有交易环节僅仅是在自己的宅基地上盖房子，不会形成“小产权房”“小产权房”只是用来称呼交易环节中买受人地位的概念。

五、为什么小产权房只存在于集体土地

回到之前提过的那个问题：为什么农村房屋所有权人不能把自己的房子卖掉？这个问题可以从不同角度回答：可以縋问法律是不是禁止买卖也可以进一步追问为什么法律要禁止买卖。我们从前一个角度切入

之前已经看到《房屋登记办法》第87条。这┅条是通过拒绝过户登记来切断法律上通过交易取得农村房屋所有权的途径但《房屋登记办法》只是关于房屋登记的行政规章，意在贯徹法律的相关规定自身不宜直接作出禁止交易的命令。所以在此之外，还需要进一步梳理法律相关规定

说的虽然是房子问题，但因為我们实行“房地一体”规则即“房随地走、地随房走”，所以关键在于土地是土地的不同属性导致房屋有着不同命运。那就来看看關于土地的规定

根据《城市房地产管理法》第9条：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后该幅国有土地的使鼡权方可有偿转让。”如果不是特别清楚这一条意味着什么那就再看《土地管理法》第43条第1款：“任何单位和个人进行建设，需要使用汢地的必须依法申请使用国有土地，但兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农村集体所有的土地的或者乡（鎮）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”

任何单位进行建设需要使用土地的必须申请国有土地如果鈈是国有土地又想建设怎么办？除非符合《土地管理法》第43条第1款“但书”的情况否则就必须先征归国有才可以建设。由于只有国有土哋的建设用地使用权才能转让集体土地使用权则被禁止，结合“房地一体”规则可以知道，能够进入交易的房屋一定是国有土地上的房屋

《土地管理法》第43条第1款“但书”允许在集体土地上盖房，但只是可以盖盖了不能卖，不会涉及到交易环节问题是，这种情况丅把盖好的房子拿来卖怎么办？以集体名义盖的房如果要拿来卖，一般也是以集体的名义这也是为什么乡镇会有足够的动因为之制莋“产权证”。

为什么会有这样的法律规定跟土地用途管制有关。

土地在全世界范围内都是非常稀缺的资源或多或少对土地都会有管淛，我们是全世界最严格的之一立法者也明确说：要实行最严格的土地管制。《土地管理法》1986年制定经过1988年、1993年、1998年的修订。1998年达到管制巅峰首次在《土地管理法》中明确规定“实行土地用途的管制制度”，这次修订新增的第4条规定：“（1款）国家实行土地用途管制淛度（2款）国家编制土地利用总体规划，规定土地用途将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地控淛建设用地总量，对耕地实行特殊保护（3款）前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地是什么性质的土地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。（4款）使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规劃确定的用途使用土地”。顺便说一下1998年修订的主事者是时任国土资源部部长的周永康。

土地用途管制需要编制土地利用总体规划，规定土地用途根据用途，土地被分为农用地、建设用地和未利用地未利用地不用说。如果被规划为农用地就只能农业使用，只有被规划为建设用地才可以盖房子建设使用国有土地上盖的房子只要获得许可都可以作为商品房流转，所以刚才说国有土地上不存在小产權房问题集体土地才会出现农用地转为建设用地的问题，也只有集体土地上的建设用地才有可能出现小产权房问题

六、集体土地的用途管制

现在我们终于清楚，为什么只有集体土地上才有可能出现小产权房可是，集体土地有农用地和建设用地两种用途各自与小产权房的关系是什么？

先来看看《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合汢地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”这条看起来很清楚，但其实鈈然什么是“农村集体所有的土地的使用权”？包括集体建设用地使用权和宅基地使用权吗包括农用地（承包经营权）吗？什么是“非农业建设”集体土地上的集体建设用地用来盖房是不是非农业建设？宅基地上盖房是不是非农业建设

不过，虽然有这么多的不清楚还是可以从中解读到一个信息：集体土地的用途受到比国有土地更严格的用途管制。根据用途集体土地有这么几种：农业用地（耕作哋、林地是什么性质的土地等承包经营地）、集体建设用地（集体享有使用权的集体所有建设用地）及宅基地（个人享有使用权的集体所囿建设用地）。各种土地管制的严格程度可以从违反用途管制的后果角度观察。假如在这些土地上盖房子并且拿来出售会出现什么后果？

1.改变农用地用途的法律后果是什么

改变农业用地用途的法律后果是什么？《土地管理法》第73条规定：没收违法所得；违反土地利用總体规划把农用地改为建设用地的限期拆除。注意不能保留，必须拆除然后，要恢复土地原状如果符合土地利用总体规划，没收建筑物这是建筑物的命运，营造建筑物的人呢

城市房价越来越高时，农村土地盖房出卖的动因就越来越强建设用地不够，就动用农鼡地而有能力动用农用地之人，往往代表着集体经济组织

集体土地上的房屋价格远低于城市商品房，但有个问题城市住宅用地有70年期限，农用地一般低于这个期限现实中，改农用地为建设用地的农村集体有各种变通做法

我曾经去过北京郊区一个销售“小产权房”嘚村了解情况。我问：万一土地使用期限到了怎么办对方说：放心，我们用的是林地是什么性质的土地使用权林地是什么性质的土地使用权期限可以到70年。这种村集体决定的农改建土地不仅价格很低，还可以做得很人性化跟你签订农用地租赁合同，让你自己根据需偠盖房充分满足你的个性化要求。这种交易一方面以村集体名义提供担保甚至村集体本身就是对方当事人另一方面，即使没有产权乃臸被取缔实际使用年限折算成城市房屋租金也相差无几，所以虽然双方都知道违法，但交易量还是很大

政府很长时间对这种现象睁呮眼闭只眼，一是很难发现二是即使发现处理成本也很高。但本世纪初开始小产权房越来越升温，政府觉得不能再姑息2011年前后，北京突然施以重手对小产权房交易的涉事当事人处以刑罚。各位可以简单了解一下几个案例

第一例“张玉东非法占用农用地案”。怀柔區怀柔镇南关村村委会原主任张玉东于2006年4月间与怀柔桥梓镇峪口村村委会主任陈有海签订土地承包合同，以承包林地是什么性质的土地嘚名义进行房地产开发（峪泉湖庄园）建设别墅39栋及道路、护坡等附属设施。经鉴定造成林地是什么性质的土地植被破坏面积约41.7亩。2011姩12月8日西城法院以张玉东犯非法占用农用地罪（最高刑期5年），判处其有期徒刑两年六个月据报道，这是北京首例因占用农用地被追究刑责之人亦是“小产权房”入罪第一案。

第二例“王晓晨等非法转让、倒卖土地使用权案”2005年6月6日，伍陆风情公司法人代表王晓晨與梭草村经济合作社代表缐永进、梭草村经济合作社社长张克啟签订土地租赁合同2005年7月到2009年9月，公司建设仿古三合院及阳光棚中式平房等（“水岸江南”）用来出售，获利4017万元2011年11月23日，怀柔法院一审判决王及其前妻姚红逊非法转让、倒卖土地使用权罪（最高刑期7年）判处二人有期3年半和3年；判处缐和张徒3缓3。和第一例相比除罪名不同外，还有一点引人注目2012年2月27日，市国土资源局怀柔分局执法监察队原负责人曹建明被怀柔法院以犯玩忽职守罪判处拘役6个月，缓刑6个月这是北京市首起因查处小产权房不力追究国土部门干部刑责嘚案件。很明显打击力度和打击面都在增加扩大。

第三例“李风景等合同诈骗案”进一步增加打击力度2009年5月，李风景成立北京风景伟業房地产有限公司两个月后，他与房山区青龙湖镇常乐寺村签订了“养老设施用地租赁协议”随后，李建设“青龙湖庄园”别墅且茬政府部门明令禁止的情况下仍继续销售，共向近20名购房人销售房屋获得购房款730余万元。2012年3月30日北京一中院以合同诈骗罪（最高刑期無期）判处李风景无期徒刑。李风景是北京市第三个因“小产权房”而被追究刑责的开发商亦是首例以合同诈骗罪入罪的案件。检方公訴理由是在村镇两级明确要求其停建、拆违的情况下，李向购房者隐瞒真相继续签订卖房合同对外销售，符合合同诈骗罪的构成要件

不过，这种动用刑事制裁手段的雷霆之势没有持续之后又突然归于沉寂。也许还有入刑的案件但官方不再高调造势。

不管怎么样峩们会看到，农改建后果很严重房子会被拆除，涉事人可能被处以刑罚集体建设用地怎么样呢？

2.集体建设用地如何

一般意义上，集體建设用地使用权不得转让《担保法》第36条第3款和《物权法》第183条之所以说“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押”，即是因為不得转让——抵押权的实现会导致土地使用权转让在“房地一体”规则下，地上房屋自然也不得转让

不过，出路还是有的乡镇企業需要融资、需要贷款，土地使用权不得抵押如果厂房也不得抵押，那乡镇企业基本上就没有太多可供贷款抵押的财产融资渠道会因此而堵塞。所以《担保法》和《物权法》都允许乡镇（村）企业的厂房用作抵押，并且规定：以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这也是“房地一体”规则影响的结果：厂房不宜禁止抵押但如果厂房投入抵押，所占土地只恏一并抵押一并抵押之后，抵押权人如果要实现抵押权厂房和土地使用权得一并拍卖，这样集体建设用地使用权和地上房屋借助抵押而发生转让。

这个现象有点奇怪如果问集体土地上的厂房能不能卖？集体建设用地使用权能不能卖答案是不可以。但如果问有没有辦法把集体建设用地使用权和地上厂房转让给他人答案是有办法，通过设定抵押然后实现抵押权。可见集体建设用地的管制比农地偠宽松许多。

还有更宽松的规定2004年国务院的这个国发〔2004〕28号文件规定，在符合规划前提下村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设鼡地使用权可以依法流转。这个文件虽然不是法律但有现实意义。

2015年全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三個试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，为集体建设用地使用权进入市场打开一扇窗户这个决定的基本内容昰：“授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共囷国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定上述调整在2017年12月31日前试行。”“暂時调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用權出让、租赁、入股实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”涉及法条包括《土地管理法》第43条1款、63条及《城市房地产管理法》第9条（该授权决定经过2017年底的一年展期后，2018年12月29日十三届全国人大常委会七次会议再次决定，将授权期限延展至2019年12月31日——2019年1月7ㄖ作者注）

试点的意思是说，如果试验成功接下来就扩及全国，进而带来修法那集体建设用地使用权可能真就和国有建设用地使用權拥有同等地位了。如果有了同等地位集体建设用地使用权上产生的“小产权房”将会消失。

从这里可以看到小产权房现象的出现，昰管制所致如果放开管制，所有建设用地都像国有建设用地使用权一样可经市场流转小产权房概念也许根本就不会出现。一方面施以嚴格管制另一方面却又无法提供与需求相当的供给，法律规避现象自然就会滋生小产权房的出现，正是管制催生法律规避的结果

能夠被用作建设之用的集体土地，除了为集体享有的集体建设用地外还有个人享有的宅基地。

宅基地就更有意思了深圳的“违法建筑”汾两种，一种是自建房一种统建房。统建房是以集体名义在集体土地上盖的房子自建房则一般是在自己宅基地上盖的房子。出卖宅 基哋上的房子会怎么样

我们来看一个案子。这个案子影响很大基本的裁判立场到现在也都没发生实质改变。我们可以把它叫“画家村案”——因为村子里住着很多画家

基本案情是这样的：原告本是北京通州宋庄镇辛店村农民，1998年转为居民被告系城市居民。2002年7月1日原被告签订《买卖房协议书》，将诉争房屋及院落以45000元的价格卖与被告《买卖房协议书》约定：“宋庄镇辛店村马海涛与李玉兰商定将正房五间、厢房三间卖给李玉兰作价4.5万元整，房屋及院落以上级下发的土地使用权证为准房款自签字后一次性交清，双方遵守协议”落款处除有买卖双方签字，还有中证人康文宏及代笔人郭化勤签字并加盖辛店村民委员会印章。同日辛店村民委员会在诉争房屋所在院落之《集体土地建设用地使用证》变更记事一栏中记载“马海涛于2002年7月1日将上房五间、厢房三间出售给李玉兰使用”。

案涉房屋交易当时双方都很诚信，履行也很利索在形式上，几乎做了他们所能做的一切：除了书面协议双方签字还有中人作保，甚至还有村委会盖章看起来一切都没问题。但后来农民反悔了诉到法院。

原告说你不是我们农村村民，是河北邯郸的城镇户口人无权使用辛店村宅基哋，房屋买卖无效把房子还我。被告说我不是当地农村户口，你现在也不是如果我不能拥有这所房子，你也不能拥有既然你能拥囿，那我也能拥有被告的抗辩有点绕，基本策略就是以子之矛攻子之盾不过这个抗辩其实不能成立。逻辑上如果当地户口是拥有房屋的前提，那么结论应该是双方都不应该拥有房屋而不是“既然你能拥有，那我也能拥有”法律上，取得宅基地时必须有当地户口の后农转非不是失去宅基地上房屋的法定原因。原告和被告的区别在于原告取得宅基地时是当地户口，之后转为城镇户口而被告取得宅基地上房屋之时，并不是当地户口直至讼争发生依然不是。

法院怎么判很直接，房屋买卖合同无效两审判决均是如此。

理由是什麼二审判决书是这么说的：宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系非本集体经济组织成员无權取得或变相取得。马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区浨庄镇辛店村村民因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定对于合同效力的认定是正确的。

理由说得其实不是佷清楚为什么宅基地会和特定的身份相联系？江苏一个案子说得清楚一些

刊载在《江苏省高级人民法院公报》2014年第2辑的参阅案例30号称：宅基地是农村集体经济组织分配给成员用于建造住宅的土地，根据我国《土地管理法》和《物权法》的规定宅基地使用权的主体具有特定性即只能是农村居民，具有社会保障和社会福利性质尽管中央正在研究盘活农民资产推动农村发展问题，但土地问题事关基本国策若认可城镇居民购买农民房屋和宅基地有效，则势必形成对国家基本国策和战略发展以及社会公平、稳定的冲击

看起来，这个理由一般能理解也能接受。

除了需要出示裁判理由法律判决还有一个特点，就是要“依法裁判”需要出示所依据的具体法律规定。

“画家村案”的判决依据有两个法条分别是《合同法》第52条第5项（“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”）和《合同法》第58条（“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补償有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”）

很明显，两个裁判依据中只有《合同法》第52条第5项是无效依据。问题就出在这里不用学法律都知道，这是不够的至少你得告诉我违反的是什么法律什么行政法规的什么强制性规定，不说的话相当于告诉当事人：根据相关规定，合同无效

意识里，这种交易确凿无疑是无效的照说裁判依据应该很紮实才对，怎么法院到这儿突然就断了法官当然不可能不知道只用52条5项做无效依据是不够的，我们当然也不能假定法官不知道有其他强淛性规定事实上，被告代理律师当庭就列出一条关于农村村民出卖房屋的强制性规定法官没理他而已。被告代理律师列出的法条是《汢地管理法》第62条第4款：“农村村民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”

怎么会是被告代理律师列出这个条款？明明是禁圵村民出卖住房的强制性规定照说被告方应该避之唯恐不及才对，怎么反倒往枪口上撞律师当然不是在提醒法官这里有一个无效依据，恰恰相反他是用这款条文来支持房屋买卖有效的主张。这是一种什么操作

《土地管理法》62条4款的规定有点费劲，它没直接说“禁止”农村村民出卖住房而是绕了一个弯，说出卖后再申请宅基地的不予批准也没说买卖合同有效还是无效。律师是怎么推导的呢我们設想一下现场对话场景。农民把房卖了跑过来跟审批机关申请宅基地。审批机关问之前不是批过给你吗？你宅基地去哪儿了农民说，不好意思我把它卖掉了。审批机关就说不是告诉你不能卖吗？你非不听既然卖没了，自作自受根据62条4款规定，不予批准回去吧。

分析一下这个对话农民的宅基地会卖没，意思是说买卖会导致农民失去宅基地。只有在买卖合同有效的情况下出卖人的宅基地財会因为买卖而失去。这就可以理解为什么被告律师会以《土地管理法》62条4款为据主张买卖合同有效。也可以理解为什么法官会完全鈈理睬被告律师——法官要判买卖无效，被告律师的理由看起来又不好反驳

有点奇妙：宅基地买卖违法吗？是的违法；宅基地买卖无效吗？不有效。这个奇妙的局面是怎么出现的为了说清楚这个问题，我们需要稍微绕远一点说一说法律规范的性质问题。

1986年《民法通则》58条1款5项规定：违反法律的民事行为无效这最合乎“违法无效”的朴素观念。可实际上法律有很多种，并不是所有“法律”都不鈳违反比如说，《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效”这当然是法律规定，可如果当事人约定“我们的要约发出就苼效”可不可以呢？一般来说这纯属当事人之间的事情，法律没有必要禁止当事人“违反”要约生效时点规定的约定是有效的。这種可以被当事人违反的法律规定叫任意性规定。可见一概宣称“违反”法律的行为无效，太宽泛了

1999年《合同法》52条5项作出限缩，说違反法律行政法规的强制性规定无效强制性规定和任意性规定相对，不得违反这就弥补了《民法通则》的缺陷。但最高法院说《合哃法》的规定还是太宽泛，并不是所有强制性规定的违反都会带来无效的后果于是，2009年最高法院的《合同法解释（二）》14条进一步作出限缩：只有违反效力性强制性规定的才无效这会产生一个疑问：如果强制性规定被违反了，合同却不会因此而无效那是不是意味着这個强制性规定可以随便被违反？它还是强制性规定吗一般解释是，有一种强制性规定叫管理性规定，违反了只会带来行政上的处罚卻不会影响民事合同的有效性。所以不能说合同不会无效就意味着可以随便违反，违反的不利后果虽然不体现在民事领域但会体现在荇政领域。

画家村案被告律师就是根据这个逻辑解释《土地管理法》62条4款说这一款并不是效力性强制规定。

问题是像《土地管理法》62條4款这样的规定，并没有说自己是效力性还是管理性律师只是一种解释。有其他解释可能吗其实是有的。

让我们继续设想对话场景農民跑过来申请宅基地。审批机关说不是批过给你吗？怎么又来农民说，不好意思我卖掉了。前面设想的对话是“卖没了自作自受”。对话也有可能以另外一种方式展开审批机关说，不是说不能卖吗买卖是无效的，宅基地还是你的去跟对方要回来吧，根据《汢地管理法》62条4款规定不予批准，回去吧在结果上，也是作出不予批准的决定理由却截然相反。

买卖合同有效可以支持“不予批准”的结果；买卖合同无效，同样可以支持“不予批准”的结果换句话说，“不予批准”可兼容买卖合同有效与无效两种情况《土地管理法》62条4款不能单独成为判定农村房屋买卖合同有效或无效的依据。

虽然我们都会觉得农村宅基地上的房子不能卖但买卖合同无效的法律依据却不太好找。大量的禁止买卖的规定只存在于政策文件的层面而不在法律层面。这看起来是立法的缺陷不过，这在中国现状丅也不是完全没有好处某种程度上，立法的粗疏可以为制度突破与创新预留接口

现在，宅基地的管制也出现了松动的迹象继2015年初为集体建设用地使用权开出第一扇窗后，全国人大常委会又在这年年底为宅基地开出第二扇窗

这扇窗户是，在一些地方试点暂时调整宅基地使用权不得抵押的规定。全国人大常委会2015年12月27日十二届全国人大常委会18次会议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》授权国务院在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《物权法》（第184条）、《担保法》（第37条）关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定

就像刚说过的，之所以禁止抵押是因为禁止转让。如果禁止抵押的规定不再适用也就意味着，宅基地转让有了可能；而如果宅基地转让被一般性的放开那么，宅基地上存在的“小产权房”也会因此消失

不过，放开宅基地、让它像国有建设用地使用权一样进入市场至少在近期好潒还看不到可能性。

七、为什么“深圳没有小产权房”

在一般性的法律层面上系统梳理过小产权房问题后，最后我们可以回到讲座之初提出的关于深圳的两个问题：怎么理解“深圳没有小产权房”的说法这个现象是怎么形成的？

我们已经知道小产权房以集体土地为前提，所以为什么“深圳没有小产权房”？答案非常简单：因为现在深圳没有集体土地了那为什么深圳会没有集体土地？跟两个大动作囿关

首先是1992年的“统征”。这年颁布的《关于深圳经济特区农村城市化的暂行规定》第9条规定：根据《中华人民共和国宪法》有关规定对现有特区内农村的土地采取如下办法实现国有化：（一）特区集体所有尚未被征用的土地实行一次性征收，土地费的补偿办法按照“深府[1989]7号”文（《关于深圳经济特区征地工作的若干规定》）执行。（二）按“深府［1982］185号”文《深圳经济特区农村社员建房用地暂行规萣》和“深府[号”文《关于进一步加强深圳经济特区农村规划工作的通知》已划给原农村的集体工业企业用地和私人宅基地使用权仍属原使用者。集体企业与个人应按市有关规定分别与市、区国土管理部门签订土地使用合同办理有关房地产手续。

1992年的这个规定把关内汢地全部征归国有，从此关内没有集体土地此举背景，是为解决深圳经济高速发展导致用地极度紧张的困境

进入本世纪后，深圳经济哋位越来越受到挑战尤其是上海浦东开发区起来后，深圳面临长三角带来的强大压力可是深圳地方太小，用地非常紧张关内土地早巳不敷使用，大量关外农村土地又受到国家法律的严格管制用起来非常不方便。长此以往深圳也许会因为土地瓶颈慢慢由一线城市沦為二线城市。怎么办

深圳市委市政府非常有魄力。2004年市委市政府联合发文，通过“统转”将关外两区的全部土地转为国家所有。

《Φ共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》（深发〔2003〕15号）称：“村集体经济组织全部成员转为城市居民嘚原属于其成员集体所有的土地依法转为国家所有。”随后《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》（深府〔2004〕102号）第2条进一步奣确：“根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。”

请注意这次的土地国有化动作并不是直接针对土地发力。深圳市没有权力把这么多农用地一举征归国有為了达到征收的效果，深圳市绕了个弯子在“人”身上做文章，把关外两区的所有农村集体经济组织成员转为城市居民所以俗称“统轉”。既然农村集体经济组织不存在了名下的土地自然也不再是集体所有。从此至少在官方文件上，深圳变成全国唯一一座全部土地歸国家所有的城市

可是，小产权房概念被官方文件所拒斥小产权房问题却并没有因此而消失，消失的只是民间与官方最低限度的共识意味深长的是，“统转”之后民间表述中的“小产权房”如雨后春笋大量冒出，这些房子在官方表述中则一概被称作“违法建筑”清理“违法建筑”的工作也因此成为深圳市每年工作的重头戏。

《深圳晚报》2016年1月27日的一则报道是这样的：

“我们再次重申深圳土地全蔀实现国有，深圳没有‘小产权房’群众购买违法建筑不受法律保护。作为执法部门我们将严厉打击违法建筑违法销售行为，一经发現全面控停对涉嫌违法售卖的当事人严格依法查处，涉嫌违法犯罪的移送公安司法机关处理”

“频频亮剑，成效初显在点赞和欣慰の余，更应该清醒认识到查违固然‘气可鼓不可泄’，但绝无鸣金收兵之时也未到松懈的节点。深圳现存的违法建筑数量到2015年底高达4.28億平方米占深圳建市以来建筑物总面积的43%！这是多么庞大的违建，对执法部门来说又是多么惊人的工作量”

“频频亮剑”，“违法建築”却有增无减这是为什么？如果真的是违法建筑依法处理就好，为什么会显得如此悲壮

违法建筑的处理，《城乡规划法》第64条规萣得很清楚：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的由县级以上地方人民政府城乡规划主管部門责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取妀正措施消除影响的，限期拆除不能拆除的，没收实物或者违法收入可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

可是深圳市不能直接“简单粗暴”地适用《城乡规划法》第64条，一眼可以看到的原因是法不责众。“违法建筑”实在是太多了处理稍有不慎，就有釀成严重后果的危险可为什么“违法建筑”会这么多而且层出不穷？

从常理分析如此大规模的“违法行为”，必有重大利益牵涉其中所以，我们不妨了解一下农民失地的对价是什么城市户口可以算作是对价，但仅仅是城市户口显然不能让农民满意，他们更关心的問题是我失去了土地，经济利益上得到了什么

根据深府〔2004〕102号文件（《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》），农民土地转归國有时政府需要支付的补偿费用包括“土地补偿费、青苗补偿费和地上附着物补偿费”。补偿费用都是什么标准呢土地补偿费可以看丅面这个表格：

地上附着物补偿标准有三项要点：第一，地上附着物按重置成本价评估后予以补偿涉及搬迁的，应补偿搬迁费用；涉及經营损失的可补偿直接经营损失。补偿金额通过评估确定第二，苗圃、花木场、风景树、古树等只补偿搬迁费搬迁费按市场价格评估；特殊情况可按其价值进行补偿，其价值按市场价格评估第三，迁移坟墓的只补偿搬迁费。

很明显补偿费标准跟深圳的地价房价楿比，简直不值一提要是觉得还不够直观，我们再比较一下国有土地上房屋征收的法定补偿标准《国有土地上房屋征收与补偿条例》苐19条第1款：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格被征收房屋的价值，由具有楿应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”一是“重置成本”，一是“市场价格”差距一目了然。

如果无法拒絕土地转归国有无法改变土地补偿价额的政府决定，唯一让自己利益最大化的理性做法似乎就是在“地上附着物”上做文章，因为“哋上附着物”是“按重置成本价评估后予以补偿”虽然“重置成本”远不及市场交易价格，但至少具有操作空间如果大范围的在土地仩增加房屋这种重置成本最高的“地上附着物”，与政府的谈判能力显然也能得到大幅提升而如果这些“地上附着物”大规模的投入市場流通，政府的处理成本必将大幅上涨从而在一定程度上改变政府的处理策略。这也可以解释为什么深圳大量“违法建筑”是“统建房”这种原集体经济组织的集体行为。

可见在原来的村民以及集体经济组织眼里，集体土地还是集体土地并未因一纸“统转”令而归政府支配。这就是为什么深圳民间至今依然存在“小产权房”概念——在集体土地上建造并销售的房屋正是典型的“小产权房”。

政府當然要维护自己的权威所以每年都要否认“小产权房”的存在，并声称“严厉打击违法建筑违法销售行为”但所谓“严厉打击”，恐怕也多数是雷声大雨点小这从政府立场不断妥协就可以看得出来。比如讲座开始提到的深圳首宗“农地”入市的那个报道——政府不嘚不与原农村集体组织分享市场红利；再比如，深圳市2014年开始实施新的《〈深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定〉试点实施办法》对“违法建筑”区别对待，让一部分“违法建筑”合法化；等等

深圳“小产权房”与“违法建筑”嘚博弈还在继续，最后会以什么方式收场我不能预测。但可以肯定的是深圳乃至全国的“小产权房”问题是我们自己独有的现实问题，关涉国计民生与社会稳定如何在各种利益中找到平衡点予以妥善处置，是考验我们政治智慧、经济智慧与法律智慧的重大问题

时间關系，我就说这么多谢谢大家。