原标题：论经济犯罪刑事责任的竝法模式

论经济犯罪刑事责任的立法模式

华东政法大学教授、博士生导师杨兴培

经济犯罪是中国当下社会最为大量、甚为严重、常有争议嘚一类犯罪经济犯罪具有现代行政犯的所有特征。所以经济犯罪必定具有明显的二次性违法行为的表现特征，经济刑法就应当成为经濟犯罪第二次违法行为的规范形式因此，经济犯罪刑事责任的规范形式和立法设计应当要有与此相适应的刑事立法模式经济犯罪有典型的经济犯罪与非典型的经济犯罪两种不同的表现类型。对此经济犯罪的刑事立法模式也应该分门别类采取多元化的模式。典型的经济犯罪应当采取附随式的刑事立法模式以满足刑事司法实践适应惩治经济犯罪的适时性、针对性和灵活性的需要。非典型的经济犯罪则可采取制定单独的《经济犯罪法》即使经济形势和非典型的经济犯罪发生某些变动，也与《刑法典》不发生直接的关联以保持其基本的穩定性。

经济犯罪 自然犯 行政犯 刑事立法模式

附随式立法模式 经济犯罪法

经济犯罪是中国当下社会最为大量、甚为严重、常有争议的一类犯罪说其最为大量，除了在刑事立法的章典中经济犯罪的罪名数量最多，而且在刑事司法实践中经济犯罪的发案率也是最高；说其甚为严重，现在的经济犯罪数额涉及几千万、几个亿、十几亿的案件比比皆是甚至几十亿、几百亿的大案要案也时有听闻，严重地扰乱囷破坏了国家的经济秩序和社会的正常秩序；说其常有争议是因为有些经济犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪在刑法理论上和司法实践中常瑺伴有激烈的争议。最近最高人民法院亲自下令再审广东佛山的顾雏军案、河北衡水的张友中案、江苏南京的许荣华案其本身表明了这些案件的罪与非罪认定的复杂性和反复性。而所有这些问题或多或少与我国刑法对经济犯罪的立法制度和立法技术有着一定的关联性

在Φ国，刑事立法作为一个宏大叙事曾经强烈拨动着无数刑法学子的心弦这是因为中国的刑事立法是在新中国政权建立三十多年后仓促进荇的，这一历史的缺憾形成了一个巨大的理论旋涡让无数的刑法学子有了一个大展身手的空间。然而随着两次大规模的刑法制定、修订活动过后大规模的刑事立法动议已经明显退潮，刑法进入了一个不断进行补充修改的趋势状态中；而刑法学研究似乎也已进入了一个不斷形而下的状态有时刑事司法实践中一、二个热点案例也会使无数的刑法学子竞折腰。

也许从人类的社会发展史来看可能先有犯罪而後有刑法；但是从人类社会的法制史来看，肯定是先有刑法而后又犯罪；倘若以“器物——制度——文化”[1]的文明发展路径来检视我国的刑事立法活动的发展进程和基本状况经济犯罪及其刑事责任的制定其科学合理与否，在某种程度上也会制约着经济犯罪的认定和刑事责任的追究法律不过是一个时代社会生活的写照，尽管法律的反映于社会而言总会有一定的滞后性但社会的发展、变化又总是要顽强地反映在法律之中。浮生恰如冰底水日夜东流人不知。一个人是如此其实一个国家、一个社会有时也是如此。所以当一个社会在悄悄地發生着发展、变化的时候法律也必须有所反映。国务院前总理温家宝曾说过：“一个民族要有一些关注天空的人他们才有希望；一个囻族只是关心脚下的事情，那是没有未来的”[2]我国的刑事立法特别是经济犯罪的刑事立法仍然处在需要观念更新、制度检视、文化培植嘚初级阶段。这是因为即使在刑法不断进行补充修改过程中我们应当看到也已经看到，其中涉及经济犯罪所占的比重最大对其进行的補充、修改的内容最为明显。所以如何加强经济犯罪的刑事立法研究，依然是我国刑事立法中的一个重要任务

一、高度一统还是分散獨立：

经济犯罪刑事立法的回顾与反思

刑事立法模式，是指刑事立法者对于刑法所规定的犯罪内容通过什么样的结构体系加以表现的存在形式刑事立法关涉到国家的治国安邦，关涉到社会的平安稳定关涉到公民的生杀予夺，所以刑法是一个国家长治久安的治国神器、护國公器[3]保持刑法典章的稳定性是刑事立法的一个基本追求，例如一部法国《刑法典》从1810年制定后直到1994年才进行大规模的修订可为体现其稳定性之楷模。但是经济犯罪又有其自身的发生、发展和变异的规律性它往往会随着社会的发展、变化而发生着迅速的发展、变化。洳何保持刑法典章的稳定性与经济犯罪刑事立法的适时性是整个刑事立法不可忽视的一个重要问题

往事并不如烟。自97刑法大规模修订以來刑法已经又进行了十多次补充修改，还有三个专门性刑事决定其中对经济犯罪的补充修改最为明显而引人瞩目。一个国家、一个时玳和一个社会的刑事立法和刑事立法内容总是与这个国家、这个时代和这个社会的基本状况和经济发展相适应的。在市场经济条件下商品经济、价值规律、市场因素都是一个社会中最为活跃的因素。马克思曾经说过：“商人来到了这个世界他应是这个世界发生变革的起点。”[4]经济犯罪的刑事立法和经济犯罪的立法模式是否具有特殊性关键在于这个国家、这个时代和这个社会的经济活动是否具有固定嘚模式，从而使得有关经济犯罪的刑事立法和立法模式可以一劳永逸在我国，还处于由高度集中的计划经济模式转向到市场经济模式的初始阶段和发展过程中很多观念还模糊不清、很多制度还不很健全、一些工商行政执法活动的运行模式还经常性的出现变化。特别是茬我国政治因素对市场经济的影响依然是、甚至是一个不可言传只能意会的重要原由。经济犯罪作为第二次违法行为的表现形式在对其進行刑法规制之前，要先制定和完善一些前置性的其他部门法律如果说刑法是违法行为的第二次规范形式，那么犯罪必定具有第二次违法的表现特征在这方面，经济犯罪表现的更为突出因此，围绕着经济犯罪的刑事立法往往是跟经济活动、经济法基础重点背诵规和經济违法行为联系在一起的，而具有合理性的经济犯罪刑事立法模式反过来可以更好地规范和服务于刑事司法实践

回顾和检视到目前为圵的我国有关经济犯罪的刑事立法模式，我们可以看到曾出现过多形式、多层次多体系的立法现象。

（一）法典式的刑事立法模式

这里所指的法典式刑事立法模式并非是指单独的法典式规定模式，而是指它融合于整个刑法典之中的立法模式它集中体现在1979年我国第一部刑法典分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中，条文从第116条开始到第130条止共15条。这种粗糙的、法典式的、“宜粗不宜细”的立法模式茬高度集中的计划经济时代，反而给了刑事司法实践伸屈自如的操作空间一个投机倒把罪就可以“包治”众多的经济犯罪。但随着商品經济、市场经济时代的到来使得原有的刑法规定一下子显现出捉襟见肘的滞后性。于是为了适应整个社会经济形势发生剧烈变化的需要单行式的经济犯罪刑事立法模式就应运而生了。

（二）单行式的刑事立法模式

经济犯罪单行式的刑事立法模式是相对于法典式刑事立法模式而言的一种存在形式所谓单行式刑事立法模式是指独立于刑法典之外的，专门针对某一类经济犯罪所规定的、具有独立的罪刑内容嘚单独制定颁行的刑法规范形式单行式刑事立法模式有其自身的某些特点和优点：

单行式刑事立法模式表明刑事立法者根据经济犯罪形勢的发生、发展、变化的需要，可以随时、适时和及时地进行制定颁布例如最早的经济犯罪的补充修改规定——1982年3月8日的《关于严惩严偅破坏经济的罪犯的决定》。这种随时性、适时性和及时性总是与当时的经济形势与经济活动的违法犯罪现象有着密切的联系。只要形勢需要国家立法机关就可以随时通过补充修改的立法模式加以制定颁布。在我国全国人大常委会每两个月就召开一次会议。由全国人夶常委会来制定有关经济犯罪的单行式刑事法规在时间上能够保证适时性和及时性的实现。

刑法是国家的基本大法它十分强调自身的穩定性，它的制定有着一整套严格的法定程序在我国，刑法的制定权属于全国人民代表大会而全国人大会议一年才召开一次，与全国囚大常委会二个月一次不可同日而语、相提并论同时一国的刑法一般也不能轻易全面修订，这是当今世界各国刑事立法的通例因此，當经济犯罪发生了较大的变化时通过制定单行式的刑事立法模式而不去触动整个刑事法典，不但是一种比较合理适宜的立法选择而且顯得灵活简便，针对性强可以大大节省立法机关的立法成本。

由于刑法是一个国家的基本大法它是针对一个国家、一个社会的整体犯罪状况制定的，具有稳定性、体系性和全局性的特点但这一特质导致刑法无法随着某一类特定犯罪的具体发展而随时变化，不能再对症丅药而经济因素总是整个社会生活中最为活跃的因素，而当一个社会既缺乏外在的制度规范又没有内在的道德规训，追求金银财产、富贵享乐会成为一个时代和社会中绝大多数社会成员不二的终极价值目标时经济犯罪就会成为这个社会中最容易产生、最活跃多发的犯罪形式。这样通过单行式的经济犯罪刑事立法模式，就可以在刑法典基本内容仍然有效不变的前提下补充、修改和替代刑法典中的某┅部分内容。在这方面以往有关走私罪、假冒注册商标罪、生产、销售伪劣商品犯罪的相关规定颇能说明单行式刑事立法在这方面的积極作用。

在至今为止颁布的二十三个单行式刑事法规、十个刑法修正案以及三个刑事决定中超半数都涉及到了对经济犯罪的规制问题。盡管这些单行式刑事立法在惩治经济犯罪方面曾发挥了重要作用，但大量的涉及经济犯罪的单行式刑事法规的产生和存在也造成了我國整个经济犯罪立法模式的杂乱现象。

（三）附随式的刑事立法模式

经济犯罪附随式的刑事立法模式是指立法机关在刑事法典之外的部門法规中设立刑法规范的模式，主要有原则性规定[5]和比照性规定两种模式[6]这种模式很容易受到刑法本身条文变化的制约，遇到适用难题尽管为了弥补1979年第一次刑事立法存在的诸多不足和遗憾，1997年对刑法进行了全面修订原刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪修改为破坏社会主义市场经济秩序罪，条文从原来的15条增加到92条并将涉及到的原先有关市场经济犯罪的12个补充规定（除贪污贿赂犯罪之外）几乎全部纳入到市场经济犯罪一章中，并根据市场经济发展的要求取消了投机倒把罪，对需要规定的犯罪行为通过分解后作出具体的罪洺规定，同时又增加了一些新的犯罪[7]但这次刑法修订，特别是刑法修订以后的十多个刑法修正案的出台并没有消除经济犯罪刑事立法模式的多头现象。上述所提及的我国经济犯罪的多形式、多层次多体系的多种刑事立法模式依然存在。

当前眼下一个范冰冰的“逃税艏罚免刑”的案件在中国社会引起了轩然大波，其中有关这种经济犯罪刑事立法模式的利弊得失也一览无遗全面地呈现在了国人前面成叻人们议论经济犯罪的将以何种刑事责任追究和何种立法模式才是比较科学合理的一大话题。在我们看来经济犯罪的刑事立法和立法模式與整个经济活动罪错违法行为紧密联系在一起的这是因为在经济违法行为和经济犯罪行为之间并没有一条天然的鸿沟，即使有的话有時一块小小的木板横亘于其上也能自由来往，有的是人为划定的“界限”这一界限会随着经济形势的发展、变化而发展、变化的，是随著立法者的意志变化而变化的如何认识经济犯罪不过是经济违法行为的第二次违法表现形式，因而经济犯罪的刑事立法不过是经济违法荇为的第二次规范形式经济犯罪的刑事责任不过是经济违法行为前置性法律责任的一种提升。这些问题都提醒着我们对于经济犯罪的刑倳立法模式的思考研究必须首先回到如何认识经济犯罪的法律属性，如何认识到经济犯罪的表现特征如何认识经济犯罪刑事立法的随時性、适时性和针对性的规律性等基本原理上来。

二、自然犯与“法定犯”：

经济犯罪的重新解读与重构

从宏观上来看经济犯罪当然也昰刑事犯罪的一个组成部分；但从微观来说，经济犯罪毕竟有其自身的发生、发展和变异的规律性所以在当下一般的刑事法学的理论叙倳中，经济犯罪往往是与国事犯罪、军事犯罪、普通的刑事犯罪相对应、相区别而言的简而言之，经济犯罪与传统的自然犯罪既有某种夲质上的不同规定性又有现象上的不同表现性。

（一）自然犯与法定法的滥觞与发展

自从意大利刑事犯罪学家加罗法洛第一次从犯罪学嘚角度提出了自然犯与法定犯的概念以后对后世的刑事法学研究带来了很大的影响作用。加罗法洛在他的代表作《犯罪学》一书中提出洎然犯与法定犯的范畴指出“自然犯就是对怜悯和正直这两种基本情感的侵害, 而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行為”。[8] 加罗法洛的这种犯罪分类方法是从刑事犯罪学的角度出发的但又是从犯罪社会学的层度来认识犯罪的基本属性的。也许这种划分過于简单了点这是因为在现代社会日常生活中，各种生活内容和生活现象日益复杂多变人们的价值观念也在不断发生变迁，所谓的自嘫犯和法定犯的界限不会是固定不变的两者经常会出现交叉与互变。而当现代世界各国大多国家的刑事立法开始奉行罪刑法定主义原则嘚条件下自然犯实际上只有被法律明文规定的情况下才能成为犯罪。所以在刑法规范意义上来说自然犯也是法定犯，自然犯与法定犯嘚界限实际上已不存在了

但是加氏所提出的自然犯与法定犯这对范畴依然深刻影响着犯罪学、社会学的研究，反过来这多少也影响着刑倳规范法学的研究和刑事立法的进程毕竟所谓的自然犯侵害的是人类社会千百年所形成的人伦常理和道德习俗。而这些人伦常理和道德習俗支撑着人类社会不断向着文明的高度进行演进的历史进程它并不会受到不断发生的周而复始的改朝换代的太多太大的影响。朝朝代玳有杀人、放火、强奸、抢劫、盗窃等等侵害人伦道德的恶行为所以朝朝代代对此都认定为是犯罪。几千年的传统文化所蕴含的人伦常悝和道德赓续是中华文明乃至于世界文明之所以能绵延不断一个不可忽视的缘因有文化学者指出：在人类的社会发展史上，“所谓‘文奣’是指人类借助科学、技术等手段来改造客观世界；通过法律、道德等制度来协调群体关系；借助宗教、艺术等形式来调节自身情感，从而最大限度地满足基本需要、实现全面发展所达到的程度……因此文明是一元的，是以人类基本需求和全面发展的满足程度为共同呎度的”[9]从这个层面来看，自然犯是对整个人类道德赓续的侵害和对社会文明价值的损害而法定犯罪则主要是对一个国家、一个时代對社会管理规则的违反和侵害，它有时跟人类社会的人伦常理和道德价值没有必然的联系比例早先违反国家规定进行粮食、布料、日用笁业用品的转手倒卖；又如当下行为人一不小心喝多了一点酒盲目轻信自以为没事而驾车上路被查处；再如违法银行法规有关法规非法吸收公众存款的犯罪等等。就自然犯而言刑事立法强调的是它内在的“自体恶”；而对于法定犯来说，刑事立法强调的是它外在的“人定惡”、“法定恶”和“禁止恶”所以有美国学者也认为，刑罚是基于社会管理的功利需求而设置[10]与道德无关。

（二）法定犯转向行政犯的法学意义

由于受现代刑事立法奉行罪刑法定主义原则的制约法定犯的名称受到了理论的质疑。但是“循名责实”所谓法定犯的这類行为依然存在，人们对它的价值评价和规范评价依然没有根本性的变化佛家有语：心随境转，念由心生法律本为人心所涉，也为人惢所解更为人所执行；但首先是为人心所设。比如在中国社会实行计划经济时代通过刑法的规定，任何违反国家制定计划的行为都有鈳能是犯罪一个投机倒把罪就涵摄了许多甚至是只能意味不能言传的犯罪底蕴。然而时代变了“人心一变”，投机倒把就不是犯罪了连罪名都烟消云散了（其中有个别的具有社会危害性的行为分解后，被刑事立法作为新的具体犯罪规定在修订后的新刑法之中这里不莋赘言了）。而过去相当长的一段时间内可以看作是社会主义集体协作精神体现的未经许可冒用、应用他人商标、专利、著作权的行为現在被规定为犯罪了。所以就这种所谓法定犯而论它强调的是“人定恶”、“法定恶”、国家以行政法的规范形式的“禁止恶”。规定這种犯罪的刑法规范往往与其他前置性的法律部门相连接又相分野这种犯罪相对于一个国家和社会来说，是根据社会自身管理、秩序控淛和发展经济的需要随时制定的这种犯罪完全是建立在其他前置性法律规范基础之上的，犯罪的认定是在其他前置性法律规范对违法行為的认定之后才形成产生的由此我们完全可以对这种传统犯罪学上意义上所命名的“法定犯”转化命名为行政犯，就更能符合这一类犯罪在刑法立法上“实事求是”、“名至实归”的规范意义

其实，自从加氏提出自然犯和法定犯概念以后刑事法学界对“法定犯”进行妀造的努力一直进行着。从“自然犯和法定犯”到“刑事犯与警察犯”再到“刑事犯与行政犯”有些学者在运用上述范畴进行分析和交鋶时已经加以区分。德国刑法习惯使用“刑事犯与行政犯”我国刑法学界也有学者认为法定犯等同于行政犯[11]，有学者进一步指出：站在刑法学的立场在罪刑法定原则已经成为统辖刑法的原则的背景下，我们理应站在范畴演变的理论角度和刑法变革的现实场景中区分法定犯和行政犯的概念并建立自然犯与行政犯的范畴。[12]

中国是一个行政管理系统极其强大的国家一切社会事务都可以纳入到行政管理的涵攝之内。经济活动在我国是国家工商行政管理的主要内容经济违法行为实际上就是指违反了国家工商行政管理法规的经济行为。尽管在囻法和经济法基础重点背诵的学理研究中一直有着经济法基础重点背诵到底属于民法范畴还属于行政法范畴的争论，抑或它是一类可以命名为独立的“经济法基础重点背诵”的法根据中国传统的“指事定名”的哲学观念，关键看其行为本身的表现是发生在国家工商行政管理的特定领域还是发生在民间社会的日常生活领域中从这一意义上说，经济法基础重点背诵本质上属于工商行政管理法但是行政法叒是一个庞大的法律体系，违反行政管理法规的经济活动与其他违反行政管理法规的社会活动违法行为之间的区别就在于行为人主观上昰否具有直接的追求经济利益的心理活动和客观上是否实施了违反具有经济管理内容的工商行政法规。比如前面讲到的醉酒驾车就是违反叻交通管理法规的行政犯这种违法行为直接损害交通安全的社会秩序；再比如说涉及侵犯公民个人信息方面违法犯罪行为的行政犯，就昰侵害了国家对于公民个人信息保护方面的制度安排从这一意义上说，经济违法行为进而是经济犯罪就是违反了经济管理法规的行政犯经济犯罪是在近现代商品经济高度发达，市场经济深入发展国家管理日益严密后才成为一大犯罪类型，是伴随着现代经济制度的建立囷完善而进入刑法学的研究视野因而，经济犯罪具备了传统的自然性犯罪所不具有的行政犯属性和经济性因素前者意味着经济犯罪涉忣众多行政性法律规范和刑事法规范之间的衔接和配合，后者意味着经济制度和经济结构的变革都会引发经济犯罪的不同反映和态势[13]

从法定犯到行政犯的转变，蕴含着一种人类社会发展过程中的一种的需要和无奈但从刑事法学的科学合理的发展进程来看，既是合理的叒是必然的，进而具有了刑事法律上的规范意义

（三）作为行政犯的经济犯罪具有不断增多的趋势

由于自然犯主要侵害了人类社会共同嘚人伦常理和传统的道德赓续，它在人类社会的文明进程中一直起着破坏的作用，即使没有前置性法律的提示（应该说有时自然犯的前置性法律规范和表现特征不怎么十分显眼）它的社会危害性特征表现的十分明显，其社会危害性也是十分严重的所以朝朝代代都视为嚴重的刑事犯罪。在中国这个传统刑法文化十分浓厚的社会里以在中国传统的宗法专制、中央集权时代起着承上启下、并对中国周边四域发生重大影响作用的《唐律》为例，尽管这是一部刑民不分、诸法合体的宗法专制时代的典型法典甚至主要是刑法典，其中就规定了伍百多条严刑峻法的犯罪条款尽管在实际的司法实践中，依然要根据唐太宗李世民所确定“一准乎礼”的刑事立法指导思想作为“出礼叺刑”的出入准则这也是整个中国宗法专制时期“礼之所去，刑之所取失礼则入刑，相为表里者也”刑文化的体现但其中所规定的囿违于人类社会基本人伦常理的杀人、放火、强奸、抢劫、盗窃之类的犯罪可谓一应俱全，不但被唐朝以后的各朝各代所继承而且这些傳统的自然犯至今依然是现代刑法的主要自然犯形式。这表明人类社会文明一元化的进程不可逆转随着人类社会文明的渐序进步，刑事竝法上自然犯的设定空间日益饱和可以说，自然犯的犯罪品种和罪名在过去相当长的一段时间内呈现出由鹅行鸭步的增长态势到由于饱囷而逐渐停止进而逐渐发展到现在具有了需要做“减法”的必要性和可能性，比如一些无被害人的犯罪、一些涉及到性事方面的犯罪等等在如何看待自然性犯罪是人类社会发展进程中必然伴随的现象时，意大利犯罪学家菲利曾提出了著名的犯罪饱和理论：“即每一个社會都有其应有的犯罪这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的”[14]如果说对于自然犯来说，其刑事立法的空间基本上已经饱和现有犯罪的品种和罪名基本上已经周延，那么对于经济犯罪来说恰恰是相反的由于工业革命的兴起，在自然科学领域各种新兴的领域不断被拓展，商品经济的发达新兴市场的开发，加上有的地方、有的时候、有的社会成员噵德意识淡化甚至堕落使得有些人唯利是图，很多新生的经济性违法罪错行为就会像雨后春笋般的冒出来正如马克思在《资本论》中引用邓宁的话说到：“一有适当的利润，资本就胆大起来如果有10％的利润，它就保证到处被使用；有20％的利润它就活跃起来；有50％的利润，它就铤而走险；有100％的利润它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行甚至冒绞首的危险。”[15]因此没有良好嘚社会环境和缺乏必要的制度约束，经济犯罪有时急剧的增长不足为奇经济犯罪这一呈现出不断增长的趋势，意味着经济犯罪还有广泛嘚活动空间将需要被填补那么作为经济犯罪的刑事立法就得“与时俱进”，不断地拓展经济犯罪向外延伸的空间进而经济犯罪的刑事竝法需要做的是“加法”。前文所揭示的我国经济犯罪刑事立法的变迁过程不断增设的罪名已经充分说明了这一点：即在市场经济发展过程中特别是像我国处于经济体制的转轨过程中，经济犯罪的增长和猖獗是一种必然现象幻想通过刑法的严刑峻法就会使得经济犯罪急劇下降乃至于被消灭是不现实的。

我们通过自然犯与行政犯的此消彼长的相互关系认识这两类具有不同法律属性和不同表现特征的犯罪の间的区别，努力去建构一个具有稳定性的主要针对自然犯的刑事法典与适应经济犯罪多发、易变特点的专门性针对经济犯罪的刑事立法模式既是必要性也是可能的。具体而言刑法典专门规定典型的自然性犯罪，使之成为具有稳定性的刑事法典垂范久远；而作为行政犯的经济犯罪则采取通过具有针对性的能与经济犯罪相适应的专门独特的刑事立法模式。

三、经济犯罪二次性违法行为的证成

作为行政犯嘚经济犯罪有其自身的显著特征即经济犯罪具备了传统的自然性犯罪所不具有的行政犯属性和经济性因素，这就决定了经济犯罪行为必萣首先违反了相关的具有经济内容的工商行政管理法规从而具有明显的二次性违法特征。

（一）经济犯罪二次性违法特征的基本原理

“忝下熙熙皆为利来；天下攘攘，皆为利往”[16]传统的荣誉性幻想已经破灭，我们正生活在一个过分讲究财富积累、刻意追求物欲享受的經济社会中经济生活与我们一切行为密切相关，于是追求经济利益的最大化就成了人们从事经济活动的出发点和归宿点本来是君子爱財，应当取之有道然而在中国当前以及今后相当长的一段时间内，外部没有有效的制度规范内在没有必要的道德规训，经济犯罪将是峩国社会生活和刑事司法实践中存在的主要犯罪现象

毋庸讳言，现代国家对一个社会的管理、控制应当主要依赖于民法、经济法基础重點背诵和行政法梅因在《古代法》一书中指出：一个国家的文明程度高低，看它的民法和刑法的比例就能知道大凡半开化的国家，民法少而刑法多进化的国家，民法多而刑法少[17]此言甚重，但此言也甚是法国资产阶级启蒙思想家卢梭也曾说过：刑法在根本上与其说昰一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁法[18]因此，在一个国家的法律体系中民法、经济法基础重点背诵和行政法作为国家法律体系中的主力部队，像铁路管理一样各管一段分兵把守着社会的各个关隘。刑法在这个法律体系中应当属于战略预备队它以最强大嘚强制力量、最严厉的暴力手段保障着其他法律规范的得以实施，不到万不得已的时候不能轻易出手。所以现代刑法在国家的法律体系中应当处于保障法的地位，属于国家管理社会、控制社会的最后一道防线“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接動用刑法只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法”[19]

Φ国社会自古就有着将“礼之所去、刑之所取”的“出礼入刑”的观念奉为圭臬的法制传承，“失礼则入刑相为表里”。[20]这样的观念下“礼乐”是刑罚的先导，违反“礼乐”既是刑罚的前提也是刑罚的归宿，“刑也者始于兵而终于礼者也。”[21]“德礼为政教之本刑罰为政教之用”。[22]尽管中国社会发展至今“礼乐”也即传统道德的地位已不似先前那么重要，但是伦理、道德作为比较平和的手段对社會的安抚作用仍然是刑罚所无法企及的“出礼而入刑”并不会与当代的刑罚自省、内敛、节俭等价值观念发生更本性的冲突。

中国古代嘚“出乎礼而入于刑”的刑事立法思想延续到今天，通过观念的转换就可以演变为“出乎他法而入于刑法”的刑事立法原则，即刑事法律规范应当从平缓的前置性法律规范当中递增而来对犯罪和刑罚的设定有一个尽可能先显平和、轻重缓急拾级而上的阶梯通道。中国古代“出乎礼而入于刑”的立法观念与现代法治社会对特定行为的犯罪化机制——先设立前置性法律对社会进行全面的管控以此作为第┅道法网进行过滤，然后再设置刑事法律作为国家法律体系一个兜底的战略预备队以此作为第二道法网进行堵截——即“出乎他法而入於刑法”的立法原则依然是如出一辙的。于是作为行政犯的经济犯罪，必定首先违反前置性的经济行政管理法规从而具有了二次性的違法特征。这是因为我国市场经济体制尚不完善不足以应对不断涌现的新的经济关系，从而出现许多越轨和失范的行为一方面人之于錢财，就像鱼之于池水传统的贪婪性的财产犯罪居高不下；而另一方面随着新兴的各种经济生活内容的增加，各种大量的新型经济违法現象和经济违法手段也会不断出现所以，如果我们的刑事立法不将一些具有严重社会危害性的经济违法行为确定为犯罪就必然会放纵導致这些经济违法行为进一步泛滥，其结果必然会破坏正常的市场经济秩序我国刑事立法的主要任务是将这些具有严重社会危害性的违法、失范行为予以犯罪化。但是如果我们操之过急，如果能够用民法、行政法加以管控的行为没有通过民法、行政法的第一道防线进荇有效过滤，对众多的经济违法行为、经济失范行为不加选择过多的纳入到刑事法律中来，也会伤及一些具有创造性因素的新生事物這样，尽可能把一些经济违法行为、经济失范行为通过前置性的法律加以处置也是立法者必须要优先考虑的

尽管现代经济学界普遍掘弃叻完全自由的市场经济理论，承认了国家干预的必要性和正当性但这种干预必须是合理的、适宜的。在一个成熟的市场经济制度下对囚们经济生活的干预基本上是通过民事手段和行政手段加以进行的，因此刑事立法对经济生活干预的调整手段只能是不得已而为之的手段换言之，只有当民事法、行政法调整手段无法达到目的时我们才发挥刑事法的保障作用。所以构成经济犯罪的行为，必须是既触犯叻相应的经济、行政管理等部门法律法规又要违反刑法的明文规定。也就是说在确定刑法对经济活动的干预程度、干预范围和干预对象時不能无所依托，要以某种经济行为已经严重违反了特定的前置性法律为前提刑法不能在缺乏前置性法律的违法性规定和超越已有的湔置性法律责任的条件下就“盲目介入、提前介入、拔高介入”。从发展经济、搞活市场的角度来看刑法尽可能保持“懒惰性”是刑法洎省、内敛、节俭的需要和反映。人们应当要知道刑法作为一种极端的暴力性法规每增加一个条文、每设定一个新罪，就意味着对市场經济多增设了一个禁区刑法设置的禁区越多，刑法介入力度越强刑法管控的范围越宽，就意味着人们的自由度越低就越会压制人们嘚创造力，就越会使市场经济丧失活力这就要求我们对待各种经济违法行为、经济失范行为，首先要完善各种前置性法律规范尽可能嘚将各种违规违法的市场行为，通过前置的经济手段、行政手段加以调整减少刑法运用的机会和成本，将预防的防线推至经济违法行为尽量将其扼杀在引发严重后果之前，保证刑法手段在整个市场治理体系中处于最后的、而且是迫不得已时才使用的一种辅助手段[23]

（二）经济犯罪二次性违法原理的基本效用

虽然刑法具有保障法的性质，但是在我国由于经济犯罪刑事立法变动之快，也反映出这样一种现狀：我们频繁进行刑事立法打击经济违法越轨行为时，有一点过于倚重刑事法律使得刑法有集万千“宠爱”于一身的荣耀，也担当着滅火“消防队”的职责由于作为行政犯的经济犯罪是对人造的、派生的社会秩序和生活秩序的违反，这种行为对社会利益所造成的危害囷对人们利益的损害并不为社会普通民众直接感知、即时感知和普遍感知的比如非法吸收公众存款的犯罪、诸多假冒商标、假冒专利、侵犯著作权之类的犯罪，一般社会成员是无法感知的与自然犯相比，具有经济内容的行政犯其道德非难性比较低社会危害性程度也比較难以把握，用社会危害性理论难以解释经济违法行为犯罪化的原因因此我们不得不需要回到犯罪的本质上去寻找将其入罪的依据。

对於经济犯罪来说如果缺少前置性法律的调整和拦截，任何经济违法行为、经济失范行为就会像一个不守规矩的足球运动员会在没有守門员的赛场上横冲直撞一样，轻而易举地便能进入到刑法的禁区因此在犯罪的二次性违法性理论的视域下，与刑事法律自身的完备相比经济领域的前置性法律的完备显得更为重要。正像菲利曾所说的：“关于预防犯罪措施的改革哪怕进步一点也比出版一部完整的刑法典的效力要高上一百倍。”

经济犯罪的刑事立法本应该是对经济性行政前置性立法的亦步亦趋刑事立法者在制定经济犯罪时，更应注意經济犯罪与前置性法律的衔接对于没有前置性法律规制的行为，不能急忙着手设定某种经济犯罪的罪名和刑事责任而将其直接纳入到刑法领域如果人们对某种经济违法行为、经济失范行为还没有进行必要的社会管理和前置性法律的拦截、过滤和鉴定，就被冠以犯罪的名義而加以刑事惩罚是有违于合理性和责难性更会反映出国家管理社会的未能尽责甚至无能。因此如果某一经济违法行为、经济失范行为ゑ需法律调整的应当由相关部门首先进行前置性法律的制定或修订，根据前置性法律的执法效果再着手刑法的制定或修订[25]

刑法虽然是┅个独立的法律部门，但并非自给自足需要从其他法律部门中汲取前置性规定来充实自己的需要。[26]在这方面我们已经有着很多的教训仳如著名的“帅英保险诈骗案”；[27]王力军非法经营案；[28]还有前文所提到的广东佛山的顾雏军案、河北衡水的张友中案、江苏南京的许荣华案。其实“帅英骗保案”、“王立军非法经营案”背后不仅仅是保险市场、粮食流通市场上可能产生的连锁反应因为这些案件完全可以通过保险法、民事法、行政法的规定加以解决的，一旦提高到刑法的高度加以处理陡生风波，而从司法机关来说一旦碰上这类刑民交叉的疑难案件，往往会派上精兵强将各部门协同“作战”，甚至还要延请各路专家学者进行会诊所耗的人力、物力、精力、财力和时間非一般普通案件可比拟的[29]。

（三）犯罪二次性违法原理

对经济犯罪刑事立法的反作用

通过上述对经济犯罪二次性违法特征基本原理和基夲效用的揭示对于经济犯罪，刑事立法明确把前置性法律与刑事法律紧密地联系起来以后设定经济犯罪和刑事责任是其基本的技术要求这样，无论是对经济活动的管理规则放到刑法之中如现行刑法的走私罪的规定；还是将刑事规制置于经济法基础重点背诵之中，如前述的附随性经济犯罪刑事立法模式特别是原修订之前的《会计法》都能够起到特别的提示、警告作用。有了这样的立法机制及时落实箌司法实践，就可以也应该先注重对前置性法律的分析与评价一种经济违法行为能否构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了经济性嘚前置性法律才能进入到刑法的领域之中进而才可以评价为触犯了刑法的规定。进而言之经济犯罪的法律根据首先在于前置性法律中設定的违法性，经济犯罪刑事违法性的前提也在于前置性经济法基础重点背诵律的违法性如果在前置性经济法基础重点背诵律上无法得絀违法性的结论，刑法就不应该启动；如果仅仅违反了前置性的经济法基础重点背诵律但没有超越前置性经济法基础重点背诵律所设置嘚法律责任藩篱，依然没有刑法的用武之地

四、 经济犯罪的典型性与非典型性的分析

通过对自然犯与行政犯的重新解读和重构，给了我們一新的视角去理解和完善这两种不同类型犯罪形式所应当需要建立的刑事责任结构体系由于经济犯罪就是行政犯，其必然有着二次性嘚违法表现特征从宽泛的层面而言，自然犯也是具有二次性的违法特征但从国家行政管理层面来说，自然犯没有行政犯来得那么明显突出当我们仔细分析研究经济犯罪的运行规律，在市场经济体制下经济活动总是最活跃的规律告诉我们，经济犯罪在整个社会的犯罪活动中也是最活跃的最活跃的犯罪又总是具有最常变的表现形式。要想将最活跃的、最具有“变数因素”的市场经济犯罪规定在大一统嘚、力求稳定的而需要保持不能常变的刑法典之中理想虽然美好，但已经过去的立法实践告诉我们“现实”常常会来“捣乱”而很难莋到的。所以经济犯罪的刑事立法应当要有别于一般的自然犯罪于是也就有了将经济犯罪从传统的刑事法典独立出来的必要性。因时设想因情设规，因势设制制定出相对独立于刑法典的经济犯罪与刑事责任来，是势所必然的

然而在当前的社会生活中，经济犯罪本身吔是一类具体犯罪众多的集合性犯罪其内部也有不同类别表现。而且我们还应当看到社会是发展的，经济活动也是不断产生、发展和變化的由于经济发展的迅捷性以及难以预测性，经济犯罪作为经济发展过程中的一个副产品也会呈现出“与时俱进”的特征，势必会隨着经济运行态势的变化、国家经济政策的改变以至于前置性法律规范的修订和废除而发生变化可以这么说，经济犯罪是整个犯罪中变數最大的一类犯罪经济犯罪由于是和经济利益紧密相关，而经济利益又和财产性利益交织在一起所以在进行经济犯罪的刑事立法时，必须先厘清经济犯罪与传统财产性犯罪的区别同时经济性犯罪内部具有的不同类别的表现，也要求我们将经济犯罪划分为典型的经济犯罪和非典型的经济犯罪以此在制定经济犯罪的过程中做到有所分门别类，各有针对性以最大限度实现经济犯罪刑事立法的最大效用。

（一）经济犯罪与财产犯罪的趋同关系与异味分野

在现实的社会生活中经济性的犯罪与财产刑的犯罪在实现金钱为内容的涉财性行为时，具有相当的一致性这样在我们讨论经济犯罪的刑事立法时，首先要界定经济犯罪的性质和范围并以此与财产性犯罪有效的区别开来。然而从法律上要作出这样的界定是有一定难度的因为从一般的意义上说，经济犯罪不外乎是行为人以攫取经济利益为目的实施刑法所禁止的行为。然而在现实生活中，人们的行为多多少少都会伴有经济利益的成分贩卖毒品、买卖枪支弹药、组织引诱卖淫者也是为叻获取一定的经济利益才铤而走险的。所以可以这样说，行为人实施经济犯罪是为了增加其财产利益行为人实施财产性犯罪，不过就昰为了经济利益更何况在法律上，经济犯罪本身还不是一个严格的法律概念1982年3月8日，全国人大常委会制定颁布了《关于严惩严重破坏經济的罪犯的决定》在中国刑法的理论上和实践中才正式开始出现经济犯罪的名词。但何为经济犯罪刑事法学领域一向有广义和狭义の分，至今莫衷一是一般来说，广义的经济犯罪包括了所有涉及经济利益内容的犯罪甚至把具有财产利益为内容的犯罪也看成是广义經济犯罪的一个组成部分。狭义的经济犯罪概念仅仅把破坏市场经济秩序的犯罪看成是经济犯罪但我们认为最起码从刑法的层面而言，經济性犯罪与财产性犯罪毕竟有着法理意义上和刑法规范上的区别

1、 看两者是否属于近现代工商业社会的犯罪产物？

财产性犯罪是一种佷古老的犯罪所以很多犯罪都有着悠久的历史，如抢劫、盗窃、诈骗历经多少时代，其基本内没有发生多大的变化；而经济犯罪一般來说是随着现代商品经济的一种刑法专有名词。有别于传统的抢劫、盗窃、诈骗等财产性犯罪经济犯罪是伴随着现代各类金融、经济淛度的建立、发展和完善而进入刑事立法的规制领域，并由此设立了一定的禁区违反经济领域法律法规的不法行为发展到一定程度就将觸犯刑法，从而成为刑法上的经济犯罪所以在传统的刑法典章中朝朝代代都是固定不变的即使具有经济内容的财产性犯罪，不能纳入到紟天的经济犯罪的范畴之中

2、 看两者有无明确、明显的前置性行政法规的提示性关照、威慑性警示、过滤型拦截？

在我国对经济犯罪盡管有多种理解，但是其最明显的一个特征就是违反前置性的工商行政管理法规为构成犯罪的必要前提所以违反前置性的工商行政管理法规是研究经济犯罪和进行经济犯罪刑事立法的一个必要起点，这同样就意味着一个经济违法行为是否构成犯罪要以前置性的工商行政管理法规为前提基础。这与传统的财产性犯罪仅仅通过人伦常理和道德习俗也能够轻易作出判断也即对传统的财产性犯罪的评价判断，具有刑法规范意义上的相对独立性而不像经济犯罪本身并不具有法律规范意义上的独立性，经济犯罪的评价与认定应当来源于刑法前置性工商行政管理规范

3、看两者犯罪行为是否发生在经济活动的动态运行过程中？

有学者指出：“经济犯罪”之“经济”至少可以从以下彡个方面加以理解：首先“经济犯罪”之“经济”代表“经济利益”。经济犯罪的目的或动机往往出于获取非法的经济利益或影响合法嘚经济利益从而与非经济性的侵害人身权利、扰乱社会秩序的犯罪相去甚远。其次“经济犯罪”之“经济”代表着经济领域，从而与政治领域、军事领域或一般生活领域相去甚远第三，“经济犯罪” 之“经济”代表着“经济秩序”经济犯罪通常利用非法手段干扰或破坏了经济活动的正常运转，从而在给具体的生产者、消费者造成损害的同时也危害到国家对经济活动的管理秩序[30]这种理解也将营利性嘚经济犯罪与即使具有谋利性刑事犯罪特别是传统的财产犯罪有效地区别开来。刑事立法过程中财产性犯罪一般以财产的静态占有状态莋为刑法的保护利益，所以财产性犯罪一般主观要件中设定行为人以非法占有为目的从而获得处于静止状态中他人固有的存量财物。而經济犯罪一般以非法牟利为目的行为人获得的经济利益主要通过对经济活动正常运行秩序的破坏，以致从中获得增量的经济利益所以經济犯罪只是到了现代市场经济阶段才有可能成为一种比较普遍的犯罪现象。即使经济犯罪也会涉及到财产性利益这种财产性利益是在動态过程中产生，是一种“动态的财产利益”

（二）典型的经济犯罪与非典型的经济犯罪

即使在经济犯罪中，我们还应当根据经济犯罪洎身的稳定性和变异性可以将经济犯罪划分为典型的经济犯罪和非典型的经济犯罪，它们对于刑事立法来说具有不同的立法意义。

所謂典型的经济犯罪主要是指与传统的自然犯罪相去甚远，其反道德、反伦理的属性较浅其能成为犯罪，主要是基于国家对社会经济秩序的管控和对社会经济活动的管理需要而作出的禁止性规定如非法经营罪、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪等等。同样由于國家出于宏观需要的考虑诸如虚假出资、抽逃出资的犯罪就会发生罪与非罪的变化，偷税逃税的刑事立法就会特别作出“首罚免刑”的規定所有这些经济犯罪的构成，都必须以相关经济行政法的规范作为依据正所谓“皮之不存，毛将焉附”这些经济犯罪与它的前置性行政法规是形影不离的，同时这些经济犯罪也会经常随着前置性行政法规的发展、变化而发展、变化的

所谓非典型的经济犯罪，主要昰指介于典型性经济犯罪与传统财产性犯罪之间的具有财产性利益内容的经济犯罪它具有一定的反道德伦理的属性，但它又是存在于经濟活动的动态运行过程中如生产、销售伪劣产品的犯罪，有关走私的犯罪、涉及到货币方面的犯罪等等这种经济犯罪其行为方式基本巳经定型化了。尽管他们也有前置性的行政管理法规为基础但是这种前置性行政法规一般来说都是比较稳定的，这种经济犯罪的认定憑着传统的伦理道德也可以做出大概的评价判断。虽然这种犯罪的经济特性依然是比较明显的但他们与传统的财产性犯罪还是有着明显區别。这种经济犯罪并非没有前置性行政管理法规的存在不过主要是作为一种参考性依据加以考虑的。

应当要指出我们在刑法理论上將经济犯罪划分成典型与非典型的类别并不是绝对的，一成不变的层出不穷的经济违法行为以及由此导致的经济犯罪刑事立法的变化恰恏可以证明典型性经济犯罪的敏感多变。

这样我们可以大概的划定经济犯罪的范围由于市场经济秩序的全方位多层次性，经济犯罪的分類也具备不同的标准有人提出若以是否明确保护超个人利益为标准分为三类，也有人提出以国民经济部门基础作为划分标准分为五类標准不同，结论也自然不同[31]更有学者以经济犯罪所涉及的领域或者所侵害的对象而言，从人与自然、人与物和人与人的相互关系中将經济犯罪分为三类。[32]上述对经济犯罪虽有不同的界定但大致为我们进行经济犯罪刑事责任的刑事立法模式提供了一个可能涉及的范围。

伍、 经济犯罪刑事立法模式的优选和完善

通过对经济犯罪所具有行政犯法律属性的确认通过对经济犯罪必定具有二次违法特征的必然性囷必要性的证实、通过对经济犯罪本身具有的典型形式与非典型形式的分类，我们就可以进一步探讨经济犯罪刑事立法应然的选择模式

（一）对以往经济犯罪刑事立法模式的反思与评价

可以说，今天经济犯罪的刑事立法模式主要还是法典式为主的刑事立法模式这种立法模式是在刑法典中设立某一经济犯罪独立的罪名罪状和法定刑，但是与刑法前置性的行政法规范有相互脱节的现象彼此不能关照，由此必然产生顾此失彼、技术应用上缺乏有效衔接前置性行政法规的参照性提示、威慑性警示、过滤型拦截等等同时由于前置性行政法规对經济违法行为禁止性规定繁多，刑法典为了将某种具体的经济违法行为明确化、具体化有时往往会在刑法典中引入前置性行政法规的条攵，从而造成了刑法典的拖沓、臃肿和累赘例如刑法第一百五十四条特殊形式的走私普通货物、物品罪，再比如第二百一十九条侵犯商業秘密罪的规定都有大量重复性地引入前置性法律法规的规定内容，给刑法典造成了不必要的臃肿和膨胀

从上述刑法规定中可以看出，这些规定本身就是前置性法规的基本内容不断重复规定，浪费太多的立法资源其实即使法典式刑事立法模式有种种优势，但仍然无法克服在中国社会急剧转型过程中经济犯罪不断产生与惩治之间内在的矛盾冲突高度一统的经济犯罪法典式刑事立法在新型的经济犯罪媔前总是捉襟见肘、难以一劳永逸。日本学者穗积陈重谈到法典式立法模式涉及之范围时认为：“法典之范围当便宜画定。非必一切法律悉（数）编入一法典之中。如民法法典中画其关于商事者，别为商法；刑法法典中画其关于军人犯罪者，别为海陆军刑法此其朂著者也。”[33]此言甚是此言诚哉！

经济犯罪单行式的刑事立法模式应该说有其很多的优点，在惩治经济犯罪方面起到了十分重要的积極作用，比如适时性、灵活性、有针对性但在我国新刑法修订之后基本不复存在，估计今后也很难专门采用这种补充修改的立法模式朂起码自新刑法修订以来已经多年没有采用了。即使今后再用这种模式的话一个罪或一类罪就是一个法规，过多的经济犯罪单行式刑倳法规多元化的产生和存在，也会造成整个刑法规范的杂乱现象会损害和削弱刑法的一统性和稳定性。

经济犯罪附随式的刑事立法模式應该说有它诸多的优越之处只是现有的附随式刑事立法没有很好地发挥它的优越性，比如前置性行政法规的禁止性规定即使情节严重夲身也没有直接规定罪名罪状和法定刑，提示性规定也没有指明违反其适用的具体刑法规范而一般的刑法规范又没有该处罚的严重经济違法行为明确表明其规制的行为是哪一种具体的禁止性行为，由此造成前置性法律与继起的刑法规范之间缺乏有效衔接和罪刑之间的对应性但是只要我们对这一经济犯罪的立法模式进行必要的改造，发挥其长处遏制其短处，是能够作为较好的经济犯罪刑事立法模式加以罙入采用的

（二）高度一体化与分散多元化的利弊思考

高度一元化一直是我国刑事立法追求的一种立法模式和价值目标，这里有着明显嘚、历史悠久的“路径依赖”原因最初修订97刑法的立法者期待产出一部稳定的法典[34]， 谁曾料想世事难预新刑法修订以后的十多个修正案、三个刑事决定，意味着高度大一统的格局已经被打破刑法以后还将有新的补充修正案规定的出台。真是理想很丰满但现实常常来搗乱。

高度一元化也许是好事容易保证刑法的稳定性，但是它必须有很多必要的前提条件作冷静思考，由于中国社会目前依然处在激烮的社会解构与重构过程之中很多的制度设定还在论证之中，很多的观念还在形成之中很多的行为模式还在发展变化之中，因此刑法莋为第二次违法规范形式的产物它的完善定型，还有赖于首先制定和完善一些前置性的法律为刑法的制定提供基础[35]刑法的有效执行，吔还赖于前置性法律的有效执行即使这样，我们仍然无法否认经济犯罪的复杂性变异性和因一定的政治、经济和社会因素的变动而产苼对经济犯罪本身的影响作用。如果我们今天已经无法实现刑事立法高度的一体化、法典化那么考虑到经济犯罪本身的多元化表现形式，对附随式刑事立法模式就不得不需要加以重新考虑

（三）经济犯罪刑事立法模式

综观我国在刑法全面修订之前和修订之后有关破坏经濟秩序犯罪的刑事立法模式，很早就有人做过专门的思考研究理论上也一直存在着多元的立法模式建议。[36]但经济犯罪刑事责任的立法模式是一个常说常新的问题刑法理论的思考研究就是要不断反复提出和证明某种理论观点的真伪得失，为刑事立法者提供多元的理论参考其实关于经济犯罪的刑事立法莫事，当今世界市场经济比较发达的国家也在积极地研究和尝试。在国外也有类似的三种立法模式第┅种是将经济犯罪一并规定在刑法典中，这在大陆法系的刑事立法中较为常见；第二种是将经济犯罪与传统的刑事犯罪分立于不同法典中如德国有诸多专门针对经济犯罪的法规与传统的刑法典并存。第三种是将经济犯罪分散规定在不同的经济行政法律中这在英美法系和夶陆法系的国家里都有存在，而且带有一定的普遍性

他山之石，可以攻玉但刑事立法还是一个国家视自己的国情随时而动、随势而动、随情而动的国家活动。那么我国经济犯罪的刑事立法将何去何从我们认为，应当从经济犯罪的本质特征和法律属性出发应当以经济犯罪必定具有二次违法特征的必然性和必要性表现作为设置经济犯罪的技术要求，结合我国市场经济尚处于转型期、各种经济违法行为、經济失范行为不断涌现的实际情况以有利于维持整个刑法典的稳定性和照顾到经济犯罪立法的及时性、有效性和有针对性为基本原则，哃时考虑到刑事立法规定要有利于司法操作的适应性和便捷性我们认为，采取单独制定经济犯罪法和分散附随式的刑事立法模式为必要嘚刑事选择和完善追求

1、为了维护刑法典整体稳定性的需要

自古以来，重视刑法的相对稳定性一直是中外刑事立法所追求的目的。刑法作为国家的基本大法稳定性是其基本的一个表现。从某种意义上说没有刑法的稳定性，就没有刑法的权威性刑法朝令夕改，严重影响民众对法律的信赖使得法律缺乏预测可能性，社会成员无法根据法律来选择自己的行为最终只能造成民众自由的萎靡，而这与社會发展的趋势与要求是格格不入的所以，除非刑法出现了大规模明显滞后于社会现实生活除非到了迫不得已之时，不轻言修改刑法鈈同于传统危害公共秩序、公共风俗和公共安全的犯罪表现形式的固定性，市场经济犯罪时时挑战着刑法的稳定性因此，当经济犯罪从┅般的犯罪中、实际上也是从一般的刑法典中独立出来不管其如何发展变化，不管刑事立法对经济犯罪如何“以动制动”对于整个刑法典就不会发生直接的“牵一发而动全身”的影响，从而也就最大程度地保持了刑法典的稳定性

2、非典型的经济犯罪可以制订一部独立嘚《经济犯罪法》

非典型的经济犯罪，主要是指介于典型性经济犯罪与传统财产性犯罪之间的具有财产性利益为内容的经济犯罪它具有┅定的反道德伦理的属性，但它又是存在于经济活动的动态运行过程中如生产、销售伪劣产品的犯罪，有关走私的犯罪、涉及到货币方媔的犯罪甚至金融诈骗方面的犯罪等等。这种经济犯罪其行为方式基本已经定型化了尽管他们也有前置性的行政管理法规为基础，但昰这种前置性行政法规一般来说都是比较稳定的对这种经济犯罪的认定，凭着传统的伦理道德也可以做出大概的价值评价和规范判断泹这种犯罪的经济犯罪的属性依然比较明显的，他们与传统的财产性犯罪依然有着一定的明显区别这种经济犯罪的前置性行政管理法规並非没有，但可以作为一种参考依据加以考虑的因此，我国刑法学界早就有人提出制定单独的《经济犯罪法》（俗称经济刑法典）的主張[37]

3、典型的经济犯罪应当采取附随式的刑事立法模式

典型的经济犯罪，主要是指与传统的自然犯罪相去甚远其反道德、反伦理的属性較浅，其能成为犯罪主要是基于国家对社会经济秩序的管控和对社会经济活动的管理需要而作出的禁止规定，如非法经营罪、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、商标犯罪、著作权犯罪、偷税逃税犯罪等等在我国，哪一部经济法基础重点背诵规不都是经过多次反复修改而且以后还得要继续修改。这种前置性经济法基础重点背诵规的变动必然要带来经济犯罪刑事规范的变动更何况在很多的经濟行政规范中，立法者一般已经做出规定某一经济违法行为已被二次行政处罚，那么第三次违法行为就不需要严格按照原先设定的入罪標准这样将这种典型的经济犯罪刑事责任直接规定在前置性的经济法基础重点背诵规、行政法规中，就可以解决诸多前置性经济法基础偅点背诵规、行政法规和刑事法规之间因相互脱节而带来的种种弊端同样由于国家出于宏观需要的考虑，诸如虚假出资、抽逃出资的犯罪就会发生罪与非罪的变化偷税逃税的刑事立法还特别作出了“首罚免刑”的规定。所有这些经济犯罪的构成都必须以相关经济行政法的规定作为依据，正所谓“皮之不存毛将焉附”，这些经济行为的罪与非罪与它的前置性行政法规是形影不离的它们经常是随着前置性行政法规的发展、变化而发展、变化的。所以当这些经济违法罪错行为的法律责任在前置性法律中做到一体化的规定，司法实践在確定法律责任时一部法律就能够提供全景图式映像对照。

如果说原先众多的附随式刑事规范不但在刑法修订前大量存在而且在刑法修訂后被明确要“将一些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款”但实际仩仍然存在，而且在一些新的法规中继续出现在新刑法已明确规定罪刑法定基本原则之后，这种附随性刑事规范至多只有理论上的意义所以对其及时加以废止和不再继续规定，也无伤大雅但是一旦经过改造，将这些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有關条文追究刑事责任的规定直接改造成为具体的刑法规范规定在这些前置性的民事、经济、行政法律中，其应有的刑法价值功能和刑法規范功能就会以十倍百倍的效用体现出来我们何乐而不为呢？

在今天如果我们能够制定一部单独的《经济犯罪法》，一方面先维持现囿的经济犯罪格局但当今后某一部经济法基础重点背诵规、行政法规有可能进行补充修改，就通过附随式的刑事立法模式将与此相关嘚经济犯罪条款逐渐转移到前置性的经济法基础重点背诵规、行政法规中去，从而完成经济犯罪刑事责任立法模式的战略大转移

[1]梁启超缯言文明的发展时期大体经历三个阶段，一是器物文明二是制度文明，三是文化文明；“近五十年来中国人渐渐知道自己的不足了。……第一期先从器物上感觉不足；第二期，是从制度上感觉不足……第三期便是从文化根本上感觉不足……革命成功将近十年，所希朢的件件都落空渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整套的要拿旧心理运用新制度，决计不可能渐渐要求全人格的觉悟。”梁启超：《饮冰室合集（文集三十九）》，中华书局1989年版第43-45页。

[2]摘自2007年5月14日《光明日报》温家宝同志为庆祝同济大学百年校庆在同济大学建筑城规学院钟厅向师生们所作的即席演讲。

[3]杨兴培：《公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价》《法学》2011年第4期，第5页

[4]马克思：《资本论》第三卷，人民出版社1965年半第1019页“增补”。

[5]例如《会计法》第六章法律责任中有多条规定：“构成犯罪的依法追究刑事责任。”

[6]例如原修订前的《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的对直接责任人员比照（79）刑法第127条的规定縋究刑事责任。”

[7]杨兴培：《经济犯罪的刑事立法模式研》《政治与法律》2006年第2期，第34页

[8]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新譯中国大百科全书出版社1996年版，第44页

[9]陈炎：《文明与文化》，载《光明日报》2011年5月30日

[10]转引自邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版第46 页。

[11]参见马克昌：《比较刑法原理》武汉大学出版社2002年版，第89页??

[12]郑旭江：《经济违法犯罪法律责任立法一體化研究》，法律出版社2018年1月出版第56页。

[13]参见郑旭江：《经济违法犯罪法律责任立法一体化研究》法律出版社2018年1月出版，第19页

[14] [意]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》中国政法大学出版社1987年出版，第43页

[15]参见[英]托?约?邓宁：《工联和罢工》1860年伦敦版第35、36页。《马恩选集》第二卷第265页。

[16]司马迁：《史记·货殖列传》。

[17]转引自李锡鹤著：《民法哲学论稿》复旦大学出版社2009年12月出版，第592页

[18]【法】盧梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版第63页。

[19] [日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》有斐阁1972年，第47页转引自陈兴良：“刑法谦抑的价值蕴含”，载《现代法学》1996年第3期。

[20]《后汉书·陈宠传》。

[21]《辽史·刑法志》。

[22]《旧唐书·刑法志》。

[23]参见任燕珠：“论转型社会背景下金融犯罪刑罚观念的调整”载《中国刑事法杂志》2013年底3期，第50页

[24] [意]菲利：《犯罪社会学》， 郭建安译中国人民公安大学出版社1990年版，苐94页

[25]杨兴培编著：《犯罪的二次性违法理论与实践》，北京大学出版社2018年3月版，第172页

[26]杨兴培：《刑民交叉案件中‘先刑观念’的反思与批评》，《法治研究》2014年底9期第73页。

[27]案情参见何海宁：《难倒法官的骗保案——保险法说她改的27 万保险金刑法说她该坐10 年大牢》，《南方周末》2005年4月14日。

[28]内蒙古自治区的一个平时务农的农民王力军有时在附近地区利用自己的农用车收购玉米卖给当地粮管所，方便了当地的农民本来是一桩利人利己的好事，促进了农村产品的流通也是农村现状的正常现象，但被当地司法机关以非法经营罪判刑之所以定了非法经营罪，关键在于他违反了国家有关主管部门规定的有关必须办证伯法规此案经过媒体报道后，国家主管部门于2016年11月修改了这个规定最高法院也就此案发出了再审决定书，指出了此案的错误最终此案被宣告无罪。

[29]杨兴培：《刑民交叉案件中‘先刑观念’的反思与批评》《法治研究》2014年底9期，第70页

[30]参见陈兴良主编：《经济犯罪学》，中国社会科学出版社1990年版第13-14页。

[31]参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社 1999年版，第 151—154 页

[32]郑旭江：《经济违法犯罪法律责任立法一体化研究》，法律出版社2018年1朤出版第18页。

[33]转引自方潇：《“法典”意向变迁考——以中国语境为核心》载《比较法研究》2005年第2期。

[34]王汉斌：关于《中华人民共和國刑法（修订草案）的说明》——1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上的报告

[35]杨兴培：《公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价》《法学》2011年第4期，第5页

[36]杨兴培：《破坏市场经济秩序犯罪概论》，法律出版社、中央文献出版社2000年9月版第321頁。

[37]杨兴培：《破坏市场经济秩序犯罪概论》法律出版社、中央文献出版社2000年9月版，第330页

原载于《环球法律评论》2018年第六期