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中国科学院研究生院权威支持(北京)　电 话：010-　传 真：010-涉外股权转让应注意的问题
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涉外股权转让应注意的问题
1、涉外股权转让合同的审批（1）外商投资企业股权转让的审批制外商投资企业的股权转让须经审批机关的审批，未经审批机关批准的股权变更无效。核准的意义不仅是停留在程序上，还在于审查外资股权转让的实质内容是否合法。因为外资股权的转让涉及政府对外资准入的控制以及其投资行业范围的引导，影响到国家经济发展的主要导向问题。相关法律法规依据可循《外资企业法》第10条，《中外合资经营企业法实施条例》第20条和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条。（2）未经审批的外商投资企业的股权转让合同效力如何认定未经审批机构批准的外商投资企业的股权转让合同是否无效呢？最高院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第九条明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”具体到外商投资企业股权转让合同未经审批的效力认定，2010年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条即明确规定“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”据此，未经审批的外商投资企业股权转让合同已成立未生效，其效力取决于合同能否得到有效审批。若审批通过，则该合同自始有效，若未通过审批，则合同确定地不发生效力。另外，出于促进外商投资企业股权转让合同缔约目的实现的考虑，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款规定了报批条款的独立性，即合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。可见，未经批准的外商投资企业股权转让合同仍可通过履行报批手续使其生效。实践中，当事人诉请要求对方履行报批义务的，根据实际情况，一般法院会依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条的规定，支持当事人要求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的请求。2、未经批准的补充协议效力的认定根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条的规定，当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。至于“重大或实质性变更”作何理解，该条第2款作了说明，包括但不限于注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。据此，如果股权转让合同之外签订的补充协议涉及出资额、出资方式变更的，属于实质性变更范畴，须另行报批。实践中，经常有补充协议更改股权转让对价的，是否属于重大或实质性变更呢？有案例的裁判观点倾向于：中外合资经营企业股权转让合同已获批准后，当事人协议变更股权转让对价的，不属于《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中规定的“重大或实质性变更”，无须另行报批。[1]另外，实践中常见的“阴阳合同”，即报批的是一份合同，实际履行的确是另一份合同，这种情形下，即使当事人将未报批的合同冠以补充协议之名，但其真实目的仍在于规避行政监管，对该补充协议的效力不应作肯定性评价。3、股权转让的外汇登记外方股东向中国境内机构或个人转让股权的，在进行外汇登记变更及购付汇时，应先由被转让股权的境内企业到其注册地的外汇管理局办理外汇登记变更手续。办理外汇变更登记时，被转让股权的境内企业应取得商务主管部门就企业变更事项的批复及变更后的批准证书，并至少已经由工商部门受理其股权变更登记申请。之后，境内收购方向外汇局申请办理购付汇手续，具体可在国家外汇管理局网站上下载需要的表格如《股权转让购付汇申请表》。股权转让后，如果企业无外资持有股份的，办理完购付汇手续后，应由被并购企业到其注册地外汇局办理外汇登记注销手续。境内机构或个人向外方转让股权的，需到外汇局申请办理开立资产变现专用账户、入账核准及转股收汇外资外汇登记手续。具体手续表现为：（一）股权变更企业向其所在地外汇局申请办理或变更外商投资企业外汇登记IC卡；（二）境内机构或个人向外汇局申请开立资产变现专用账户，出让股权方为境内个人的，需到被并购企业注册地外汇局申请，出让股权方为境内机构的，在出让中方所在地外汇局申请；（三）外资受让方的外汇资金从境外汇入后，须向外汇局申请办理外汇资金入账核准手续，并填写《转股收汇入账申请表》；（四）外国投资者申请办理转股收汇外资外汇登记。[2]姚彬，江苏博事达律师事务所主任，CIETAC仲裁员；时文娟，江苏博事达律师事务所实习律师。[1] 详见《人民司法·案例》2012年第4期，天津市顺通化工机械贸易有限公司与天津市津热供热集团有限公司股权转让合同纠纷上诉案。[2] 涉外资（外商）公司股权转让有关问题答疑， .cn/s/blog_4eaajmea.html ，访问日期：日。江苏博事达律师事务所江苏博事达律师事务所是一家直属江苏省律师协会管理的综合性律师事务所。本所自成立以来，秉承“敬业、专业、团队、规范”的办所理念，在江苏省内有较高知名度和良好口碑，为江苏多家政府机关与知名企业担任法律顾问或处理过重大法律事务。
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外商投资纠纷司法解决的若干问题与思考
　　近年来，随着改革开放的深入和外来投资的增长，广州的外向型经济得到了快速的发展。与此同时，因外商投资而产生的纠纷也日渐增多，不少纠纷通过诉讼寻求司法解决。据不完全统计，与外商投资有关的各类涉外案件占了广州中院受理的涉外民商事案件近20%。因外商投资企业主要采取公司制形式，有关外商投资纠纷也主要表现为公司类纠纷。公司纠纷历来是民商事审判的难点，而外商投资纠纷往往因其涉外性以及国家关于外商投资制度及立法的特殊性而显得更为棘手和复杂。由于纠纷的表现形式多种多样，涉及的法律关系也比较复杂，有的问题甚至缺乏明确的法律指引或者立法本身就存在冲突，以致在司法实务中出现种种意见分歧在所难免。　　一、外商投资纠纷的法律适用问题　　因外商投资产生的涉外民商事纠纷，在案件识别上大致可分为合同类纠纷、确权类纠纷和侵权类纠纷三大部分。由于纠纷往往具有涉外因素(包括涉港、澳、台因素)，根据国际私法理论和我国的相关立法，案件的审理首先需要解决准据法的问题。　　1.对于合同纠纷准据法问题，《中华人民共和国合同法》第126条及《民法通则》第145条规定了确定准据法的冲突规则。根据上述立法规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中华人民共和国法律。据此，有观点认为，只有因履行上述合资、合作合同的中外股东之间的合同纠纷才应强制适用中国法律，除此之外的合同纠纷如涉外股权转让合同纠纷则应当遵循当事人的选择，当事人没有选择的根据最密切联系原则确定准据法。其理由是这两类合同的法律性质不同，中外合资(或合作)经营企业合同是中方与外方投资者之间以合资或者合作为主要内容的合同，是为设立外商投资企业作出的法律安排，而涉外股权转让合同则是在外商投资企业成立之后，其股东之间或者股东与第三人之间以转让股权为内容的合同，实质上是一种股权的流通行为。其次，涉外股权转让合同所涉及的转让标的更广，既可能是中外合资经营企业或中外合作经营企业的股权，也可能是外商独资企业的股权，甚至还可能是内资企业的股权(如外商投资者购买内资企业股权或认购内资企业增资的情况)。因此不宜将两类合同混同对待。上述观点从法律规定的文义解释以及合同性质分析出发不无道理。但如果允许以我国境内设立的外商投资企业股权作为合同标的的当事人选择适用外国法或港澳台地区法律，势必对我国外商投资企业制度构成威胁，司法实务中对上述冲突规则采取了扩张解释的办法，最高人民法院在2007年7月发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中明确将上述法律适用规则扩展到除三类合同之外的其他五类合同，即外商投资企业的股权转让合同;外商承包经营合资合作企业合同;外商购买我国境内非外商投资企业股东的股权的合同;外商认购我国境内非外商投资有限责任公司或股份公司增资的合同;外商购买非外商投资企业资产的合同，上述合同均应当适用中华人民共和国法律。据此，应认定当事人选择适用其他国家或地区的法律无效，而应直接适用中华人民共和国法律。当然，司法实务中出现的以间接控制我国外商投资企业为目的，通过受让该外商投资企业外方股东的股权而发生的合同纠纷，则应当依当事人的选择，没有选择的应根据最密切联系原则可以该外方股东注册地法作为准据法。　　2.对于确权纠纷，实务中主要存在当事人主张确认其在外商投资企业的股权以及外方当事人主张对非外商投资企业享有股权。涉外股权确认纠纷的法律适用问题，我国现行立法中并没有相应的冲突规范。《民法通则》第145条、《合同法》第126条适用的前提是合同纠纷，因此涉外股权确认纠纷不能直接适用上述条款，而只能根据国际私法的基本理论，参照适用&物之所在地法&原则来确定准据法。但是，股权作为一种权利，不同于其他有体物，确定其所在地并不容易。对此无论理论界还是实务界均存在分歧，有的认为应以公司注册登记地为&股权所在地&，有的则认为应该是公司的主要营业地或者股权持有人的住所地。实践中大多采纳了第一种观点，理由是涉外股权的形成基于外商投资者的投资行为，并通过公司的注册登记得以向社会公示，从而取得完备的法律形式，并且股权持有人就股权作出的处分(包括设定权利负担)往往需要经过公司注册登记地的行政部门审批登记才能发生法律效力，以公司注册登记地为股权所在地更利于确定和方便有关股权诉讼的管辖。由此可见，与股权的取得、行使和处分联系最为密切的是公司的注册地法律，即便从最密切联系原则考虑，也应当以公司的注册登记地作为股权的所在地。鉴此，我们认为，涉外股权确认纠纷应以股权所在地即标的公司的注册地法律为其适用的准据法，对在我国境内设立的外商投资企业股权提起的确权纠纷依据我国法律审理，对在外国或地区注册设立的公司企业股权提起的确权应依照该外国或地区的法律。　　3.侵权类纠纷。这一类纠纷涵盖的范围较广，股东知情权纠纷、股利分配请求权纠纷、公司剩余财产分配纠纷、股权转让侵权纠纷(如公司违反法律或公司章程规定限制转让股权或强制转让股权，或者在股权转让的过程中侵害了股东的优先购买权)、股东滥用股东权利赔偿纠纷、董事高管人员损害股东利益赔偿纠纷等，一般都可以识别为侵权纠纷。《民法通则》第146条对侵权纠纷的准据法作了明确规定，但该条在适用过程中也存在困惑。例如，应当如何认定侵权行为地尤其是侵权行为实施地?由于侵权行为从开始实施到最后完成往往是由一系列行为构成，其间可能涉及到多个连接点，如股东会或董事会的召开地(在以股东会决议或董事会决议形式实施侵权的场合)、股权转让合同的签订地和批准地(在通过签订股权转让合同实施侵权的场合)、标的公司住所地(在侵权涉及到股东名册更改的场合)、标的公司注册登记地(在侵权涉及到公司登记资料变更的场合)等，而上述连接点所属的国家或地区既可能是相同的，也可能是不同的。如果不同，是否所有涉及的国家或地区都可以认定为侵权行为地，还是只能从中择一作为侵权行为实施地?根据《民法通则》第146条的规定，侵权纠纷的准据法还可以是当事人共同的属人法，即当事人共同的本国法或共同的住所地法。但如果当事人的国籍或住所地都在某一国，而标的公司的注册登记地或住所地却在另一国时，以上述原则确定准据法在处理结果上会不会有失偏颇?因此有观点认为，侵权行为地法作为传统国际私法的一项法律适用原则，主要适用于人身损害赔偿、传统物权侵权等一般的民事侵权行为，但对于具有一定特殊性的商事侵权行为如涉及股权的侵权行为，则需要另行考虑。我国国际私法学会拟订的《国际私法示范法》(2000年)就提出了适用最密切联系原则的观点，我们认为适用公司注册地法更为合理，因为涉及投资的侵权行为大致可分为侵害公司利益的侵权行为和侵害股东利益的侵权行为，而公司和股东的权利义务如何均应依照公司章程确定，公司章程无规定时首先应当根据公司注册地法规定。这也便于受诉法院对侵权行为进行界定并及时实施救济。　　二、未经批准的外商投资合同的法律效力问题　　司法实践中，涉案的有关外商投资合同未办理批准手续的情形较为普遍，主要表现在变更经批准的合营、合作合同内容的补充合同未经批准;股权转让合同未经批准;增资参股合同未经批准;外商受让非外商投资企业股权导致企业性质发生变化的合同未经批准;外商增资或并购非外商投资企业的合同未经批准等。尽管根据最高人民法院关于适用《合同法》的司法解释，诉讼中允许当事人限期补办批准手续，但事实上讼争各方能够在一审法庭辩论终结前补办手续的情况非常罕见。此时当如何认定此类合同的法律效力，实践中存在不同的认识和做法，主要表现为认定合同无效还是未生效的问题。　　根据我国外商投资企业的相关法律、行政法规的规定，有关外商投资企业的合同都必须经过审查批准机关审批。外经贸部、国家工商总局等行政部门颁布的规章也要求某些合同，如外资并购入股内资企业的合同以及中外合资、合作经营企业的承包经营合同等，必须办理批准手续。尽管这些为规章层次的法律文件，但通常认为其体现了国家对外来投资进行引导、规制的特殊政策，司法审判中应当予以尊重和执行。上述规定对未经批准的相关合同效力表述也存在不一致的地方，如《中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效;该条例第二十条规定合营一方向第三者转让其全部或者部分股权应报审批机构批准等，违反上述规定的其转让行为无效;《中外合作经营企业法实施细则》第十一条、第二十三条对合作企业协议、合同、章程有重大变更的，转让合作企业权益的需报批准，但对未批准的合同效力未作规定。　　司法实践中，认定合同无效和未生效的案例均存在，从最高人民法院近年对外公布的案例来看，早期更倾向于合同无效，近期者更倾向于认为合同未生效，并在公报的案例中似有意在判辞中确立对未生效合同的裁判原则，认为&该股权转让的合同未生效是需要由外经贸部审批的合同内容未经批准而不生效，并不包括合同约定的报批前的内容以及批准不成的处理办法的约定，而合同无效虽然包括合同的全部无效与部分无效，但却是指合同内在、不依外界的变化而改变的，以法律判断的状态，无效合同与生俱来，故未经审批的合同是未生效而非无效&。我们在司法实践中更倾向于认定未生效，对当事人依据未生效合同提出履行合同义务或要求对方承担违约责任的，应当根据具体案情进行释明，允许当事人根据释明后的情况变更诉讼请求，以维护当事人的合法权益，实现案结事了的诉讼目标。　　三、未随外商投资合同一并提交审批的补充协议的效力问题　　当事人在签订外商投资合同时，经常就合同中涉及的履行方式、履行期限等细节问题签署一个或多个补充协议。在补充协议未提交审批的情况下，其法律效力应当如何认定，实践中也经常产生争议。例如，省高院曾有案例，当事人除了签订股权转让合同，还签有两份补充协议，在补充协议中，对股款支付的具体条件和方式作了约定。合同签订后，当事人仅将股权转让合同提交审批机关并获批准。后双方当事人就股款的支付发生争议而成讼。股权转让方主张受让方应根据经批准的股权转让合同的约定在股权变更后无条件支付受让款。省高院判决认为股权转让合同经过审批机构审批，因此已经生效，而两个补充协议未履行批准手续，故未生效。该案反映出的基本观点就是：未经提交批准的股权转让合同的补充协议认定为未生效协议。我们认为，认定股权转让合同补充协议的效力时，一般应坚持上述观点，但不宜过于机械，也应具体情况具体分析。在有些情形下，当事人对股权转让合同的一些细节性问题或未解决的问题达成有关的补充协议，如果其内容并不构成对股权转让合同及审批事项的实质变更，则不宜一概认定未生效。因为审批机构对股权转让合同的审批，实质上是对股权转让合同中涉及的股权转让比例、受让人资格等重大事项的审查，如果补充协议涉及的事项没有对审批事项构成变更，法院不宜一概以未经审批为由认定此类补充协议未生效。如我院审理的一起股权转让纠纷中，案情与上述基本相似，但是我们认为&中外合作者在合作期限内，对合作企业合同作重大变更的，须经审查批准机关的批准，但原被告双方所签订的《备忘录》仅是对《权益转让合同》中权益转让费支付方式及期限的变更，不属于应当报批准机关批准后生效的情形，故上述《备忘录》应为有效&。　　四、未生效的涉外股权转让合同、增资参股合同能否解除，其法律后果如何处理的问题　　就未生效的外商投资合同能否解除的问题，省高院曾有判例判决驳回原告要求解除未生效股权转让合同的请求，但对原告关于返还投资款的请求则以合同未生效且原告未实际参与经营为由给予了支持。对原告要求解除涉外股权转让合同的请求，有意见认为直接驳回不妥，因为虽然合同尚未生效，但其毕竟已经成立，只要一方当事人履行报批义务，该合同就存在有效的可能。这也说明该合同的效力处于一种待定的状态，在现行法律未赋予原告撤销权的情况下，法院应根据我国《合同法》第94条第1款第(4)项关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方当事人可以解除合同的规定，解除该未生效合同，这样处理有助于稳定相应的经济秩序，形成良性的交易关系。我们认为，既然合同尚未生效，即尚未产生法律上的约束力，合同当事人没有履行合同约定的法律义务，判决解除没有意义。实践中可先就合同的效力问题对当事人进行释明，再根据当事人变更后的诉讼请求作出判决;若当事人坚持原来解除合同的诉讼请求，可以直接判决驳回诉讼请求。　　接下来的问题是，因未经批准而未生效的合同与无效合同在法律后果和处理原则上有何不同，目前我国法律对未生效合同的后果并无直接的规定。而实践中，纠纷发生距离合同订立往往已经事隔多年，当事人之间已形成事实上的投资经营关系，或者受让股权一方已经事实上行使了股东权利并参与公司经营管理多时，企业的财产在此期间也已发生较大变化。未生效的外商投资合同后果应当如何处理，是司法实践中十分棘手的问题。　　对此，司法实务界对此问题的解决提出了不少具有参照意义的见解，如最高人民法院奚晓明副院长在2007年召开的全国民商事审判工作会议上提出：&在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的场合，诸如违约责任、解决争议的方式等条款，应当认定已经生效。&广东省高院民四庭在有关学习讲座中提出审判思路，认为应从以下三方面考虑：(1)未生效的合同不得强制履行，基于未生效合同取得的财产应当返还;(2)对合同未生效负有过错的当事人应赔偿因此给对方造成的损失，包括相对人的可期待利益;(3)对已履行未生效合同产生的损失或收益问题，均应根据合同的约定解决。我们认为，对于未经批准生效的股权转让合同或增资参股合同，因未生效合同取得的财产应当返还;根据缔约过失责任原理，对合同未生效造成的损失应根据缔约方的过错承担相应的赔偿责任;在事实上行使了股东的实质性权利，介入了企业经营管理决策的，应承担相应的法律后果，根据经营期间的亏损情况承担与投资比例相当的亏损。需要特别强调的是，实务中应当注意对股权转让合同和增资参股合同进行清晰的界定，因为实践中以股权转让名义签订及履行的合同往往并非真正的股权转让合同，所谓出让方并不收取股权对价，合同价款是受让方直接投入到企业作为营运资金，股权比例在原股东和受让方之间通过约定进行调整，这类情形往往出现在公司资金周转困难或已无实质资产和经营的情况下，原股东引入新的投资者从而重新启动经营或外商投资者&借壳经营&的形式。我们认为，在股权转让的场合，返还转让款的义务主体是股权出让方，如受让方存在缔约过失产生赔偿责任的范围应当是股权的贬值部分，司法审判中需要确定的是对股权价值的评估。而在上述增资参股的情形下，直接返还投资款的义务主体是企业本身(虽然企业并非合同主体)，出资方因缔约过失产生赔偿责任的范围应当是企业本身的亏损，司法审判中需要对实际经营期间企业亏损作出审计。　　五、外商隐名投资纠纷的处理问题　　由于种种原因，隐名投资现象在外商投资领域尤为突出。实践中产生的纠纷很多，实务中处理意见分歧也很大。最高院在《二次会议纪要》中对处理这类问题有一些原则性规定。该纪要的第87条规定：&外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决;该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织根据其与外商投资企业的股东之间的协议，向人民法院提起民事诉讼，请求外商投资企业的股东向其支付约定利益的，人民法院应予受理。&上述规定的理据在于外资审批机关的审批属于实质性审查，司法权不能替代行政权而对外商投资的准入性作出审查。最高院在今年年初发布的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》中就隐名纠纷问题提供了进一步的审判思路，即如果隐名股东依据与批准证书记载的股东之间签订的委托投资合同起诉，请求确认该合同效力及其在企业中的股东地位和股权份额的，法院应对当事人之间是否存在委托投资合同、委托投资合同的效力等问题作出判决，但应驳回其请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求。对两个《纪要》确定的以上审判思路，审判实践中均应予以遵从。但对于实务中大量存在的因隐名投资形成的委托合同或信托合同的效力问题，目前并无相关规定，实务中仍存在很大分歧。有观点认为通过委托或信托建立起来的隐名投资实质是规避外资准入制度和设立外商投资企业的审批制度，应认定无效;有的观点认为以显名股东作为投资人设立企业本身是合法的，委托投资及信托投资协议只是合同双方私权利的约定，只要当事人意思表示真实且无其他违法之处，应当认定有效。我们认为，实务中隐名投资的原因十分复杂，既有逃避外资准入审查、规避外商投资企业审批制度的原因，也有当事人图方便省事的原因，还有如台湾当事人声称的是规避台湾当局限制台商在祖国大陆投资的原因等。应当具体情况具体对待，只要不是规避法律关于外商投资审判制度的意图明显，突破国家对外资准入的门槛，通常可认定协议有效。是以经济为目的的法。经济法影响着人们生活的方方面面，银行业法、财税法、劳动法都在其中。经济法在人们心中的地位也在不断地攀升。作为一门对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的一个法律部门。经济类法律问题，欢迎在线咨询专业律师。
来源：（外商投资纠纷司法解决的若干问题与思考/w/jj/163004.html）
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