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农村房改后,房屋性质算什么房?
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大产权房。<
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违法信息举报邮箱：不动产权证上权利性质是房改房，用途是住宅，跟普通商品房一样吗(大连链家网)
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不动产权证上权利性质是房改房，用途是住宅，跟普通商品房一样吗
提问者：15*******63&
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您好，两者都是70年产权的国有住宅。区别是房改房进行买卖交易时，要缴纳1%的土地出让金。
大连普宅标准为：容积率在1.0以上；单套建筑面积168平方米以下；单套总价款300万元...
大连买卖二手房交易过程中，除了有住宅交易，当然还有非住宅的交易，但是二者的交易税费却大...
我们在判断房屋产权性质时，经常会遇到商品房、房改房（已购公房）、上市房改房、经济适用房...
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文章摘要：并非是行政许可,其基础是民事实体权利,属物权范畴,通过民事确权之诉完全可以解决. 我们同意第二种意见.对此问题,《物权法》虽未明确规定,但根据《物权法》的有关规定,可以确定的是人民法院在民事审判中可以直接确权.《物权法》第十七条规定……
辽源市中级人民法院&& 徐忠兴 一、关于商品房认购合同与定金的问题 出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购合同,就房屋买卖有关事宜进行初步确认,并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保,是当前商品房买卖的通常形式.由于现行法律、法规对认购合同问题没有具体规定,容易引发纠纷,需给予明确认定.我们认为,认购合同是独立的合同.认购合同是平等主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议,认购合同作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议,应属于商品房买卖合同的预约合同,即认购合同与商品房买卖合同是预合同与本合同的关系. 对当事人在签订认购合同时约定交付定金的,根据《担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定,该定金为立约定金.根据当事人的约定和法律关于定金的规定,因当事人一方违反认购合同约定,导致商品房买卖合同未能订立的,应按照定金罚则承担责任,即交付定金的当事人一方违约的,丧失取回定金的权利；收取定金的当事人一方违约的,应双倍返还对方当事人定金.如当事人双方均无违约行为,只是就有关条款协商不一致,或者因不可归责于当事人双方的事由,如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的,收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人.&&& 二、关于不动产确权诉讼与不动产权属登记的关系问题 由于发生侵占、错误登记,或是遗产分割不及时,遗产由继承人中的一方长期使用,当房屋拆迁或是出售时,为分割收益而发生纠纷中常出现的难题是,一旦有一方当事人取得了房产的产权证,其他当事人再主张权利时,对方以产权证进行对抗,认为是政府以行政行为对其权利给予了确认,如果要重新确权,先要通过行政诉讼撤销政府的产权证,否则就不得以民事诉讼直接主张确权诉讼.在审判实践中对此也有两种分歧意见,一种认为是要通过行政诉讼撤销产权证,再进行民事确权,因为产权确认是政府的行政行为；而另一种观点认为,不必通过行政诉讼撤销产权证,在民事审判中审查实体权利,直接确权,然后依据判决向政府登记部门申请产权变更登记即可,因为产权登记仅是一种依当事人申请进行的登记行为,并非是行政许可,其基础是民事实体权利,属物权范畴,通过民事确权之诉完全可以解决. 我们同意第二种意见.对此问题,《物权法》虽未明确规定,但根据《物权法》的有关规定,可以确定的是人民法院在民事审判中可以直接确权.《物权法》第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明.不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致；记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准.”据此,不动产权属证书仅是用以证明不动产物权的证据之一,其证明效力可以由法院依据民事诉讼程序予以推翻.《物权法》第二十八条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力.”从该条的反向理解来看,如果人民法院无权在民事诉讼中确认不动产物权,则《物权法》该条规定即无意义.《物权法》第三十三条规定:“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利.”该条并未明确“确认权利”的机关范围,但亦未禁止人民法院的确权权力. 基于上述,我们认为,针对已登记在一方当事人名下并已取得权属证书的不动产,另一方当事人就权属争议提起民事诉讼的,如该起诉符合《民事诉讼法》关于民事案件起诉条件的规定,应按民事案件审理,并就该权属争议作出裁判.&&& 三、建设工程施工合同的工程具体范围如何界定问题 建设工程施工合同在学理上属于承揽合同的一种,《合同法》亦规定对建设工程施工合同没有规定的部分,可适用承揽合同的规定.但建设工程施工合同的工程具体范围与承揽合同中的其他合同类型的承揽作业范围如何划分问题,法律或司法解释均没有明晰.实践中,一些挖泥、填土、运泥等纯属劳务合同范畴,而与建筑并没有直接本质关系的承揽合同,亦归结为建设工程施工合同予以立案.因建设工程施工合同的一个重要特点往往需要审查承包人的工程资质,而上述劳务行为的行为人通常没有资质,往往因合同无效而导致劳务付出主体的利益无法保护.实践中是否以需要颁发资质证的工程种类才可作为建设工程施工合同的范围？如对建设工程施工合同的工程具体范围不作明确界定的话,极易在建设工程施工合同的效力认定上存在困惑.我们认为,除合同目的实现需要特种资质外,建设工程施工合同的工程范围不宜扩大.&&& 四、关于建设工程价款优先受偿权的适用问题 《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.”该条确定的就是建设工程价款优先受偿权.为正确适用该条规定,最高人民法院于 日作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,从而构成了我国目前的建设工程价款优先受偿权法律制度.&&& （一）关于建设工程价款优先受偿权的权利性质问题 对此,自《合同法》颁布以来,存在争议.主导观点认为:建设工程价款优先受偿权为法定抵押权.梁慧星教授称:“合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权.”我们认为,建设工程价款优先受偿权应当是法定抵押权,其成立直接根据法律规定,不需当事人之间订立抵押合同及办理抵押权登记,且该权利优先于约定抵押权的行使,可对抗其他债权.简单地说,建设工程价款优先受偿权就是一种承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利,它的实现无须借助义务人的给付行为,且不仅可以对抗发包人,还可以对抗第三人,是一种支配权、绝对权,属于物权范畴中的抵押权.&&& （二）关于建设工程价款优先受偿权的适用条件问题&&& 1、主体方面 虽然法律及最高人民法院的司法解释对承包人的范围并未进行限制性的规定,但一般限定于工程造价范围内的建设工程施工承包人之间,不包括提供技术服务的工程监理单位和属于买卖合同关系的材料、设备供应商.其中,承包人应具有法定的相应建设工程施工承包资质. 关于分包人能否行使优先受偿权问题,目前存在争议.我们认为,分包人应有条件地享有优先受偿权.建设工程合同订立总承包合同后,再由总承包人订立分包合同的,在总承包合同、分包合同均有效的情形下,发包人拖欠工程款的,总承包人可以主张优先受偿权.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十六条第二款的规定,分包人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人请求支付工程款.因此,只要分包人完成了其与总承包人或者转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的,分包人可就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张优先受偿权. 关于勘察人、设计人是否享有建设工程价款优先受偿权问题,亦有争议.我们认为,根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定,建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程和装修工程.勘察人、设计人的工作并没有直接物化到建设工程之中,而且勘察人、设计人的债权数额相对较少、容易实现,因此,勘察人、设计人不享有建设工程价款优先受偿权. 另外,由于建设工程价款优先受偿权是基于建设工程承包合同而产生的,因此其权利和义务主体应为建设工程承包合同双方,至于所建工程竣工后其所有权是否转移在所不问.司法实务中,建设工程价款优先受偿权人应当直接向合同另一方主张权利,如果所建工程竣工后其所有权发生了转移,则法院可以向权利人释明追加所有权人为共同被告,法院也可以依职权追加所有权人为第三人,以便查明案件事实.如果权利人不同意追加而法院亦未追加,案件进入执行程序后,应追加所有权人为共同被执行人,进而实现工程价款优先受偿权.理由是:建筑工程价款优先受偿权可随建筑物所有权转移而转移,效力一直追及于该建筑物,具有从属、追及、物上代位和优先受偿的特性.从这一属性上看,建筑工程价款优先受偿权带有某种程度的强制性.这种强制性不但可以对建筑物进行拍卖或折价实现优先受偿,还主要体现在法院的强制执行中可以直接追加建筑物的所有权人为共同被执行人.对此,最高人民法院在审理陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（〔2007〕民一终字第10号）中,已经明确.&&& 2、客体方面 承包人只能就其承包的建设工程、发包人未支付的工程价款行使优先受偿权,包括承包人独立完成的、参与完成的或约定完成的建设工程,不包括承包人承建的发包人的其他建设工程价款,更不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款.其中,按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的,不适用建设工程价款优先受偿权.这类工程主要包括四类:一是以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施,如学校的教学楼、幼儿园的教室、医院门诊楼等；二是公有公共设施,为公共生活、安全需要所建,不以营利为目的,也并非某一种独立主体可独自占有、使用,如城市公共广场、江河堤坝等；三是保密工程,如军事基地等；四是行使建设工程价款优先受偿权将会严重影响该工程整体功能的,如铁路、通信光缆、供水供电系统等. 另外,发包人未支付的工程价款应是合同约定的包干价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；如果工程尚未竣工,该价款应是根据合同可以确定的进度款或备料款.而且,该建设工程价款应是已届清偿期.若合同对此约定不明确,则承包人可以按照《民法通则》第八十八条和《合同法》第六十二条的规定向发包人确定履行期限.若发包人因失去清偿能力而被宣告破产,则未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期.&&& （三）关于建设工程价款优先受偿权的受偿范围问题 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失.”由此可知:一是行使工程价款优先受偿权的范围并非建筑工程价款的全部,仅为承包人因承包工程而实际支出的费用,包括工作人员报酬、材料款、机械台班费、各种税费等.二是因发包人违约给承包人造成的损失包括逾期付款的利息、停窝工损失、违约金、材料设备闲置损失、预期可得收益等均不属于优先受偿范围；三是关于承包人垫付的工程款（以工程垫资为名进行资金拆借的除外）,根据最高人民法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资问题的解释,确实已经物化为建设工程中部分的,应予支持追偿.&&& （四）关于建设工程价款优先受偿权的行使期限问题 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定,建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算.根据合同自治原则,承发包双方可在合同中约定延长期限.对建设工程“竣工之日”的认定,根据建设工程施工合同范本的规定,工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期.工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期.至于司法解释中有关“约定的竣工之日”的规定,则主要用来解决实践中大量存在的“烂尾楼”工程,不让此类工程的承包人因工程竣工时间被无限期拖延而无法行使工程价款优先受偿权.如果当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,可以根据《建设工程施工合同解释》第十四条的规定确定.即:“（一）建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期.” 需要特别指出的是,我们应当特别注意建设工程价款优先受偿权的行使期间与失权问题.按照《合同法》第二百八十六条的规定,当发包人未按照约定支付价款时,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,承包人可以行使建设工程价款优先受偿权.而《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》将行使建设工程价款优先受偿权的期限硬性规定为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算.这样一来,则导致出现新的问题:如果当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后,则类似这种约定是否意味着排除了承包人优先受偿权的适用？另外,实践中也不乏发包方拖延甚至回避结算工程款的情况,如果工程款的结算数额在工程竣工6个月后仍不能确定,是否当事人的优先受偿权就不能行使？我们认为,《合同法》第二百八十六条的立法目的是维护承包人的合法工程款债权权益,如果不对《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定作出变通解释或回到立法精神上来,则不能保护当事人的合法权益.因此,我们认为,《合同法》第二百八十六条强调的是当事人不按照合同约定、逾期不支付工程款,才能行使优先权,即发包人所欠的工程款必须为到期债务.因此,建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点应当尊重当事人对建设工程款债务约定的履行期限.如果当事人约定了给付工程款的具体期限,应尊重双方的约定,从债务到期后算6个月期限作为建设工程价款优先受偿权的行使期限.如果当事人没有约定给付工程款的具体期限或者约定不明,可以根据《建设工程施工合同解释》第十八条的规定确定应付工程款的具体期限,即:“（一） 建设工程已实际交付的,为交付之日；（二） 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日.”对于这个问题,最高人民法院也给予了关注,最高人民法院公报案例“监步工程公司诉恒地公司建设工程施工合同纠纷案”（佛山市中级人民法院〔2007〕佛中法民五终字第438号民事判决）就贯彻了上述理解适用精神.&&& （五）关于建设工程价款优先受偿权的行使方式问题 根据《合同法》第二百八十六条的规定,建设工程价款优先受偿权的行使方式,一是由发包人与承包人协议将该工程折价；二是由承包人申请人民法院拍卖.协议将工程折价既可以是承包方与发包方协议,将相当于尚欠工程款价值部分的建筑物折价抵偿给承包人,也可以是承包方与发包方协议将建筑物折价出卖给第三人,承包人从所得价款中优先受偿.需要注意的是,申请人民法院拍卖不是“提起诉讼”.立法意图是要改变建设工程价款优先受偿权的行使方式,由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请建设工程价款优先受偿权.承包人向法院申请,应提供证据证明其享有建设工程价款优先受偿权及该权利具备执行条件.法院受理申请后,通知发包人.如果发包人就该项权利是否成立及是否符合执行条件提出异议,应当终止执行程序,驳回承包人的申请.司法实践中,通常由承包人另外提起确认之诉,确认承包人享有建设工程价款优先受偿权.法院裁判后,承包人申请执行,法院委托拍卖机构将建设工程依法拍卖,承包人对拍卖所得的价款获得优先受偿. &五、关于房地一体原则的理解与适用问题&&& （一）房地一体原则的概念 房地一体原则,是指当转让、抵押房屋等建筑物的所有权时,其占用范围内的土地使用权也要一并转让、抵押；当转让、抵押土地使用权时,其地上的房屋等建筑物所有权也要一并转让、抵押,俗称“房随地走、地随房走”.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三、二十四、三十三条,《城市房地产管理法》第三十一条、《担保法》第三十六条均肯定了这一原则.《物权法》又以第一百四十六条、第一百四十七条、第一百八十二条、第一百八十三条四个条文,再次以立法的形式肯定了这一原则,其立法目的是规范土地使用权的主体与地上建筑物及其他构筑物所有权的主体保持一致. 根据该原则,我国现行立法既不认为土地与建筑物是独立的物权客体,也不认为建筑物附属于土地或者土地附属于建筑物,而是认为房屋与土地是一个整体,即以房地产作为物权客体.注意,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条但书部分,允许执行查封过程中房地分属不同主体的情况存在,但随着《物权法》统一的不动产登记制度的完善,上述法院执行的行为应做相应调整.&&& （二）房地一体原则的性质及适用 根据《物权法》第五条确立的物权法定原则,物权法定不仅体现在物权类型的法定,还包括权利义务内容的法定.而房地一体原则正是对物权内容的强制性规定,当然对当事人具有强制性的约束力,而且应当理解为效力性规范.有人从当事人意思自治角度出发,认为当事人在处分不动产时,可以以不同的方式分别处分房屋所有权和土地使用权,例如,出卖宅基地上的房屋时,明确约定不出卖土地,并由村委会作为一方当事人加盖公章等,认为此种协议属于各方真实意思的表示,合法有效.例如:“北京的画家村”房地产纠纷就属此类.但是,从物权法定的角度来看,《物权法》关于房地一体的规定就是对当事人意思自治的约束和限制,当事人在处分物权时,应严格遵守这种约束和限制,无一例外.因此,双方当事人对房地分别处分的约定也应该遵守物权法定原则,上述“只卖房子不卖地”以及类似“卖房子租地”的协议,应认定其违法了《物权法》房地一体原则,根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定此类处置协议无效或部分无效.当然,就房地分别抵押的情况,因《物权法》已有特别规定,故应另当别论,下文详述.&&& （三）关于建设用地使用权与地上建筑物分别抵押问题 在以往实践中,存在这样的情形:抵押人在设定房地产抵押时仅对房产或地产办理抵押登记手续,而未将房产与地产一并抵押登记,或者抵押人将房产与地产分别抵押给不同的债权人,并分别办理抵押登记.于此情形,是否应认定抵押无效？《担保法》第三十六条规定,“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押.以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将国有土地上的房屋同时抵押.”该规定究竟是表明房产与地产必须同时抵押,否则无效,还是表明只要其中之一设定抵押,就当然产生同时抵押的效果？一时众说纷纭,莫衷一是,大致可归纳为三种观点:一是认为抵押无效,理由是《担保法》第三十六条、《城市房地产管理法》第三十一条、第四十七条等规定,土地使用权与地上房屋应当同时抵押.此为法律法规的强制性规定,故单独设定抵押无效；二是认为抵押有效,且抵押权的效力及于未登记的部分.理由是《担保法》第三十六条规定的是法定抵押权.根据“地随房走,房随地走”的原则,抵押权的效力当然及于另一部分；三是认为抵押有效,但抵押权的效力不及于未登记的部分.抵押权人就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权. 《物权法》第一百八十二条第一款在基本重述了《担保法》第三十六条第一款的规定后,于第二款明确规定,抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押.因此,土地使用权或地上建筑物抵押,其中一项即使没有约定或登记,亦推定一并抵押.可见,《物权法》采纳的是上述第二种意见,《物权法》第一百八十二条第二款规定的是法定抵押,与《合同法》第二百八十六条规定的法定抵押一样,其无需登记即有效.当然,关于法定抵押的理解还有助于解决实务中出现的权利冲突问题.例如,在目前不动产登记机关仍未统一的情况下,如果甲将土地使用权抵押给了乙,将地上建筑物抵押给了丙,并分别办理了抵押登记.这样,乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物,而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权,就在相同的标的物上形成两个抵押权,且因法定抵押部分无需公示,两个抵押权效力则不分伯仲,均具对抗效力,如何解决冲突呢？当然可以依据抵押权设定先后,亦即抵押登记的先后,来确定实现抵押权的顺位. 因此,在房产与地产未一并抵押的情况下,由于《物权法》的特殊规定,应认定有效,并按照《物权法》第一百八十二条第二款的规定处理未抵押部分的权益.当然,如果土地使用权抵押时还未建有房屋的,抵押权只对土地使用权产生效力,后建的房屋经登记另行抵押的,也应认定抵押有效,前后两种抵押权人分别享有土地与房屋的优先受偿权,抵押权的享有不存在先后顺序.&&& 六、关于房地产合同效力的认定问题 鼓励交易,维护交易安全是《合同法》、《物权法》的重要精神,实践中要谨慎正确地认定房地产合同的效力,防止出现阻碍合法交易的后果. 一是根据最高人民法院关于适用合同法司法解释的规定,人民法院只能依据法律和行政法规来认定合同效力,而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同效力的依据.如果违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益的,可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定,以损害社会公共利益为由确认合同无效. 二是只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条（即“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定.”）,以及近几年最高人民法院颁布的几个司法解释的精神,强制性规定包括管理性规范和效力性规范.管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范,此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民法上的效力.效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规范将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范,此类规范旨在否定其在民法上的效力,因此,只有违反效力性的强制性规范的,才应当认定房地产合同无效. 三是根据《物权法》关于债权效力与物权效力相区分的原则,房地产合同效力的认定要依据《合同法》的规定,而房地产的物权变动则受《物权法》的规制,房地产合同的效力不受房地产物权变动要件的影响.&&& 七、关于房地产合同中违约金制度的适用问题 房地产合同中适用违约金的情形比较多,但审判实践中对于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一.《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质,但以赔偿守约方的损失为主要功能,而非严厉惩罚违约方.由于支付违约金是违约方承担民事责任的主要方式之一,因此对数额过高的违约金条款,人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整,对于当事人未提出调整违约金请求的,人民法院不得主动援引《合同法》的规定干预合同的明确约定；关于当事人申请调整违约金的方式问题,人民法院对当事人主张的方式不宜苛刻要求,当事人可以通过反诉的方式提出,也可以通过抗辩的方式主张,均可视为当事人提出申请；关于违约金过高的认定标准问题,应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量.对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条至第二十九条已有明确规定,应注意适用.&&& 八、关于城镇居民购买农村村民私有房屋和“小产权房”的效力问题 宅基地使用权是我国农村集体经济组织成员享有的一项用益物权,与物权人特定的身份具有密切的联系.对于建立于集体所有土地之上的宅基地使用权的买卖问题,我国法律包括《物权法》均没有明确规定,因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判.国务院办公厅日发布的《关于加强土地转让管理,严禁炒卖土地的通知》第二条第二款规定,“农村的住宅不得向城市居民出售”；日国务院在《关于深化改革严格土地管理的规定》中再次强调,“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地”.法律也明确规定禁止农村宅基地随意转让和抵押,可见,国家现行政策明确规定禁止城镇居民在农村购买宅基地或者地上建筑物,因此,人民法院应当按照上述规定,认定城镇居民与农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同为无效合同,不支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求. 对于本集体经济组织之外的其他集体经济组织成员购买农村居民宅基地和住宅的,应当如何处理,法律未明确规定.由于农村宅基地具有极强的福利和保障性质,且是本集体经济组织成员无偿取得的,由此,取得宅基地使用权的主体应当限于本集体经济组织成员,否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制,因此,对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的,原则上也应当确认为无效. 对于农村集体经济组织自行开发的“小产权房”的买卖问题,按照我国现行房地产管理法规的规定,我国集体所有的土地在未办理国家征收手续转为国有土地之前,禁止进入房地产市场,由此,集体经济组织开发“小产权房”的行为是不受法律保护的,买卖“小产权房”合同实质上是变相买卖农村宅基地,也不可能办理物权变动手续,因此,“小产权房”的买卖合同也应当认定为无效.&&& 九、关于涉及房改政策的房屋买卖合同应否受理的问题 我国住房制度改革是一项政策性强、涉及面广的系统工程,涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷是否由人民法院受理,应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断.如果当事人争议的核心和焦点是房改房的买卖问题,属于平等主体之间的民事权益之争,处理时涉及房改政策的,人民法院应当受理；如果当事人争议的核心和焦点在于是否适用房改政策或者如何适用房改政策,则不属于民事权益之争,不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件,人民法院不应作为民事案件受理.&&& 十、关于商品房买卖合同中的买受人请求出卖人办理物权变动手续是否适用诉讼时效的问题 在商品房买卖中,如果出卖人已经将商品房实际交付给买受人,买受人亦实现了对商品房的占有,此时买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理商品房产权登记手续的请求权具有物权属性,依据《物权法》的规定,不适用《民法通则》关于诉讼时效的规定.&&& 十一、关于《物权法》规定的异议登记和登记机构赔偿诉讼应否受理的问题 我国《物权法》明确规定建立统一的不动产登记制度,在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,按照现行的法律规定,不动产物权变动的登记仍是行政管理部门的法定职责,在最高人民法院司法解释没有明确规定的情况下,人民法院不宜将异议登记和登记机构赔偿引起的诉讼作为民事案件受理.&&& 十二、关于征收案件的受理问题 根据《物权法》第四十二条的规定,因征收行为引起的纠纷如何受理的问题应当区分不同情形:一是当事人之间具有书面征地补偿合同或者拆迁补偿合同,合同中对支付征地补偿或者拆迁补偿的数额有明确约定,被征收个人或者被拆迁人请求征收人或者拆迁人履行补偿合同的,此种情形下属于平等主体之间的民事权益争议,应当作为民事案件受理,但如果补偿合同一方的主体是政府的,不应作为民事案件受理；二是当事人之间没有签订书面补偿合同,被征收人或者被拆迁人请求征收人或者拆迁人支付补偿费用,或者增加补偿数额,或者请求安排社会保障费用的,此种情形下,被征收人或者被拆迁人与征收人或者拆迁人之间没有发生民事权利义务关系,不应作为民事案件受理,应告知当事人向征收或拆迁管理部门申请处理.但是,如果拆迁人没有拆迁行政依据,擅自违法拆除或损毁被拆迁人房屋,被拆迁人提起侵权赔偿诉讼的,应当作为民事案件受理.&&& 十三、关于房屋买卖合同纠纷案件若干问题的处理&&& （一）房屋买卖中善意取得制度的适用 出卖房产一方在订立合同后“恶性”毁约,找各种理由,起诉至法院,要求认定合同无效或撤销合同,例如,夫妻双方一方以自己不知情,另一方私自处分房产为由,要求确认合同无效和对方侵害其房屋产权,从而达到收回房产的目的；出卖方以自己没有办理房产证为由,根据《城市房地产管理法》的规定,要求确认买卖合同无效,收回房产.上述种种情况,目的只有一个即“毁约”达到拒不出卖房屋的目的,损害买受方的权益.在审理过程中,我们应本着维护交易安全的考虑,适用诚信原则,依法保护房产买受人的权益.&&&&&&&&&& 另外,在审理过程中,如果出卖人持有的房产证仅登记出卖人为所有权人,是否适用《物权法》的善意取得制度？买受人是否有义务查清出卖人房屋的共有情况？房产证登记情况和夫妻共有、家庭共有存在冲突,如何认定合同效力？在房产买卖纠纷中较普遍存在.我们认为,应适用《物权法》的善意取得制度,不管出现上述何种情形,应严格审查,依法保护善意取得人的合法权益,对恶意“毁约”行为作否定评价,保护交易安全及房地产买卖市场的稳定.实际上,这里主要应当解决的是如何认定无权处分合同的效力和善意取得之间的关系问题.依据《合同法》第五十一条的规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效.但在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下,合同是否有效存在争议.多数意见认为,在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下,处分行为无效,但由于受善意取得制度的规制,合同效力不应受影响,即合同仍然有效,处分权的欠缺不影响合同的效力.如果无处分权人无法依照合同约定交付标的物的,构成违约,合同相对人可以向无权处分人主张承担违约责任.在标的物已交付的情况下,如果合同相对人构成善意取得,则标的物的原权利人不得向善意取得人主张物权,只可以向无权处分人主张侵权责任.如果合同相对人不构成善意取得,则标的物的原权利人可以向相对人主张物权.相对人承担责任之后,可以向无权处分人主张违约责任.&&& （二）关于房屋买卖合同中承租人优先购买权问题 《合同法》第二百三十条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利.”为进一步规范承租人优先购买权的行使,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第二十一条至第二十四条进一步细化了相应规则.&&& 1、关于承租人优先购买权的适用范围问题 根据《合同法》第二百三十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条的规定,承租人优先购买权发生在“出租人出卖租赁房屋”时,可见,房屋承租人优先购买权只在租赁房屋作为买卖合同法律关系的标的物时发生,在赠与、互易、置换以及因公征用等法律关系中则不得适用,亦不能主张优先购买权的损害赔偿请求权.&&& 2、关于“合理期限”的确定问题 《合同法》及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》均要求出租人应在“合理期限”内通知承租人欲出卖租赁房屋的事实.那么这个“合理期限”如何确定？《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定,“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人.承租人在同等条件下,享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”,但该条目前已被废止（已于日废止）.最高人民法院民一庭认为可以参考上述《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条第（三）项的规定,该条款规定,出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买,视为放弃优先购买权,该“15日”的届满之日肯定得早于出租人与第三人签订房屋买卖合同的日期,出租人履行通知义务必须给承租人留出必要的答复期限――15日,因此出租人最晚应于出卖房屋前15日通知承租人,即在15日答复期之前履行通知义务.&&& 3、关于房屋转租中的次承租人是否享有优先购买权问题 在房屋转租场合,次承租人是否享有优先购买权在理论上存在争议,但最高人民法院民一庭认为房屋优先购买权的主体应为承租人而非次承租人,且优先购买权不得转让.&&& 4、关于承租人优先购买权受到侵害时的救济问题 对此,《合同法》未作明确规定.上述《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定,承租人可以请求出租人承担赔偿责任的,但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持.因此,承租人优先购买权受到侵害时,无权要求确认出租人与第三人房屋买卖合同无效.这一规定完全改变了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定以来的法院裁判思维.传统审判实践中,承租人的优先购买权被视为一种准物权性质的民事权利,具有物权效力的表象,对于出租人侵害承租人的优先购买权出卖租赁房屋的,人民法院一般会根据承租人的请求确认出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效.《物权法》实施后,根据物权法定原则,承租人的优先购买权没有被规定为一种物权,而是一种债权,也就不具有对抗第三人的效力,因此,出租人违反优先购买权的规定而将租赁房屋出卖给第三人的,出租人与第三人之间的房屋买卖合同只要不违反法律的强制性规定,不宜确认为无效.对于承租人的权利可以通过“买卖不破租赁”的规则加以保护；对于出租人违反《合同法》第二百三十条的规定,没有在出卖之前的合理期限内通知承租人的,出租人应当承担合同法上的责任.根据上述《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十二条规定的精神,承租人可以请求法院判令其直接以同等条件与出租人形成买卖合同关系.这也符合相应的立法目的.法律规定承租人的优先购买权,其立法目的在于使得承租人能够以同等条件购得租赁的房屋.&&& 5、关于承租人对“同等条件”的确定是否可以提出异议和抗辩问题 “同等条件”的确定要依照买受的第三人与出租人确定的房屋价格,该价格体现的是第三人与出租人的意思表示.承租人的优先购买权约束的只是出租人对缔约相对人的选择权,而非约束出租人对房屋的处分权.房屋出卖价格的确定是出租人行使处分权的表现,故承租人主张优先购买权,只能按照第三人与出租人确定的同等条件,承租人对该条件不具有异议权和抗辩权.&&& 6、关于法院和拍卖机构分别在出租房屋和当地报纸上张贴和刊登拍卖公告,能否视为已履行对承租人的通知义务的问题 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定,人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场.法院和拍卖机构在规定的期限内,在出租房屋和当地报纸上张贴和刊登拍卖公告,如无特殊情形,这些公告能推定为承租人所知悉,可认定已履行了对承租人的通知义务.&&& 7、关于出租房屋流拍后,出租人变卖房屋之前是否负有再次通知承租人的义务的问题 出租房屋流拍后,出租人以变卖方式转让出租房屋的,如转让方式、转让价格等因素已发生重大改变,为保护承租人的优先购买权,出租人应再次将变卖出租房屋的事实和相关条件通知承租人.&&& 8、关于承租人拖欠租金是否仍享有优先购买权的问题 法律规定承租人享有优先购买权,并不以承租人按照租赁合同约定交纳租金为前提.但如果承租人拖欠租金已构成法定解除或约定解除租赁合同的条件,且出租人主张解除租赁合同的,因租赁关系不存在,则承租人不享有优先购买权.&&& 9、关于部分租赁是否及于整体购买问题 现代建筑物已突破了“一物一权”的理论,一幢住宅楼可以设定若干个所有权,也可以区分若干个层次的物权,一个承租人可能只承租其中的部分房屋,当所有权人整体出售房屋或建筑物时,承租人是否享有整体上的优先购买权,实践中一直存在争议.对此,最高人民法院于日发布了《关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》（〔2004〕民一他字第29号）,认为目前处理此类案件,可以从以下两个方面综合考虑:第一,从房屋使用功能上看,如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的,则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的,则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权.第二,从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看,承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的,则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权. 基于上述规定,对此类案件的处理,应当根据案件的具体情况,具体分析,妥善处理.&&& （三）关于“买卖不破租赁”原则的适用 《合同法》第二百二十九条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力,即所谓的“买卖不破租赁”原则.由于《合同法》的规定过于原则,司法实务中对于“买卖不破租赁”原则的适用出现了很多争议.为此,最高人民法院于日发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,其第二十条规定:“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持.但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:（一）房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的.”该条对“买卖不破租赁”的适用例外情形作了规定.一是房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的,不适用“买卖不破租赁”原则.抵押期间,抵押人将抵押物出租,此时在同一标的物上抵押权与租赁权并存,抵押权更注重标的物的交换价值,而租赁权则更注重标的物的使用价值,二者并不冲突.但由于抵押权设定在先,因而具有优先效力,此后成立的租赁权不得损害抵押权,抵押权实现发生所有权的变动后,受让人不受租赁合同的约束,即先抵押后出租不适用“买卖不破租赁”原则.但先出租后抵押的房屋发生所有权变动的,仍应适用“买卖不破租赁”原则.二是房屋在出租前已被人民法院依法查封的,也不适用“买卖不破租赁”原则.涉及到法院依法查封的场合,若查封在先,租赁在后,则法院强制拍卖时不适用“买卖不破租赁”；若租赁在先,查封在后,可以适用该原则.三是如果出租人与承租人在租赁合同中明确约定不适用“买卖不破租赁”规则的,则应尊重当事人的约定,不适用该规则.&&& 十八、关于《物权法》适用的时间效力问题 《物权法》在日正式生效实施,我们面临的问题是如何确定时间效力.对此,我们认为应贯彻以下几个原则:第一,新收案件的处理.日后新收的案件,依照《物权法》来处理.第二,在日以后,还没有终审的案件,包括立案在日以前,日以后一审还未审完,甚至包括二审还未审完.原则上按照原来的法律办,也就是说原则上适用从旧原则,法不溯及既往的原则.第三,日以前受理的,但当时的法律和行政法规没有规定,而《物权法》又有规定的,可以参照《物权法》来处理.这里说的是法律和行政法规没有规定的情况,不包括行政规章和地方性法规.即使是地方性法规有规定,也要按照《物权法》来处理.第四,原来的法律、行政法规与《物权法》是直接冲突的,可以参照《物权法》来处理.（编辑:申颖&
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