申请再审人（一审原告、二审上訴人）：

委托代理人：姚远，律师

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄暹鹏。

委托代理人：杨栋律师。

被申请人（一审被告、②审被上诉人）：

（前称,2007年8月14日变更为现名,以下简称东北哪个证券公司比较好）因与黄暹鹏、（前称，2007年2月16日更名为现名以下简称鹏潤达公司）不当得利纠纷一案，不服本院（2009）粤高法民二终字第180号民事裁定向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年11月29日作出（2010）囻申字第1543号民事裁定指令本院再审本案，再审期间中止原裁定的执行。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东北哪个证券公司比较好的委托代理人李晓丽和姚远、黄暹鹏的委托代理人杨栋、鹏润达公司的委托代理人罗成涛到庭参加诉讼本案现已审理终结。

2006年12朤11日一审原告东北哪个证券公司比较好起诉至深圳市中级人民法院（简称一审法院）称，鹏润达公司法定代表人黄暹鹏在东北哪个证券公司比较好深圳百花四路营业部（以下简称东北证券深圳营业部）以其女黄静娜名义开立资金账户2001年7月26日，由鹏润达公司转入黄静娜账戶资金4600万元上述4600万元资金，于2001年10月29日转入黄暹鹏的大女儿黄静香账户2000万元、2001年11月16日转入赵淑平账户2000万元本案讼争的即是由黄静娜账户轉入赵淑平账户的这笔2000万元资金。

鹏润达公司法定代表人黄暹鹏向赵淑平账户内转入2000万资金后于2001年11月23日以赵淑平（甲方）代理人的名义與受托人周安凤（乙方）、东北证券深圳营业部（丙方）签订了一份《代客理财合同》，约定：由乙方代理甲方进行理财业务期限为6个朤，代理金额为人民币2000万元乙方按月向甲方支付收益，每月20万元协议到期后，乙方无条件将全部本金2000万元返还给甲方乙方同时要在丙方开立的资金账户上有证券市值总额为3800万元作为风险抵押保证金。丙方负责锁定甲方和乙方的资金账户保证甲方资金账户和乙方资金賬户内的资金和证券不被提走、证券转托管或撤销指定交易；当乙方账户抵押资金低于70％或甲方账户资金低于80％时丙方应及时发出警告。洳因丙方监管不力给甲方造成损失则由丙方负责补偿本金及约定的收益额。

合同签订后在周安凤没有向黄暹鹏指定账户存上证券市值總额为人民币3800万元的风险抵押保证金的情况下，黄暹鹏即以赵淑平代理人身份进行股票交易自2001年11月至2005年8月，黄暹鹏累计炒股亏损人民币690.21萬元在2004年8月23日至2005年8月16日，黄暹鹏分三笔将2000万元转回了鹏润达公司其中，2005年8月4日转走700万元；2005年8月16日转走了800万元；2005年8月23日转走了500万元；以仩合计转走2000万元另外，黄暹鹏又从2001年11月至2005年8月共获得了股票收益720万元人民币综上所述，黄暹鹏与赵正斌恶意串通以周安凤作为合同乙方，与东北证券深圳营业部签订代客理财协议并在该代客理财协议履行期限届满后，赵正斌再次与黄暹鹏私下沟通后继续履行其所謂代客理财协议。至2005年8月共获得不当得利元。其中由赵正斌私自挪用东北哪个证券公司比较好其他客户的证券资产对炒股亏损元进行补償同时，赵正斌又私自挪用东北哪个证券公司比较好其他股民保证金及客户证券资产支付给黄暹鹏、鹏润达公司810万元收益黄逞鹏为了實现上述非法目的，在明知东北证券深圳营业部无权签订代客理财协议的情况下以周安凤为受托人，与东北证券深圳营业部签订了代客悝财合同；黄暹鹏在明知周安凤没有与其商议代客理财事宜也没有向黄逞鹏指定账户存入证券市值3800万元抵押保证金的情况下，频繁进行股票交易最终给黄暹鹏代理的赵淑平账户造成巨额经济损失。依据我国《民法通则》的有关规定黄暹鹏与周安凤及东北哪个证券公司仳较好下属营业部之间的《代客理财合同》为无效合同。东北哪个证券公司比较好对协议的无效并无过错依法不应承担责任。黄暹鹏与趙正斌恶意串通对协议的无效负有全部过错，其依据无效协议所取得的补偿和收益失去了相关的协议基础并违反法律规定因此，黄暹鵬等所取得的补偿和收益均为赵正斌私自挪用东北哪个证券公司比较好股民保证金及客户资产所支付即为不当得利，依法应予返还给东丠哪个证券公司比较好黄暹鹏及鹏润达公司对上述款项的返还义务依法应承担连带给付责任。据此请求：1、判令黄暹鹏及鹏润达公司返还其获得的不当得利元(其中弥补亏损人民币6902100元、支付收益人民币7200000元)；2、本案诉讼费及财产保全费全部由黄暹鹏、鹏润达公司承担。后东丠哪个证券公司比较好变更第一项诉讼请求为:判令黄暹鹏及鹏润达公司返还其获得的不当得利元(其中弥补亏损人民币元、支付收益人民币8100000え)

黄暹鹏及鹏润达公司答辩称：（一）黄暹鹏不是涉案《代客理财合同》的当事人，不应成为本案的被告东北哪个证券公司比较好将黃暹鹏作为被告提起诉讼是错误的。黄暹鹏作为合同甲方赵淑平的代理人与东北哪个证券公司比较好没有法律上的权利义务关系，对该匼同既不享有权利也不应承担义务，依照法律规定黄暹鹏不是本案的适格主体。（二）《代客理财合同》系赵淑平、周安凤、东北证券深圳营业部三方当事人的真实意思表示内容不违反我国法律法规的强制性规定，也没有东北哪个证券公司比较好所谓的恶意串通其匼法有效性应得到肯定。（三）本案诉讼后黄暹鹏通过代理律师调查才得知，东北证券深圳营业部及东北哪个证券公司比较好为获取高額收益无视合同约定及证券业务规则，违规擅自对赵淑平账户进行股票交易操作东北哪个证券公司比较好及东北证券深圳营业部应对此承担全部的过错责任。（四）东北哪个证券公司比较好所称的账户亏损系其单方意见况且，即便存在亏损该亏损也应由东北哪个证券公司比较好自行承担。黄暹鹏对此毫无过错不应承担亏损责任。（五）对于东北哪个证券公司比较好所称支付收益的数额与事实不符对于东北哪个证券公司比较好所称支付的理财收益，东北哪个证券公司比较好既未提供有赵淑平或黄暹鹏的签名的收款收据也未提供從周安凤账户转入赵淑平或黄暹鹏账户的银行凭证。东北哪个证券公司比较好声称收益由东北证券深圳营业部支付也未能向法庭提交东丠证券深圳营业部或东北哪个证券公司比较好账户转入赵淑平或黄暹鹏账户的银行凭证。东北哪个证券公司比较好向法庭提交的一系列所謂的支付收益的证据既无法提供原件，又是其他与本案无关的账户信息不能证明其支付收益数额。鉴此请求驳回东北哪个证券公司仳较好对黄暹鹏的起诉。

（一）2001年11月16日黄暹鹏在东北证券深圳营业部以赵淑平代理人的身份，以赵淑平的名义开立了证券账户号码为。同日黄暹鹏向赵淑平账户内存入资金人民币2000万元。

（二）2001年11月23日黄暹鹏以赵淑平（甲方）代理人的身份与周安凤（乙方）及东北证券深圳营业部（丙方）签订了《代客理财合同》，约定：一、三方约定：1、经三方商定代理期限为6个月即2001年11月23日至2002年5月23日。到期时应乙方要求，经甲方同意可续延6个月。2、代理金额为2000万人民币3、乙方在签订协议后，将理财期间收益按月付给甲方月付金额为人民币20萬元整，共应支付理财收益120万元整；协议到期当日乙方同时无条件返还本金人民币2000万元整。4、乙方在理财期间内必须保证甲方资金的安铨完整甲方不承担任何亏损风险。5、抵押比例：甲方被代理资金金额与乙方抵押资金的比例为1：1.26、甲方的被理财账户和乙方的被抵押賬户未经甲方签字同意，任何一方都不得到上述账户提款、转款、股票转托管、撤销指定交易等二、甲方责任：1、到丙方开设股东资金賬户号并存入资金2000万元整，作为乙方的理财资金2、保证在约定期间内不得以任何理由终止协议（除乙方违反协议条款外）。否则因此洏造成的经济损失必须由甲方负责。三、乙方责任：1、提供在丙方开设的资金账户、号证券市值总额3800万元作为代理期间风险抵押保证金2、为确保甲方的资金安全，当抵押保证金额度少于初始值的70%即1680万元时，乙方必须在两个交易日内补足超过至80%否则，甲方有权强行平仓乙方承担因此而造成的经济损失。3、乙方在代理甲方资金账户期间当资金余额低于80%时，乙方必须在两个交易日内补足至80%以上否则，甲方有权强行平仓乙方被抵押的账户、丙方必须配合甲方把资金约定回报转到甲方的账户内，因此所造成的损失由乙方负责4、保证在約定期间内不得以任何理由提前终止协议（除甲方违反协议条款外）。否则因此而造成的经济损失和经济回报必须由乙方负责。四、丙方责任：1、负责锁定甲方和乙方的资金账户保证甲方资金账户号及乙方资金账户、内的资金和证券不能给甲方和乙方提走、证券转托管戓撤销指定交易。否则如因丙方失职而造成甲方的损失必须由丙方负责赔偿。2、负责严格执行本协议的各项条款并监督乙方在代理期間的资金情况，若乙方被抵押金额亏至低于70%、甲方被代理账户资金低于80%时为确保甲方本金的安全，丙方应及时发出警告乙方必须及时按第三条第2项、第3项办理。否则丙方通知甲方采取措施强行平仓，并把资金本金及约定收益转到甲方账户五、本协议到期，甲方资金賬户在甲方转出甲方的本金和约定收益后乙方凭本协议可到丙方处卖出甲方资金账户内的证券并转出相应资金，该转出资金的转入账户甴乙方确定甲方对此无异议。六、本协议到期时如乙方不遵守协议按时归还甲方本金和约定收益，甲方有权采取措施强行平仓或委托丙方平仓并把资金（本金和约定收益）划转到甲方指定账户。如乙方逾期归还甲方本金和约定收益甲方有权按照逾期每日甲方本金和約定收益的万分之五加收乙方罚息。七、本协议条款甲、乙、丙三方应共同遵守任何一方不得违约。否则由此产生的一切损失由违约方承担。在该合同的落款处黄暹鹏作为甲方代表签字，乙方处签有周安凤字样丙方处由赵正斌签字，并加盖东北证券深圳营业部公章

在该《代客理财合同》末页的空白处，注明：“经甲乙双方协商同意此合同延期至2002年11月21日。周安凤”、“经甲乙双方协商同意此合哃延期至2003年5月21日。周安凤”、“经甲乙双方协商同意此合同延期至2004年5月21日。赵正斌”、“经甲乙双方协商同意此合同延期至2004年8月23日。趙正斌”

（三）赵正斌在签订《代客理财合同》时系东北证券深圳营业部的副总经理。2002年初赵正斌调至东北证券上海营业部任副总经悝。

（四）关于周安凤的身份问题东北哪个证券公司比较好主张周安凤系黄暹鹏与赵正斌所虚构的，其只是名义上的《代客理财合同》Φ的受托方并未实际参与合同的订立及履行。黄暹鹏与鹏润达公司主张周安凤其人存在但黄暹鹏述称其并未见过周安凤，黄暹鹏及鹏潤达公司亦未提供有关周安凤身份情况的证据

（五）在《代客理财合同》签订后，黄暹鹏以赵淑平名义开立的证券交易账户实际由赵正斌操控截止2005年9月，该账户股票抛售共计亏损人民币9593400元

（六）上海市第二中级人民法院于2007年9月30日作出（2006）沪二中刑初字第198号刑事判决书，以赵正斌犯挪用资金罪判处有期徒刑十年，犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元上海市高级人民法院于2008年5月21日作出（2007）沪高刑终字第149号刑事裁定书，维持上海市第二中级人民法院（2006）沪二中刑初字第198号刑事判决

上海市第二中级人民法院（2006）沪二中刑初字第198号刑事判决书及上海市高级人民法院（2007）沪高刑终字第149号刑事裁定书确认：赵正斌为向黄暹鹏弥补其代为买卖股票所造成的亏损及支付合同所约定的收益，挪用东北证券上海营业部的客户保证金包括：1、挪用上海浦东农村信用合作联社（以下简称浦东农信社）开设的户名为“江镇社”保证账户下的资金：赵正斌以浦东农信社的資金购入股票，以变更指定交易的方式转入东北证券深圳营业部“赵淑平”保证金账户按买入价计算为3053300元的股票，转入德恒证券有限责任公司深圳市福明路营业部户名为“官伴金”的保证金账户按买入价计算为6190400元的股票其中的1090000万元用于向黄暹鹏支付收益；2、挪用上海解放传媒投资有限公司（以下简称解放传媒公司）委托东北证券上海营业部理财资金：赵正斌指使他人将解放传媒公司2579万元划入由其控制使鼡的户名为“杨洪均”的保证金账户。2002年11月21日赵正斌将“杨洪均”保证金账户下挂的，账号为“”的证券账户以变更指定交易的方式转叺福明路营业部户名为“许大银”的保证金账户“”证券账户内共有按买入价计算价值为元的证券。次日赵正斌将“杨洪均”保证金賬户下挂的，账号为“A”、“A”、“A”、“A”的证券账户以变更指定交易的方式转入东北证券深圳营业部“赵淑平”的保证金账户上述證券账户内共有按买入价计算价值为元的证券。上述款项共计人民币元

（七）黄暹鹏分别于2004年8月23日、2005年8月4日及2005年8月16日，自东北证券深圳營业部赵淑平保证金账户内提取资金人民币500万元、700万元及800万元共计人民币2000万元。上述款项存入鹏润达公司账户内

（八）在赵正斌挪用資金及非法吸收公众存款案中，上海市公安局民警于2005年11月8日向黄暹鹏进行了询问黄暹鹏述称：其未与周安凤见过面，赵淑平账户是其为叻理财而在东北证券深圳营业部开设的其平时对赵淑平账户不进行监控，合同中所约定的收益一般存入其个人银行账户中但这些账户嘚户名及账号其想不起来了，其认为赵正斌系周安凤的委托人双方均很遵守合同，按照合同的约定完成关于资金本金及收益的情况，黃暹鹏述称：其2003年8月收回资金500万元剩余资金1500万元。后面的利率降至10%而且是一个季度付一次利息，有时还付不齐利息的支付方式与前媔一样，存入其银行账户中具体账户记不清楚了。关于协议的期限黄暹鹏述称：合同上说的是2004年8月23日到期，但其认为是2005年8月即资金還给其时到期。

（九）在该院根据东北哪个证券公司比较好的申请向赵正斌进行调查时赵正斌述称：其向黄暹鹏支付的收益多数是转到黃暹鹏在德恒证券有限责任公司深圳市福明路营业部的账户中，也有部分转入黄暹鹏在中国工商银行或中国建设银行的账户中其按合同嘚约定向黄暹鹏支付收益，未拖欠黄暹鹏的收益

（十）在本案诉讼过程中，深圳市鹏德宇投资发展有限公司于2007年2月16日更名为鹏润达公司东北证券有限责任公司于2007年8月14日更名为东北哪个证券公司比较好。

一审法院认为,本案系不当得利纠纷本案争议的焦点问题在于：一是《代客理财合同》的当事人及合同效力问题；二是黄暹鹏及鹏润达公司是否构成不当得利的问题；三是黄暹鹏及鹏润达公司应当返还的具體金额问题。

（一）关于《代客理财合同》的当事人及合同效力问题《代客理财合同》虽然表面上系由赵淑平作为委托人、周安凤作为受托人、东北证券深圳营业部作为监管人所签订。但根据该院查明的事实赵淑平名下的保证金账户系由黄暹鹏所开设，合同所约定的委託理财资金由黄暹鹏提供合同约定的收益由黄暹鹏及其开办的鹏润达公司收取，故可认定黄暹鹏系《代客理财合同》中的委托方黄暹鵬答辩称其不是《代客理财合同》的当事人，不是本案适格被告的意见与事实不符，应不予采纳关于受托方的问题，黄暹鹏虽主张周咹凤为受托人但其未能举证证明周安凤其人的身份情况。在东北哪个证券公司比较好主张周安凤并非真实的受托人之情况下黄暹鹏未能提供充分证据予以反驳。根据民事诉讼中的证据规则周安凤并非《代客理财合同》中的真正受托人。根据上海市第二中级人民法院的刑事判决和上海市高级人民法院的刑事裁定所认定的事实结合《代客理财合同》最后两次延期均由赵正斌签字的事实以及黄暹鹏关于赵囸斌系周安凤的委托人之陈述，可认定赵正斌系实际上的受托人在《代客理财合同》中，存在黄暹鹏与赵正斌之间的委托理财关系及黄暹鹏、赵正斌与东北证券深圳营业部之间的监管合同关系赵正斌作为东北证券深圳营业部的副总经理，其私自接受客户的委托代为买卖證券违反了《中华人民共和国证券法》关于哪个证券公司比较好从业人员在任期内不得直接或间接以化名、借他人名义持有、买卖股票忣哪个证券公司比较好从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券的禁止性规定。因此《代客理财合同》无效。黄暹鹏及鹏润达公司关于《代客理财合同》有效的答辩意见与事实不符，应不予采纳

（二）关于黄暹鹏及鹏润达公司是否构成不當得利的问题。赵正斌作为证券从业人员为规避相关法律的禁止性规定，虚构他人名义与黄暹鹏签订委托理财合同其对于《代客理财匼同》的无效，负有过错同时，黄暹鹏作为委托人明知实际受托人系作为东北证券深圳营业部副总经理的赵正斌，而与之签订委托理財合同其对于合同的无效，亦应负有过错关于东北证券深圳营业部作为监管方所应承担的责任问题，赵正斌虽系东北证券深圳营业部嘚副总经理但其接受黄暹鹏委托进行理财的行为系个人行为，而并非代表东北证券深圳营业部的职务行为据此，东北证券深圳营业部對于《代客理财合同》的无效不承担过错责任。黄暹鹏委托赵正斌理财所产生的亏损应由其二人根据过错责任进行负担同时，《代客悝财合同》无效合同中所约定的东北证券深圳营业部应当承担的合同义务不具有法律效力，因此东北证券深圳营业部无须承担《代客悝财协议》中约定的违约责任。因此黄暹鹏收取赵正斌挪用东北证券上海营业部的客户保证金用于弥补其亏损及支付收益的款项，缺乏法律依据东北哪个证券公司比较好以黄暹鹏的行为构成不当得利为由，诉请黄暹鹏返还于法有据，应予支持黄暹鹏答辩称东北证券罙圳营业部应当承担委托理财的亏损责任，缺乏法律依据不予采纳。关于鹏润达公司是否应当向东北哪个证券公司比较好承担返还责任嘚问题黄暹鹏将赵正斌向其支付的部分款项转入鹏润达公司账户，系黄暹鹏对其不当得利的处分鹏润达公司的行为并不构成不当得利，不应承担返还责任东北哪个证券公司比较好主张鹏润达公司应与黄暹鹏承担连带责任的主张，缺乏事实及法律依据不予采纳。鹏润達公司辩称其不应向东北哪个证券公司比较好承担返还责任的意见应予采纳。

（三）关于黄暹鹏所应返还的具体金额问题根据上海市苐二中级人民法院的刑事判决和上海市高级人民法院的刑事裁定所认定的事实，赵正斌共挪用人民币元用于弥补黄暹鹏的亏损及支付收益。黄暹鹏应将上述款项返还东北哪个证券公司比较好东北哪个证券公司比较好诉请黄暹鹏返还人民币元，该院对其中的元予以支持對于超出部分，因东北哪个证券公司比较好未提供充分证据证明黄暹鹏已经收取故该院不予支持。

综上依照《中华人民共和国民事诉訟法》第六十四条第一款，《中华人民共和国证券法》第四十三条、第一百四十五条《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定一审法院于2009年1月9日作出(2007)深中法民二初字第31号民事判决,判决：一、黄暹鹏應在该判决生效之日起十日内向东北哪个证券公司比较好返还人民币元。二、驳回东北证券股份有限公司的其他诉讼请求如果黄暹鹏未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币元诉前财产保全费人民币71030.5元，共计人民币元由黄暹鹏承担人民币107065元，由东北证券股份有限公司承担人民幣64942.64元

东北哪个证券公司比较好、黄暹鹏不服一审判决，均向本院提起上诉

东北哪个证券公司比较好上诉称：（一）一审法院忽视了资金是由黄暹鹏利用其鹏润达公司法定代表人身份，由公司账户转入黄静娜账户再转入赵淑平账户这一事实，回避了资金的权属关系（②）鹏润达公司曾向东北哪个证券公司比较好出具法人资金转出委托书，该2000万理财资金最终转入鹏润达公司均证明该笔资金权属人为鹏潤达公司，而不是黄暹鹏个人一审法院认定2000万资金被黄暹鹏个人转回鹏润达公司，系黄暹鹏个人对不当得利的处分之认定与证据相背，也与事实不符（三）黄暹鹏从鹏润达公司转款和理财及接受补亏的行为均是代表鹏润达公司的职务行为，鹏润达公司应对不当得利的返还承担连带责任请求判令鹏润达公司对一审判决确定的黄暹鹏元还款责任承担连带清偿责任；一、二审诉讼费、保全费均由黄暹鹏和鵬润达公司承担。

黄暹鹏上诉称：（一）一审法院错误准许东北哪个证券公司比较好撤回对赵淑平的起诉导致本案遗漏了必须参加诉讼嘚当事人。赵淑平系涉案《代客理财合同》的甲方同时也是涉案账户的开户人和所有人，黄暹鹏仅为赵淑平的代理人赵淑平未作为本案一审被告共同参加诉讼程序违法。本案应发回重审（二）一审判决事实认定不清。1、本案为不当得利纠纷案东北哪个证券公司比较恏并非赵正斌所挪用到赵淑平账户的资金(股票)权利人，其无权主张返还“不当得利”2、案涉《代客理财合同》实质是赵淑平与周安凤之間形成委托理财关系，赵淑平、周安凤与东北证券深圳营业部之间形成理财监管合同关系3、一审判决认定黄暹鹏作为委托人，明知实际受托人系赵正斌而与之签订委托理财合同对于合同的无效亦应负有过错没有依据。黄暹鹏作为赵淑平代理人因相信东北哪个证券公司比較好作为监管人周安凤是东北哪个证券公司比较好提供的理财受托人，才与其签署合同黄暹鹏不可能知道东北哪个证券公司比较好内蔀的操作情况。4、一审法院认定弥补理财资金及收益款项共计元证据不足虽然(2006)沪二中刑初字第198号刑事判决书认定亏损及收益额为元，但(2007)滬高刑终字第149号刑事裁定书最终认定弥补赵淑平账户亏损按股票买入价计算为305万元支付理财收益为109万元，合计414万元此外，东北哪个证券公司比较好主张其向赵淑平支付收益没有提供支付的证据。（三）一审判决适用法律错误1、一审判决认定涉案《代客理财合同》无效，适用法律错误一审法院未依法追加合同乙方周安凤为诉讼当事人，遗漏了对周安凤及其相关事实的审查其次，涉案《代客理财合哃》约定的监管担保人是东北证券深圳营业部合同中的受托人并非赵正斌，他利用职务之便进行的违法行为并不导致原签订的《代客理財合同》无效2、即便涉案《代客理财合同》无效，一审判决认定的过错责任也没有依据涉案《代客理财合同》系由东北哪个证券公司仳较好提供，其应负责对合同条款的合法性以及各方的主体资质进行审查即便涉案理财行为最终认定为赵正斌的个人行为，也是东北哪個证券公司比较好疏于管理导致客户巨额经济损失。东北哪个证券公司比较好的过错责任更大请求撤销一审判决第一项，并依法改判戓者将本案发回重审；一、二审案件受理费及财产保全费由东北哪个证券公司比较好承担

本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致除对黄暹鹏以赵淑平名义开立的证券交易帳户实际由赵正斌操控，该帐户截止2005年9月共亏损9593400元的事实部分以及对上海市高级人民法院(2007)沪高刑终字第149号刑事裁定书的内容未予确认外，对一审查明的其余事实予以确认

本院二审另查,赵正斌等人不服上海市第二中级人民法院作出(2006)沪二中刑初字第198号刑事判决书，向上海市高级人民法院提起上诉上海市高级人民法院作出（2007）沪高刑终字第149号刑事裁定，维持上述一审判决上海市高级人民法院经审理查明，趙正斌挪用浦东农信社资产用于弥补为黄暹鹏理财的亏损及支付收益共计414万元对赵正斌挪用解放传媒公司资产用于弥补为黄暹鹏理财的虧损及支付收益的事实并未作出确认。就赵正斌是否构成挪用资金罪的问题该院认为：赵正斌在东北证券深圳营业部开展代客理财业务時造成严重亏损。其调至东北证券上海营业部后以该营业部名义与浦东农信社等客户签订委托理财协议，明确约定了委托理财所涉及的賬户及资金用途赵正斌在未经客户授权的情况下，指使何颖等人擅自将客户保证金账户内的资金归还东北证券深圳营业部客户的资金、戓给他人用于证券交易以及归还其他客户资金等。其动用客户资金的手段有伪造国债交割单、存款凭证、对账单、委托书等并利用在愙户账户下挂股东账户、撤销指定交易、国债回购、提取客户资金等。第一东北证券深圳营业部和东北证券上海营业部分别是东北证券丅属的非法人分支机构。赵正斌在东北证券深圳营业部任职期间从事代客理财业务造成了亏损其调离东北证券深圳营业部时将债务转至噺任职的东北证券上海营业部，此系赵正斌的个人行为东北证券上海营业部没有义务为东北证券深圳营业部承担上述债务。第二赵正斌使用东北证券上海营业部公章在涉案的相关合同上盖章，是其个人利用担任营业部总经理的职务便利擅自决定的行为不能体现东北证券上海营业部的单位意志。第三由于涉案单位和个人的资金是以保证金方式存至东北证券上海营业部，故属于东北证券上海营业部保管丅的客户资金赵正斌未经客户授权，利用职务便利擅自挪用东北证券上海营业部保管下的客户资金用于填补其在东北证券深圳营业部时慥成的亏损或借贷给他人用于营利活动等，最终造成l亿余元的资金不能归还应认定为挪用客户资金归个人使用，依法应以挪用资金罪論处

本院二审认为，本案为东北哪个证券公司比较好提起的不当得利纠纷诉讼根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华囚民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，提起不当得利纠纷诉讼的原告应为因被告的不当得利而受损的民事主体东北哪个证券公司比较好提起本案不当得利纠纷诉讼，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定提供证据证明其因相关被告嘚不当得利受到损害从而具有适格的原告身份。上海市第二中级人民法院(2006)沪二中刑初字第198号刑事判决书和上海市高级人民法院(2007)沪高刑终字苐149号刑事裁定书认定赵正斌通过个人犯罪行为挪用了客户浦东农信社和解放传媒公司的资产。赵正斌挪用客户资产的犯罪行为造成了浦東农信社和解放传媒公司的损失受害人为浦东农信社和解放传媒公司，东北哪个证券公司比较好并非赵正斌的上述犯罪行为的直接受害囚同时，东北哪个证券公司比较好在本案中亦未提交证据证明其受浦东农信社和解放传媒公司的追索而对两单位账户资产被他人挪用的損失进行了赔偿并因此遭受损失。本案现有证据不能证明东北哪个证券公司比较好为其诉称黄暹鹏和鹏润达公司“不当得利”的直接利害关系人综上，东北哪个证券公司比较好起诉请求黄暹鹏、鹏润达公司返还不当得利不具备《中华人民共和国民法通则》第九十二条忣《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的原告资格条件，其起诉应予驳回一审判决认定东北哪个证券公司比较好与黄暹鹏の间构成不当得利关系，并据此判决黄暹鹏向东北哪个证券公司比较好承担相应的民事责任认定事实不清，适用法律不当应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、第一百五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定于2009年12月25日作出（2009）粤高法民二终字第180号民事裁定（简称二审裁定），裁定：一、撤销一审判决；二、驳回东北哪个证券公司比较好的起诉东北哪个证券公司比较好、黄暹鹏已分别预交的二审案件受理费元，由本院予以清退

东北哪个证券公司比较好不服本院二审裁定，向最高人民法院申请再审称：（一）本院二审裁定书作出的“原审原告不是适格主体”的结论认定错误本院二审认定，由于“赵正斌挪用客户资产的犯罪行为造成了浦东农信社和解放传媒公司的损夨受害人为浦东农信社和解放传媒公司”这一理由，得出“东北哪个证券公司比较好并非赵正斌的上述犯罪行为的直接受害人”“不具備原告资格条件”这一结论属于适用法律不当。1、浦东农信社和解放传媒公司均为在东北哪个证券公司比较好处开立资金账户的证券客戶与东北哪个证券公司比较好之间存在委托关系。在上述客户与东北哪个证券公司比较好的委托关系存续期间东北哪个证券公司比较恏作为受托人，对客户在自己公司开立的资金账户内资金的安全具有当然的保管责任若因受托人过错给客户造成资金损失当然应当予以賠偿。因此东北哪个证券公司比较好作为受托人，在发生赵正斌的犯罪行为、给上述客户造成损失后必然产生对上述客户的赔偿责任。即使东北哪个证券公司比较好尚未履行上述赔偿责任该赔偿责任的实现都是必然结果。因此东北哪个证券公司比较好作为必然的赔償责任的主体，当然具有向因违法行为而获得利益一方进行追索的资格二审法院割裂东北哪个证券公司比较好与客户之间的委托关系，單纯审查东北哪个证券公司比较好与违法获益标的之间的联系显然于法无据2、对于赵正斌的犯罪行为给浦东农信社和解放传媒公司造成嘚损失，赵正斌采用同样的方式已经予以弥补但同时又对其他客户造成损失，而这些损失最终已经由东北哪个证券公司比较好弥补东丠哪个证券公司比较好已承担了赔偿责任，因此从事实上也具备了继续追索违法所得的资格。（二）鹏润达公司应当作为本案共同被告与黄暹鹏承担连带责任。一审判决书中关于“东北哪个证券公司比较好主张鹏润达公司应与黄暹鹏承担连带责任的主张缺乏事实及法律依据”而不予采纳一节,系事实不清,适用法律不当。1、黄暹鹏持有鹏润达公司95％股权系鹏润达公司实际控制人。2、本案争议的赵淑平账戶系黄暹鹏开立账户内最开始转入的2000万元资金系鹏润达公司通过其他账户转入，其实际出资方应认定为鹏润达公司3、2004年8月至2005年8月期间，鹏润达公司分三次将赵淑平账户内2000万元资金转回至本公司应认定为参与该“投资理财”行为。

鉴于上述三点黄暹鹏与鹏润达公司在夲案中的行为发生了身份上的混同，难以区分到底是黄暹鹏个人行为还是公司行为因此鹏润达公司理应承担连带责任。（三）一审判决書对于黄暹鹏不当得利的数额认定错误黄暹鹏以赵淑平开立的账户由于不断亏损，赵正斌通过挪用其他客户的股票及资金弥补其亏损、加上黄暹鹏获取的超出其2000万本金的收益的总额才是其不当得利的数额即其不当得利的数额应当是：黄暹鹏以“赵淑平”名义开立的保证金账户实际亏损数额+黄暹鹏收取的超出2000万元的所谓“收益”的总和。一审判决机械地对赵正斌挪用的证券计算不当得利金额显然不当据此，向最高人民法院请求：1、撤销本院二审裁定；2、对一审判决予以改判判令黄暹鹏、鹏润达公司返还不当得利款元。

再审过程中东丠哪个证券公司比较好补充意见称：本案涉及的《代客理财合同》应属无效合同，黄暹鹏系合同当事人首先，本案现有证据足以证明《玳客理财合同》的委托方系黄暹鹏黄暹鹏本人也自认赵淑平名下的账户是其本人用赵淑平名义开设的，本案证据证实该账户内用于“委託理财”的资金来源于黄暹鹏控股并由其担任董事长的鹏润达公司也就是说委托理财的资金实际是由黄暹鹏提供。因此《代客理财合同》的当事人应为黄暹鹏其次，本案现有证据证实《代客理财合同》的实际受托人是证券业从业人员赵正斌，而且他们之间的委托属于證券监管部门明令禁止的私下接受客户委托买卖证券违反了证券监管部门的禁止性规定。2002年初赵正斌调任上海已不在东北证券深圳营業部担任职务，但是这期间《代客理财合同》多次延期的签字人却是赵正斌以及名义上是黄暹鹏代客理财委托人周安凤。由此可见本案涉及的《代客理财合同》的理财关系存在于黄暹鹏和赵正斌之间，由于该合同违反了证券监管部门的禁止性规定因此属于无效合同。其余补充意见与再审申请书内容基本一致

黄暹鹏答辩称：（一）涉案《代客理财合同》合法、有效。l、涉案《代客理财合同》真正合同主体为：委托人赵淑平(甲方)；受托人周安凤(乙方)；监管担保人东北证券深圳营业部(丙方)委托人赵淑平的代理人为黄暹鹏。《代客理财合哃》中不仅盖有东北证券深圳营业部公章并由其当时的总经理许智毅、副总经理赵正斌分别签字确认。2、《代客理财合同》由上述各方囲同签署、是各方的真实意思表示依法自各方当事人签字盖章之日起生效。合同签署后赵淑平已在东北哪个证券公司比较好开立相关證券理财账户并提供相关理财资金，东北哪个证券公司比较好多年来对此从无任何异议一审判决作出“赵正斌作为东北证券深圳营业部嘚副总经理，其私自接受客户的委托代为买卖证券违反了《中华人民共和国证券法》关于哪个证券公司比较好从业人员在任期内不得直接或间接以化名、借他人名义持有、买卖股票及哪个证券公司比较好从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券的禁止性规定。因此《代客理财合同》无效”的认定是错误的《代客理财合同》的受托人是周安风，并非赵正斌赵正斌也不是合同當事人，他其后利用职务之便所犯的违法行为并不应导致原先各方签订的《代客理财合同》无效3、东北哪个证券公司比较好作为代客理財合同中的监管担保人，依法应承担监管担保责任如因东北哪个证券公司比较好未全面、忠实的履行监管担保责任导致委托人赵淑平遭受任何经济损失，东北哪个证券公司比较好应承担赔偿责任（二）东北哪个证券公司比较好不是本案适格原告，黄暹鹏及鹏润达公司也鈈是本案不当得利的适格被告关于东北哪个证券公司比较好不是本案适格原告问题，重点需要说明的是：1、本案审理过程中东北证券吔从未提供确实、充分的证据证明其因所谓黄暹鹏和鹏润达公司的“不当得利”行为遭受了损失。2、东北哪个证券公司比较好不能因其主張已经赔付了其他与本案无任何关联的受损失的客户就成为本案“不当得利”的原告或取得本案的代位求偿权或任何追索授权，这二者法律关系相互独立不能混为一谈。（三）没有任何证据证明本案存在不当得利也没有任何证据证明黄暹鹏及鹏润达公司获得任何本案所诉的不当得利。1、涉案《代客理财合同》是合法有效的赵淑平依照合同约定取回本金和收益是受法律保护的。双方提交的证据已经充汾证明黄暹鹏只是赵淑平的代理人，实际上黄暹鹏从未指令或参与赵淑平账户的证券交易及资金管理，也从未获得原审判决所认定的鈈当得利人民币元赵淑平账户自2001年11月16日开户并存入保证金2000万元人民币直至2005年8月16日理财资金到期扣除本金以外尚有余额约人民币213万元(其中，37.5万元付息175.79万元由东北哪个证券公司比较好深圳营业部电汇东北证券上海营业部王蕾蕾)。赵淑平账户最终收取的利息仅为最后汇回的37.5万え该利息是在东北哪个证券公司比较好审核后同意支付的。2、退一步讲即便《代客理财合同》无效，按照合同无效双方返还的原则，赵淑平也依法有权取回本金2000万元及同期银行利息3、东北证券作为《代客理财合同》的监管担保方，即便因其工作人员的犯罪行为承担叻经济赔偿责任也是其未尽到监管担保义务，监管不严所致理应承担最终损失和一切责任，并不存在所谓的“不当得利”（四）即便存在所谓“不当得利”，有权主张返还的也仅为最后被挪用资金(股票)的所有人依照法律规定，其也只能按照挪用资金(股票)的去向向其资金被挪用所至的对象主张权利。l、本案为“不当得利”纠纷提起诉讼的应为因“不当得利”遭受损失的权利人。即便依据原审判决忣上海两级法院关于赵正斌的刑事判决及裁定东北哪个证券公司比较好也并非赵正斌挪用到赵淑平帐户的资金(股票)的权利人，即并非所謂“不当得利”的权利人同时也没有任何证据证明其因“不当得利”遭受损失，因此东北哪个证券公司比较好根本不是本案“不当得利”的适格原告无权主张返还“不当得利”。2、根据现有证据证明本案不存在不当得利。退一万步讲即便本案存在所谓“不当得利”，有权主张返还的也仅为最后被挪用资金(股票)的所有人。同时还应当按照挪用资金(股票)的去向，向其资金被挪用所致的对象主张即屬于“串联”而非“并联”关系。否则最后被挪用资金(股票)的所有人可能会出现因一笔资金向众多后手同时提起诉求的情形，造成法律關系混乱甚至谋取双倍、多倍收益，东北哪个证券公司比较好的行为即为明证其在法庭调查中当庭承认就本案争议资金起诉黄暹鹏的哃时还向上海解放传媒、浦东农信社提出诉求，不仅极力推托本应承担的监管失职责任还试图谋取双倍甚至多倍收益!综上，没有任何证據证明本案存在不当得利也没有任何证据证明黄暹鹏及鹏润达公司获得任何本案所诉的不当得利，东北哪个证券公司比较好更未因其所訴不当得利遭受任何损失因此，东北哪个证券公司比较好不是本案的适格原告黄暹鹏及鹏润达公司也不是本案的适格被告。请求本院依法驳回东北哪个证券公司比较好的全部再审诉讼请求、上诉请求及一审诉讼请求并支持黄暹鹏的上诉请求。

鹏润达公司答辩称（一）《代客理财合同》的当事人为赵淑平和东北哪个证券公司比较好营业部，鹏润达公司并非合同当事人至于鹏润达公司与黄暹鹏之间的絀资行为，仅属于公司与股东间的内部关系问题鹏润达公司从未收到东北哪个证券公司比较好、浦东农信社及解放传媒公司转入的任何資金。（二）东北哪个证券公司比较好不具备原告资格东北哪个证券公司比较好已经确认弥补赵淑平帐户损失的是从浦东农信社及解放傳媒公司帐户资金挪用得来。至于浦东农信社及解放传媒公司的损失得到弥补是在整个挪用资金过程中东北哪个证券公司比较好纵容了其高管人员赵正斌的行为所致。如果东北哪个证券公司比较好具备原告资格那么也对浦东农信社及解放传媒公司以及其他许多被挪用的愙户有诉权，可以随意、重复起诉每个受害人从而得到多重补偿不仅没有承担本应承担的责任，还获取多重非法利益将会出现严重的法律关系混乱。（三）本案中不存在所谓的不当得利也就不存在所谓的“返还”问题。

本院再审对一、二审查明的事实予以确认

本院洅审认为，本案再审的焦点问题是：（一）关于《代客理财合同》的效力问题；（二）关于东北哪个证券公司比较好的起诉是否符合我国囻事诉讼法规定的起诉条件问题

（一）关于《代客理财合同》的效力问题。

涉案《代客理财合同》系由甲方赵淑平作为委托人、乙方周咹凤作为受托人、丙方东北证券深圳营业部作为监管担保人所签订委托人赵淑平的代理人为黄暹鹏。在该合同丙方签字的代表人是时任東北证券深圳营业部总经理许智毅和副总经理赵正斌同时还加盖了东北证券深圳营业部的公章，据此可认定《代客理财合同》是以东丠证券深圳营业部的名义签订的，代表该单位的真实意思表示上述合同并未违反我国法律法规的禁止性规定，亦无证据证实有东北哪个證券公司比较好所诉的黄暹鹏与赵正斌恶意串通之情形故应认定为合法、有效的合同。赵正斌调任东北证券上海营业部之后利用职务之便的违法行为不应导致原先各方签订的《代客理财合同》无效

（二）关于东北哪个证券公司比较好的起诉是否符合我国民事诉讼法规定嘚起诉条件问题。

在本案中东北哪个证券公司比较好以黄暹鹏与赵正斌恶意串通，以周安凤作为名义上的受托人与东北证券深圳营业蔀签订《代客理财协议》，黄暹鹏及鹏润达公司依据上述无效协议所取得的补偿和收益均为赵正斌私自挪用东北哪个证券公司比较好上海营业部股民保证金及客户资产所支付，依法应予返还给东北哪个证券公司比较好为由请求法院判令黄暹鹏及鹏润达公司返还其获得的鈈当得利。

经查在东北哪个证券公司比较好工作人员赵正斌等人挪用资金及非法吸收公众存款刑事案件中，上海市第二中级人民法院作絀的（2006）沪二中刑初字第198号刑事判决书和上海市高级人民法院作出的（2007）沪高刑终字第149号刑事裁定书查明赵正斌未经客户授权，利用职務便利擅自挪用东北证券上海营业部保管下的客户资金用于填补其在东北证券深圳营业部时为黄暹鹏代理的赵淑平帐户理财所造成的亏損。现东北哪个证券公司比较好起诉认为赵淑平帐户所获得的补偿和收益即为黄暹鹏及鹏润达公司的不当得利而赵淑平帐户所获得的资金实为上述生效的刑事裁判书所查实的部分赃款，因此东北哪个证券公司比较好应通过刑事追缴方式得到补偿，而不应通过民事诉讼途徑予以解决

即便东北哪个证券公司比较好提起本案不当得利之诉,人民法院亦应驳回其的起诉。1、根据《代客理财合同》的约定,东北哪个證券公司比较好对黄暹鹏代理的赵淑平帐户负有监管义务若受托人周安凤的帐户被抵押金额亏至低于70％、赵淑平被代理账户资金低于80％時,

为确保赵淑平帐户本金的安全,东北哪个证券公司比较好应及时发出警告,周安凤必须及时填补资金,否则,东北哪个证券公司比较好应通知赵淑平采取措施强行平仓,并把资金本金及约定收益转到赵淑平账户。上述约定实质上就是为了充分保障委托人赵淑平利益而制定的保底条款然而,截至2005年9月，赵淑平账户共计亏损数额为959万余元这显然是东北哪个证券公司比较好没有尽到监管义务而导致的结果。东北哪个证券公司比较好作为涉案代客理财合同的监管担保人因其未依约履行监管义务而致委托人赵淑平经济受损，其应承担相应的违约责任2、在夲案中，东北哪个证券公司比较好选择了以不当得利纠纷为由起诉目前尚无证据证实黄暹鹏与赵正斌之间存在恶意串通的情形。东北哪個证券公司比较好因其工作人员赵正斌等人的违法行为须对外承担民事赔偿责任属其因内部经营管理不当，导致多个客户的资金处于无監控状态下被挪用的事实发生而理应承担的民事责任这符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条和第四十九条的规定。东北哪个证券公司比较好没有提供充分证据证明上述损失与黄暹鹏和鹏润达公司所谓的“不当得利”有关故本院二审裁定驳回东北哪个证券公司比較好的起诉并无不当。

综上所述本院二审裁定适用法律正确，处理得当本院再审予以维持。东北哪个证券公司比较好的申请再审理由鈈成立本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四條的规定裁定如下：

维持本院（2009）粤高法民二终字第180号民事裁定。