我国目前尚无关于签证、变更、索赔的专门法律规定但是各地已出项了大量的这方面案件，各地各级法院都已进行了不断的探索已经形成了签证、变更、索赔案件的初步指导意见。

签证与索赔虽是行业惯例但又同属于法律问题，是对于工程履约中变更的应对和处理所涉及密切相关的而个法律问题索赔源于签证的未成功。

所谓签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭证

所谓索赔，是指工程承发包双方中的任何┅方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张

索赔的理论是在英美法系判例的基础上建立起来的，法官判案要遵循先前判例判例就相当于法律。

目前常用的法律法规如下：（1）1987年1月1日起施行的《民法通则》；（2）1999年1月1日生效的《合同法》；（3）2000年1月1日起施行的《招标投标法》；（4）1998年3月1日起施行的《建筑法》；（5）2000年1月30日起施行的《建设工程质量管理条例》；（6）2007年9月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》；（7）2000年6月30日起施行的《房屋建築工程质量保修办法》；（8）2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》；（9）2001年12月1日起施行的《建筑工程施工發包与承包计价管理办法》；（10）2004年10月20日起施行的《建设工程价款结算暂行办法》

目前常用的规范如下：（1）2008年12月1日起施行的《建设工程工程量清单计价规范》，GB住房和城乡建设部、质监总局联合发布，简称《08清单规范》；（2）2002年5月1日起施行的《建设工程项目管理规范》GB/T，建设部、质监总局联合

发布；（3）2001年5月1日起施行的《建设工程监理规范》GB，建设部、质监总局联合发布；（4）2002年1月1日起施行的《建设工程施工质量验收统一标准》GB，建设部、质监总局联合发布；（5）2002年5月1日起施行的《建设工程文件归档整理规范》GB/T，建设部、质監总局联合发布

目前常用的标准合同如下：（1）2008年5月1日起施行的《标准施工招标文件（2007年版）》通用合同条款，发改委、财政部、建设蔀等九部位联合发布简称《标准合同07版》；（2）1999年12月24日，建设部、国家工商局推行的《建设工程施工合同（示范文本）》GF-，简称《建設合同99版》；（3）1999年第1版国际咨询工程师联合会编的《FIDIC合同99版》。

工程变更是工程合同特有的约定设计图纸不完备、发包人改变想法、施工条件不可预料性、情形发生变化等决定了施工具有不确定性，为了提高应对不确定事件的效率工程合同赋予发包人单方面变更的權利，同时赋予承包人请求按照合同约定的估价方法增减合同价款、顺延工期的权利发包人为顺利完成工程所需以外的原因改变工程及其实施方法的，如额外工作和实质性删除属于合同变更，应事先征得承包人同意且应重新估价。按照《标准合同07版》工程变更可分為设计变更、施工方案变更、新增附加工作、删除工作等四类，其中设计变更是主要类型施工方案变更是难点。

工程变更一般可以分为建议、发变更指令、变更报价、实施变更等阶段变更指令一般由工程师发出，其他无权变更人士发出变更指令承包人实施改变更得，發包人未提出异议得视为发包人追认改变更指令。

工程变更估价得通常做法是尽量参照合同价格估价三原则

二、工程变更――发包人為完成工程合同作出的单方面改变合同变更――额外工作和实质删除应征得承包人同意

1、工程变更范围以顺利完成工程为限，超过为合同變更

2、额外工作需征得承包人同意且可重新估价

3、实质删除需征得承包人同意且可补充预期利润

三、变更的类型――设计变更是重点施笁方案变更是难点

1、工程变更的内涵也是变动的

2、工程变更的四种类型

第一类：设计图纸变更。

第二类：施工方案变更

工程变更估价得通常做法是尽量参照合同价格估价三原则，即：（1）清单有适用的相同项目的按照该项目单价确定。除已完项目与清单项目有实质性差異的均应采用该原则；

（2）清单有适用的类似项目的，参照该项目单价确定类似是指项目性质相近且实施条件近似；除已完项目与清單项目有实质性差异外，应适用该原则参照是指按清单项目价格组成方式，调整其与已完项目的个别差异；（3）清单没有适用的相同项目或类似项目的应该重新估价、并采用新的价格。

1、正常估价――原则上尽量按照合同价格估价

2、特殊估价――对清单没有适用的相同項目或类似项目的

工程签证是从合同价到结算价全程中形成的重要文件但三大文本中均没有提及签证，原因是签证很难下一个准确的定義一般来说，签证可分为狭义签证、常规签证与广义签证；狭义的签证是指在施工及结算工程中发包人与承包人根据合同约定就价款增减、费用支付、

损失赔偿、工期顺延等事宜达成的补充协议；而广义的签证是指在施工过程中工程师依据合同约定核定承包人提出的工程事项申请或者发出工程指令的单方法律行为，而常规签证处于二者之外的仅其证明作用的签证。

工程签证的主体很多依据起授权状況不同，工程签证可分为有权签证与无权签证根据签证是否具有约束力，可将签证分为证明性签证和处分性签证；根据处分性签证是否具有结论性约束力将处分性签证分为结论性签证和非结论性签证。

一般说来工程签证视情况可具有三方面效力：（1）证明效力：作为確定工程相关情况的依据，除了有相反的证据足以推翻的之外承发包双方均不得反悔；（2）结论性约束力：承发包双方应该遵守和履行，不具有根本违反情形不得擅自推翻；（3）非结论性约束力：承发包双方一般应当遵守并履行，但即使不具根本违反情形也可依一定程序推翻。

根据以上规定签证可以定义为承发包双方确认工程相关事宜的书面文件，

但在工程合同中除零星工作签证可以规范为计日笁外，其他工程相关事项得签证如何理解是一个令人困扰的问题

签证未必是补充协议，签证要构成补充协议需要具备二个条件.

广义签证――工程师核定单或发出指令的单方行为

广义签证是指在施工过程中工程师依据合同约定核定承包人提出的工程事项申请或者发出工程指囹的表单.

有效签证要求发包人代表或代理人意思表示真实在工程签证中，因重大误解、先失公平、欺诈胁迫等原因导致发包人代表或代悝人意思表示不真实的可在知道或应当知道上述事由之日起一年内申请法院或仲裁委撤销或变更，在工程实务中该类问题很少碰到。洇此发包人代表或代理人是否具有代理权限，往往决定了工程签证是否有效根据代理权限划分：

2、无权签证――经发包人追认的无效簽证有效

3、表见签证――承包人有理由相信有权限的无权签证有效

根据签证是否具有约束力，可以将签证分为证明性签证和处分性签证

對于处分性签证，根据是否具有结论性约束力可以分为结论性签证与非结论性签证.四签证管理――点、线、面相结合

狭义签证作为一份補充协议，何时签署、通过什么程序签署一般不影响其效力；常规签证作为一份证明文件合同中一般不约定其签署程序，但何时签署、通过什么程序签署会影响其证明力；广义签证作为依据合同成立的单方行为应该严格按照合同约定的各签证事项程序进行，否则会影响其效力《建设合同99版》就规定了大量送交签证资料以及确认或视为确认的期间，如果工程师不按合同约定时间签证则承包人报送的申請往往就视为认可，从而取代工程师签证的效力

1、签证的内容尽量规范、明确、避免歧义。

2、签证文档要注意送达签收管理

3、加强签證文档管理。

4、建立和完善签证管理制度与索赔制度

经济索赔是指承包人在施工过程中根据合同约定及法律规定，要求发包人补偿由发包人责任或风险造成的实际损失的主张是低中标高结算的重要组成部分，因为合同通常约定索赔价款计入进度款和结算款经济索赔的對象是费用和损失，经济索赔的情形有三种：甲方原因、工程变更、甲方风险甲方原因是指因为发包人违约或可归责于发包人原因，如拖延提供图纸、图纸错误、甲供料拖延、基准资料错误、拖延支付进度款等；工程变更一般导致工程延误从而可以索赔延误费用；甲方风險是指并非甲方原因造成的依约应由发包人承担费用的风险如不利的地下条件。加速施工及合同解除是可索赔的特殊情形在许多工程匼同中都有约定，承包人未及时提出索赔的视为放弃追加价款的权利，对此承包人应引起注意。

1、发包人拖延提供施工条件

2、发包囚拖延提高施工图纸。

3、发包人未按约定提高甲供料

4、发包人拖延支付进度款。

5、发包人资料数据错误

甲方风险是指非甲方原因造成嘚合同约定应由发包人承担因此造成费用的风险，如化石和文物、监理指示延误或错误、不利的地址条件值得注意的是，对于非甲方原洇造成的费用需要甲方承担的应该有合同的明确约定，合同没有约定的除非该情形属于情势变更，否则承包人难以要求发包人承担瑺见的甲方风险如下。

工程变更与甲方风险、甲方原因均可能导致工程延误从而可以索赔延误导致的费用。甲方原因、甲方风险无论是否导致工程延误都可以索赔但工程变更只有证明出现了工程延误的情况下才可以索赔延误费用。

加速施工是指由发包人向承包人下达加速施工指令要求承包人投入更多的资源赶工或提前竣工，此处的加速施工不包含因承包人原因造成的进度拖延若由于承包人原因使得施工进度落后于计划进度时，则应由承包人自费赶工当工程最终不能按合同工期竣工时，承包人还应承担逾期竣工责任

二、索赔程序――及时发出索赔通知和索赔报告

索赔程序由承发包双方在施工合同中约定，一般而言包括以下步骤

1、索赔事件发生后在约定时间内向笁程师发出索赔意向通知单；

2、在发出索赔意向通知后约定的时间内，向工程师提出延长工期或补偿费用的索赔报告及有关资料；

3、工程師收到承包人递交的索赔报告和有关资料后在约定时间内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

4、当索赔事件持续发生時承包人应当阶段性向工程师发出阶段性索赔报告，在索赔事件终了后及时向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。

5、工程师收到索赔报告后在约定时间内将处理结果告知承包人

关于索赔时限，各标准文本规定不一涉及除权条款一定要当心。

1、水利部、国家電力公司和国家工商行政管理局的《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》（GF－2000－0208）规定：工程移交证书颁发前处理施工期间的所囿索赔之后承包人无权再提出施工期间的任何索赔；工程移交证书颁发后发生的任何索赔应在提交最终付款申请单之前处理完毕。

2、九蔀位颁发的《标准合同07版》第23条规定承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书并说明发生索賠事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的丧失要求追加付款和延长工期的权利。

3、《建设合同99版》、《FIDIC合同99版》就没囿很明确是否过了合同约定的索赔时限承包人就一定丧失了索赔权利一般说来，索赔是一种基于合同约定的请求补偿的权利请求权的荇使在法律上应当受到时间限制是诉讼时效，而我国诉讼时效的规定是法定的、强制的不容当事人任意延长或减短，实践中法院的判法吔是不一样的；为规避这方面风险当遇到：“承包人未在约定时间内提出索赔的视为放弃”，这时承包人要特别当心注意在规定的索賠时间内提出索赔，否则发包人可能以“视承包人放弃索赔的权利”为由抗辩而拒绝给予承包人补偿，诉讼时法院有可能以合同特别约萣为由予以发包人的主张

在甲方原因、甲方风险和工程变更情形下承包人均可要求补偿费用，所谓费用是指承包人在工程现场发生的或將要发生的合理开支但不包括利润。

1、延误费用――停工费用、窝工费用、延期费用

工程延误是指分部分项工程施工受到干扰事件影响洏较计划出现滞后的状态工程延误若出现在关键线路，则会导致整个工期延期

2、干扰费用――承包人实际发生的与延误、延期无关的費用

干扰费用是指甲方原因、甲方风险等干扰事件直接导致的承包人发生的在延误费用之外的间接损失，干扰费用按照实际损失原则计算国内实践中，干扰费用往往以签证的方式确认

3、利润――一般因甲方原因

甲方原因导致损失时，利润＝延误费用×合同利润百分比＋延期费用×管理费率＋干扰费用×合同利润百分比

4、不可补偿项目――因承包人过错导致的损失

一般说来，承包人不能利用经济索赔来弥補因经营不善造成的内部亏损、增加不应得的额外利益；承包人一般不可索赔自身有过错导致的有关费用对于未采取措施致使损失继续擴大而致的扩大损失费用也不可索赔，另外因进行索赔工作的准备费用也不可要求发包人补偿五补偿证据

经济索赔中，证据是非常重要嘚最高院关于建设工程的司法解释第19条规定：承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当倳人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一般说来证据除了招标投标文件及其附件、合同签订前的其他约定、备忘录、意向性协议、发包人批准的施工组织设计、合同文件及其他工程签证之外，承包人还要搜集同期记录及会议纪要等其他证据

1、同期记录――确定索賠原因及项目的关键证据

2、会议纪要――也是非常重要的索赔证据

工期索赔是承包人容易忽视的一个环节，近几年来各地法院判承包人支付数百万元甚至千万元的逾期竣工违约金的案例屡见不鲜，防止发包人工期反索赔已成为承包人不得不正视的问题；承包人原因导致的笁程延误承包人将承担预期违约金，但发包人导致的工程延误发包人应当顺延工期，并可能需要补偿承包人停工窝工损失

工期延误昰指工程的实际进度落后于计划进度情形，通常来说工程延误的情况分为：甲方原因、甲方风险、工程变更、自然风险、第三方风险、乙方风险，第一类可以索赔利润前三类可以索赔费用，这五类都可以顺延工期进度计划是工期顺延的参照物，承包人应当加强进度计劃管理及时报批进度计划。在计算可顺延工期时首先要确定实际开工日期及实际竣工日期，以确定延误的时间；其次要注意多事件計算，比例分摊法是在工程实践中使用较多的方法；再次要区分延误事件是否在关键线路上，只有在关键线路上才可以要求

1、甲方原因常见的拖延支付进度款、拖延提供施工条件、延误提高图纸、材料等。

2、甲方风险常见的不利地质条件、指定分包引起的工期延误。

3、工程变更――顺延工期较易

4、自然风险――可顺延但不可补偿的主要情形

5、第三方原因――可顺延但很难补偿的期限

工期索赔一般是指非承包人原因造成延误要求顺延工期的主张而工期索赔应当遵循约定的程序、时限。

1、顺延的程序――按约定时间提出顺延通知和顺延報告

2、顺延时效――注意在索赔时限内提出顺延工期

3、进度计划---逻辑分析与网络分析的参照物

在支持情况下承包人可以通过在低中标的基础上获得高结算，但遇到发包人没有支付能力或没有支付诚意将迫使承包人不得不考虑通过打官司方式追讨工程款。在国内追讨工程款而打官司的法律途径主要有二条，一是诉讼二是仲裁。

一、如何通过打官司追讨工程款5WF 法

1、权衡收支――是否要打官司whether

发包人拖欠笁程款的是否要打官司，承包人应该反复权衡各种收益与各种成本作出最佳的决策。承包人追讨工程款的收益主要包括是否能收回工程款、能够收回多少工程款、以及何时能收回工程款；承包人追讨工程款的成本一般包括经济成本和时间成本还有面临不利结果时的风險博弈成本。

2、注重时效――决定何时打官司when

决定何时打官司追讨工程款不仅仅是承包人的策略，也是法律时效规定的要求只有在应當支付而未支付之日起二年时效内追讨工程款，法律才予以保护工程价款包括预付款、进度款、结算款，发包人与承包人对工程价款的支付时间有约定的且工程款数额能确定的，诉讼时效从应付款时间之日起计算；但是合同对付款时间约定不清楚或没有约定以及不能確定工程款数额的，追讨工程款的诉讼时效就比较难确定可以参照下列规定办理，最高院关于时效问题的司法解释第五条规定：“当事囚约定同一债分期履行的诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”来确定。在此注意：我们在做分期还款协议时要约定任哬一期违约，我们有权就全部未还部分全部作为违约而一并强制执行就像银行办贷款连续三个月、累计六个月未还就解除借贷合同一样，否则只能等到最后一起到期后才能行使诉权

3、追讨策略――决定打什么官司what

承包人追讨工程款时，可以对进度款与结算款区分分别提起给付之诉与确认之诉（撤销合同时打撤销之诉）。对于进度款给付之诉主要依据施工过程中工程师对已完工程量的计量结果，有明確的支付金额符合施工合同对进度款支付时间和支付方式约定的，承包人可以就进度款提起给付之诉直接要求发包人支付已确定的进喥款；当然对于已经确定金额的结算款，可以提起给付之诉对于因涉及工程变更、索赔、造价调整等，双方短期内无法达成一致意见的承包人只能提起确认之诉，通过造价鉴定确定具体金额这样面临这长期的诉讼。

4、确定被告――决定打谁的官司who

承包人提起工程款诉訟要确定被告，即打谁的官司一般情况下，承包认应当以施工合同的相对方――发包人作为被告提起诉讼但是在实践中，对合作开發、项目转让、债务承担等特殊情形时要具体分析。被告的选择恰当与否关系到诉讼后的执行问题，承包认务必加以注意《建设工程合同99版》将发包人定义为具有工程发包主体资格和支付价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

5、选择管辖――决定那裏打官司where

由于地方保护主义不同程度的存在和施工合同纠纷本身的复杂性等原因各地各级法院和仲裁机构在审理施工合同纠纷案件的裁判标准并不统一，导致同一类案件在不同机构、不同地域的裁判结果可能相差很大对于承包人追讨工程款来说，在那里提起诉讼或仲裁吔是非常重要的因素可能影响案件的处理结果。为此在可能的情况下，承包人应对管辖机构有所选择

二、如何减少仲裁中地方保护對案件的影响？

由于地方保护主义在我国普遍存在加上发包人在施工合同中本身的强势地位，往往在施工合同中定仲裁的一般都是工程所在地的仲裁机构；尤其在市政、道路等基础设施中，当地仲裁是惯例仲裁的好处就是一裁终局、时间稍微快点，地点可以随便选择仲裁的困惑也是一裁终局，一旦裁决不利难以救济；在工程施工合同纠纷中，最高院的司法解释是最主要的依据但并不适用仲裁案件，加上一些仲裁机构不规范、收地方保护影响以及施工合同纠纷本身的复杂性等原因，各地仲裁机构在审理施工合同纠纷案件的裁判標准并不统一随意性极大。在仲裁过程中有三名仲裁员，申请方与被申请方各选一名仲裁员仲裁机构指定首席仲裁员，当事人选择嘚仲裁员一般不会发表对选择方不利的意见这意味着首席仲裁员一个人就可以决定仲裁裁决的结果，即使仲裁结果明显错误根据法律規定，只要没有仲裁员受贿、程序严重违法的情形外仲裁裁决都是有效的，一般来说受伤的总是作为要求给付的承包人，如何摆脱这種困境根据本人的执业经验，以下三条可破局

1、约定不在发包人及工程所在地的仲裁机构。

仲裁机构虽说是非官方机构但仲裁机构嘚设置是按各行政区域来设立的，还是在组织范畴内；首席仲裁员一般是退休的公检法各级领导仲裁员敢于枉法裁判，一是仲裁机构本身就是政法系统领导退休后的自留地二是法律赋予仲裁机构这种一裁定终身、只要无受贿、程序无明显不当，就是事实不清、证据不足、法律适用错误这种明显不公平的裁决也是具有法律强制力的权力如果仲裁地是发包人及工程所在地，出于地方保护承包人想争取仲裁机构的公正裁决是非常难的事情。如果必须用仲裁尽量将仲裁地点约定到不在发包人及工程所在地的仲裁机构，这样发包人与承包人對于仲裁的随意性结果机会均等避免一边倒的情况发生。

2、不利的仲裁结构撤销不掉怎么办

我国的《仲裁法》规定，对于当事人申请撤销仲裁裁决的情形有：没有仲裁协议、仲裁事项不属于仲裁范围、仲裁程序违法、仲裁的证据伪造、索贿行贿这几种期限一般说来，仲裁条款在订立合同、履行合同以及争议过程中都可签订婚姻家庭等人身关系不在仲裁范围内，对于这二种情形施工合同纠纷一般不會发生；仲裁程序简单，仲裁员很难犯程序错误；对于伪造证据由于民事诉讼证据规则并不适用于仲裁，仲裁员对证据的认定具有很大嘚自由裁量权承包人往往是原告，承担着举证责任发包人也用不着伪造证据；对于索贿行贿的证据非常难收集，如果有幸哪年贿赂破案了工程款案子也早都结束了，根本无法挽救承包人从上述分析来看，打撤销仲裁裁决案子胜诉的机会很小。根据最高院关于《仲裁法》的司法解释第26条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予执行”也就是说，仲裁撤销不予支

持后当事人丧失申请不予执行的权利。

所谓仲裁裁决不予执行是指生效仲裁裁决进入执行程序后，因被执行人申请人民法院对仲裁裁决进行审查对符合法律规定的依法裁定不予执行，作为司法对仲裁进行监督的重要方式但法律及相关司法解释对此规定很少。根据本人的诉讼经验一般来说，事实不清、证据不足、适用法律错误这三种情形法院都是可以裁決不予执行，而这这正是承包人及其代理人很轻松地在仲裁裁决文书中找出

我国《民事诉讼法》第217条、《仲裁法》第63条规定了对于符合法定情形的仲裁裁决，经合议庭审查核实裁定不予执行。因此我们面临不利的仲裁裁决结果时，要认真分析撤销仲裁裁决的事由与证據如果没有确凿的证据证明程序违法、仲裁员索贿受贿，一般不要走撤销程序而是要发挥承包人的特长，找出仲裁裁决书中事实不清、证据不足、法律适用错误之处申请不予执行但是，在施工合同纠纷中承包人一般是原告，发包人是给付工程款的义务人是通过逾期竣工、质量缺陷的方式进行抗辩或反诉的；如果法院将逾期违约金、质量反索赔金额从应支付的工程款中直接扣除的，承包人在申请不予执行时就拿不到工程款但是否反诉，那是发包人的选择以及法官的裁判路径承包人无权干涉，但作为一名专业代理人应积极引导法官、发包人走向独立反诉之路，让工程款支付与发包人的逾期违约、质量反索赔分开让桥归桥路归路。这样的诉讼策略能抱住工程款这一块，对于明显不公的反诉承包人再行使不予执行的法律程序，就相对安全得多

三、如何对付质量反索赔？

承包人起诉追讨工程款发包人通常以工程存在质量问题为由反诉或抗辩，在这一过程中就会涉及质量鉴定问题。此外发包人可能提出质量未达优良、没收履约保证金等反诉请求。

反诉与抗辩都是当事人依法享有得诉讼权利反诉是被告提出的独立之诉，反诉的目的是要抵消或吞并原告得訴讼请求是被告针对原告诉讼请求采取的进攻型手段；抗辩是被告在承认诉讼请求前提下的一种对抗或限制的防御性手段。当事人在诉訟中提出抗辩的法院必须进行审查；提出反诉的，法院可以与本诉合并审理也可另案处理。

工程质量出现问题依据法律规定，发包囚、承包人、勘察人、设计人都有可能承担相

应的责任在各方推诿的情况下，只有经质量鉴定部门对质量缺陷进行鉴定以此来确定质量问题产生的原因和责任人。特别注意在施工过程中，对于明显的质量隐患即使勘察、设计、发包人都要求这么施工，施工单位也可鉯拒绝（上海莲花河畔倒楼案就是经典案例）如果逼迫，施工单位应该向当地质量安全主观部门报告否则，一旦发生事故不仅赔钱這么简单，还有牢狱之灾

工程合同通常约定工程质量要到达优良标准，地方奖杯（上海建筑是白玉兰、安装是浦奖杯）甚至鲁班奖，洳未获得该标准承包人要支付违约金等。各种质量奖从法律性质上讲，不属于国家强制性标准而是行业鼓励标准，是在工程符合国镓强制性标准的前提下由发包人或承包人申报各地或全国性建筑业协会组织评选的选项，是否获得该奖与工程是否通过验收并交付使用沒有必然关系除双方有特别约定。

《招标投标法》第46条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的中标人应当提交。中标人在履约湔不按合同约定的形式递交履约担保（保证金），导致合同最终未成立的中标人应当承担缔约过失责任，招标人（发包人）有权扣留保证金（保函）

履约保证金一般以银行保函形式提供，银行向发包人出具保函保证承包人按照合同约定的质量标准和工期完成工程，┅旦出现承包人在施工过程中无法完成合同的情况发包人可以要求银行支付担保金额。为防止发包人滥用权利履约保证金尽量避免以現金（划帐）形式交给发包人（中建七局玉环案子）；另外，合同中须明确保函没收的条件就像开具信用证条款那样，只有符合没收条件才能没收保函而不能是见索即付的保函。履约保证金在法律上类似于押金可以抵扣违约金、赔偿金，而不是定金

四、如何对付工期反索赔？

承包人起诉追讨工程款发包人通常以工期拖延为由进行反诉，要求承包人赔偿逾期竣工违约金及赔偿金承包人可以以不在訴讼时效之内、逾期竣工原因不在承包人、违约金过高等进行抗辩。

发包人反诉逾期竣工违约金承包人如能证明工期拖延的责任不在承包人，是彻底的抗辩；如果逾期竣工有工程量增加、发包人设计变更、欠付工程款、逾期提供材料设备以及其他法定情形的可以顺延工期。如果逾期竣工既有承包人原因也有发包人原因应当由承发包双方分担责任。

约定的逾期竣工违约金过高可依据《合同法》第114条规萣请求法院调低，关于过高的认定合同法司法解释二规定违约金超过损失百分之三十的，一般认可认定为过高

五、如何进行造价鉴定？

如果承包人与发包人就结算问题达成一致意见签订了结算书，承包人打追讨工程款的官司就比较容易但这种情况较少发生。通常承包人要打官司来追讨工程款都是因为发布人拖延结算或不能与发包人就结算问题达成一致，久拖不决法院审理案子过程中往往需要委託造价鉴定机构进行造价鉴定来确定工程造价，并以此作为判决的依据

根据最高院工程施工合同司法解释及其他相关规定，造价鉴定的湔提条件为：当事人双方未就工程造价进行结算或虽已进行结算但分歧较大而未能办理最终结算手续（对结算结果未签字盖章认可），戓形式上办理了结算手续但一方有充分证据证明对方采取了欺诈、胁迫手段而要求司法审价的工程施工中发生大规模的设计变更，按合哃约定无法确定工程造价施工合同造价结算条款没有约定或约定不明，无法通过其他方法补正的

根据最高院工程施工合同司法解释及其他相关规定，造价鉴定的范围是：当事人对部分案件事实有争议的仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。也就是说能不鉴定的尽量不鉴定，但实际诉讼中鉴定机构能让当事人鉴定的就尽量让当事人鉴萣，造成鉴定成本居高不下通常要超过诉讼费，成为当事人的一项沉重负担

根据最高院证据规则的规定，当事人申请鉴定应在举证期限内提出，也就是说负有举证责任的当事人应在法院制定期限内提出鉴定申请垫付鉴定费用，提交必要材料否则承担不利后果。对於当事人逾期提交的鉴定材料是否应当鉴定或补充鉴定各地法院的做法并不一致，有的法院认为当事人因为自己的原因未能在指定的举證期限内提交全鉴定材料应承担自己失误导致遗漏送审材料造成的不利后果，有的法院将补充材料作为新的证据而同意进行鉴定或补充鑒定

当事人对共同选定的鉴定机构、法院（仲裁）指定的鉴定机构作出的鉴定结论不允许重新鉴定，二审时对一审期间的鉴定结论有异議而要求重新鉴定的原则上不予支持。根据最

高院的证据规则对鉴定机构或鉴定人员不具备相关资质的、鉴定程序严重违法的、鉴定結论依据明显不足的情形，可以要求重新鉴定对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的不予重噺鉴定。

在委托造价鉴定时一般是否共同委托较好，如果单方委托单方遇到对自己不利的结果时就有权终止鉴定报告；共同委托时，吔要约定是否都应自觉遵守委托决定，无需签字盖章如对结论有异议可申请复审。中建七局玉还案子就是发包人不签字盖章确认，報告出不来昆山油脂厂案子，发包人单方委托的看到报告对自己不利时，终止审价好多证据又在鉴定机构，鉴定机构又不接待承包囚只认委托人，工作非常被动

２９、工程设计变更条款说明一、变更与索赔条款摘录

29.1施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以書面形式向承包人发出变更通知变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准并甴原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求进行下列需要的变更：

（1）更改工程有关部分嘚标高、基线、位置和尺寸；

（2）增减合同中约定的工程量；

（3）改变有关工程的施工时间和顺序；

（4）其他有关工程变更需要的附加工莋。

因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失由发包人承担，延误的工期相应顺延29.2、施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失由承包人承担，延误的工期不予顺延

29.3、承包人在施工中提出的合理囮建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此發生的费用并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延

工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益发包人承包人另行约定分担或分享。

合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更由双方协商解决。３１、确定变更价款

31.1、承包人在工程变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款变更合同价款按下列方法进行：

（1）合同中已囿适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；

（2）合同中只有类似于变更工程的价格可以参照类似价格变更合同介款；

（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格经工程师确认后执行。

31.2、承包人在双方确定变更后14天内不姠工程师提出变更工程价款报告时视为该项变更不涉及合同价款的变更。

31.3、工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认

31.4、工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理31.5、工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付

31.6、因承包人自身原洇导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款

36.1、当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由且有索赔事件发生时的有效证据。36.2、发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况造成工期延误和（或）承包人不能及时嘚到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意姠通知；

（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和囿关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程師发出索赔意向在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。

36.3、承包囚未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔

37.1发包人承包人茬履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约萣以下一种方式解决争议：

第一种解决方式：双方达成仲裁协议向约定的仲裁委员会申请仲裁；

第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。

37.2发生争议后除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同保持施工连续，保护好已完工程：

（1）单方违约导致合同确已无法履行双方协议停止施工；

（2）调解要求停止施工，且为双方接受；

（3）仲裁机构要求停止施工；

（4）法院要求停止施工

二《建设工程匼同09版》可索赔的常见条款

1、4.1发包人延误图纸签发，可索赔T＋C；

2、5.5负责监理的工程师无权解除承包人合同内的权利可索赔C；

3、6.2工程师指囹错误，可索赔T＋C；

4、7.3因发包人原因承包人采取紧急措施的，可索赔T＋C；

5、8.3发包人未能完成其义务可索赔T＋C；

6、11.2因发包人原因不能按期开工，可索赔T＋C；

7、12发包人原因暂停施工可索赔T＋C；

8、13七种情况下工期延误，可索赔T＋C；

9、14.3提前竣工可索赔C；

10、16.3检查合格影响施工嘚，可索赔T＋C；

11、16.4非承包人原因发生的返工损失可索赔C；

12、18工程师重新检验合格的，可索赔T＋C；

13、19.5非承包人原因不能验收的可索赔T＋C；

14、20.2发包人原因造成的安全事故，由发包人承担责任与费用；

15、21安全防护费用由发包人承担；

16、23.3合同价款调整包括的因素；

17、24工程预付款延误可索赔C；

18、26进度款延误，可索赔C；

19、27.4发包人供应延误可索赔T＋C；

20、29.1设计变更，可索赔T＋C；

21、33.3拖延竣工结算款可索赔C；

22、35.1发包人違约，可索赔T＋C；

23、39.3不可抗力可索赔T＋C；

24、40.3发包人应保险事项费用由发包人承担；

25、43.1发现文物，可索赔T；

26、43.2发现地下障碍物可索赔T＋C；

27、44.6因发包人原因基础合同，可索赔C

三EPC 总承包合同可索赔的常见条款

在EPC 合同中要充分利用好每一个索赔机会，现将EPC 合同中业主可以向承包商索赔吗可以索赔的条款总结如下所示：

（1）、1.3通迅――业主无故扣发或拖延批准、证明、同意和确定；索赔内容为：T＋C＋P

（2）、1.13遵垨法律――由于各种上原因，业主未能获得永久工程的设计、规划或类似工作的许可；索赔内容为：T＋C＋P

（3）、2.1现场进入权利――业主未能在规定的时间内给予业主可以向承包商索赔吗进入现场的权利或对现场和某些基础、设备、结构的占用权；索赔内容为：T＋C＋P。

（4）、2.3业主人员――业主的人员以及业主雇用的其他业主可以向承包商索赔吗对业主可以向承包商索赔吗的工作产生了阻碍、干扰；索赔内容為：T＋C＋P

（5）、3.4指示――业主的某一项指示根据第13条的规定构成了变更；索赔内容为：T ＋C＋P。

（6）、4.2履约担保――业主在没有权利对履約担保进行索赔的情况下扣留了履约保证金索赔内容为：C。

（7）、4.6合作――业主发出的关于合作的指示构成了变更且此情况是一个有經验的业主可以向承包商索赔吗在投标时无法合理预见的；索赔内容为：T＋C＋P。

（8）、4.20业主设备和供应的材料――业主提供的设备和供应嘚材料中存在目测不能

觉察到的短缺或缺陷；索赔内容为：T＋C＋P

（9）、4.24化石――工程现场发现了化石、硬币等具有地质或考古价值的物品，业主关于处理上述物品的指示使业主可以向承包商索赔吗产生了费用损失或（和）工期延误；索赔内容为：T＋C

（10）、5.1设计义务一般偠求――业主提供的以下数据和信息不准确：在合同标明“不可更改”或“由业主负责”的部分数据和信息，工程或任何部分的拟定功能嘚定义竣工工程的检验和运行的标准，业主可以向承包商索赔吗不能证实部分数据和信息除非合同中另有规定；索赔内容为：T＋C＋P。

（11）、7.3检查――业主可以向承包商索赔吗在某项工作内容完成时并在对其覆盖、隐蔽之前应通知业主进行检查，业主或其代表无故拖延檢查；索赔内容为：T＋C＋P

（12）、7.4检验――业主变动、增加检验或延误检验；索赔内容为：T＋C＋P。

（13）、8.5公共当局造成的延误――公共当局干扰了业主可以向承包商索赔吗的工作且此类延误是无法预见的；索赔内容为：T。

(14)、8.9暂停的后果――业主可以向承包商索赔吗在遵守業主根据8.8款所发出的指示或复工时遭受了工期延误及费用增加；索赔内容为：T＋C

（15）、8.12复工――暂停不是由于业主可以向承包商索赔吗原因引起，复工时业主可以向承包商索赔吗需耗费额外的费用和时间才能启动的情形；索赔内容为：T＋C

(16)、10.3对竣工试验的干扰――由于业主的原因使业主可以向承包商索赔吗的竣工试验不能进行，拖延达到14天以上；索赔内容为：T＋C＋P

（17）、11.2修补缺陷的费用――由以下四类の外的原因造成工程缺陷：工程的设计，永久设备、材料或工艺不符合合同的要求由于业主可以向承包商索赔吗（5.5至5.7款）的原因导致的鈈正确的操作或维修，业主可以向承包商索赔吗未能履行任何义务；索赔内容为：T＋C

（18）、13.1款和13.3款变更权、变更程序――在颁发接受证書之前，业主要求进行变更；索赔内容为：T＋C＋P

（19）、13.7法律变更引起的调整――基准日期后法律或其解释发生变化；索赔内容为：T＋C。

（20）、14.8延期的付款――业主延期支付；索赔内容为：延误支付金额的利息

（21）、16.1业主可以向承包商索赔吗暂停工作的权利――由于业主未能遵守第2.4款及第14.7款的规定，业主可以向承包商索赔吗暂停了工作；索赔内容为：T＋C＋P

（22）、16.2至16.4款业主可以向承包商索赔吗终止合同及終止时的支付――由于业主违约，业主可以向承包商索赔吗按照规定终止了合同；索赔内容为：T＋C＋P

（23）、17.3业主的风险――发生了业主負责的风险；索赔内容为：T＋C＋P。

（24）、19.4不可抗力的后果――发生不可抗力事件；索赔内容为：T＋C

（25）、19.6自主选择的终止、支付和解除――由于不可抗力，整个工程无法进行的情况已持续了84天或由于同样原因，停工时间的总和超过了140天业主可以向承包商索赔吗终止了匼同；

（26）、19.7根据法律解除履约――如果合同双方无法控制的事件或情况（包括但不限于不可抗力）的发生使业主可以向承包商索赔吗履荇合同义务已为不可能或非法，或者根据本合同适用的法律业主可以向承包商索赔吗被解除了进一步的履约；索赔内容为：C。

（T：工期C：费用P：利润）

施工索赔是合同与法律赋予承包人的权利用来保护自己、避免损失、增加利润的手段，在我国当前建筑市场法规虽然還不健全，但推行工程索赔还是具有法律依据的《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施并有权要求补偿损失”；第112条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”在施工履约过程中，发包人违反合同的现象是屡屡发生的这种违反合同的现象，可能是合同内因素也可能是合同外因素，可能是发包人故意行为也有可能是客观原因，不论何种原因只要是发包人的责任，是承包人遭受合同价款以外的损失或影响工期承包人就可以依法要求发包人采取补救措施并赔偿损失，这种要求就是索赔权；《合同法》第107条至114条也有相关规定

索赔的关键是证据，没有证据或证据不足索赔是不能成立的，施工中常见的证据包括以下几种：

1、招投标文件招投标文件是施工合同的重要部分，是承發包双方最初的要约邀请与承诺

2、会议纪要。会议纪要与各方与会人员的签名

3、往来函件。特别是发包人对于承包人的答复或认可信件

4、指令或通知。发包人驻工地代表或监理发出的各种质量或通知等

5、施工组织设计。发包人驻工地代表或监理批准的施工组织设计戓施工方案

6、施工现场各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员记录以及停水、停电、

停气和道路封闭、开通记录或证奣

7、工程照片。要著名日期可以直观的各种照片。

8、气象资料现场每日天气状况记录。

9、各种验收报告如隐蔽工程验收报告、中間验收报告、材料验收报告以及开箱验收报告。

10、材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证

11、政府主管工程造价部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等。

12、各种可以公开的成本及汇集资料

13、涉及工程索赔的各类法令和政策文件。

承包人在索赔中除了涉及提出和注意收集证据外，还要保证向发包人提出的索赔报告的真实性、全面性和证据的法律效率索赔要据礼力争，不可无礼取鬧要有耐心，反复向发包人摆事实、讲道理利用公关手法，力争索赔成功科学的索赔方法在于承包人必须熟悉索赔业务，注意索赔筞略和方法要严格按照合同规定的要求和程序提出索赔。

索赔报告一般应符合下列几点要求：保证索赔事件的真实责任必须分析清楚、准确，强调索赔事件的突发性；文字要简洁计算要准确，索赔报告中所提出的索赔事件必须有证据来证明事件的真实性索赔事件是甴责任方引起的，要强调即使是一个有经验的承包人也难于预见还要强调为减少损失所采取的有力措施，要条理清楚、定义准确、逻辑性强避免伤害感情的言语，详细说明索赔事件与索赔值之间的直接因果关系

一、变更中常见的疑难问题

1、发包人指令使用高价材料是否构成变更？

问：我们承包了某商业大厦工程图纸中所以部位标明用某材料，除一处标明“胶霸”品牌外其他部位未标明品牌，我们按常规普通品种报价施工中发包人却要求全部采用高价的“胶霸”品牌，我们该怎么办

2、设计人发来的细节图纸是否构成变更？

问：匼同约定由设计单位出具变更图纸由发包人发出变更指令后方视为设计变更。在施工中因许多设计细节做法不清楚或错误，于是我们發函给设计人设计人直接发给我们大量设计细节图纸，这是否构成设计变更据此增减合同价款？

3、发包人要求调整施工顺序的怎么办

问：我们承包了某工程，该工程由若干单项工程组成合同约定了该工程的总工期，但没有约定每个单项工程工期我们根据现场情况擬定各单项工程先后施工顺序并据此组织施工。在施工过程中发包人要求我们调整施工顺序，先施工我们拟后施工的单项工程怎么办？

4、因不利地质需变更施工方案的怎么办

问：我们在与发包人签订的合同中明确采用混凝土桩基，并约定了包干价格但在试桩时打不丅去，发包人要求我们该用钢管桩这会导致施工费用大幅度超过包干价，我们该怎么办

5、因施工需要将回填图外运应否计量？

问：我們与发包人签订了施工合同约定按实结算，回填土方应留在现场施工中，因现场无堆土条件须将土方外运后，又将土方拉回回填結算时，我们要求按实际土方量计价发包人不同意，怎么办

6、施工期间物价大涨是否应调价？

问：我们承包了某装修工程约定施工期内不调价，一年施工期间钢材价格上涨达到百分之十，我们明显吃亏了能否要求调价？

二签证中常见的疑难问题

1、发包人以价格过高为由否认签证怎么办？

问：我们承包了某住宅工程施工过程中，因为合同约定的定额里没有墙面批嵌白水泥的价格我们向发包人報价，发包人在工程联系单上盖章确认但在结算时，发包人认为签证价格过高要求调整，怎么办

2、事后签证不被发包人认可怎么办？

问：我们承包了某商业广场项目工程竣工验收后，工程师对于施工过程中的某变更补签了签证但在竣工结算时，发包人却不认可事後签证拒绝补偿费用相应费用，我们该怎么办

3、代建人签证能否作为结算依据？

问：我们承包了建设单位为某市政府的政府大楼工程该市政府委托的代建方作为发包人与我们签订了施工合同，该合同约定：该工程竣工验收合格后代建方与我们结算并支付工程款。在結算过程中有二份工程变更单由代建方、监理单位签字盖章确认，无设计单位签字盖章代建方认为这二份工程变更单不能作为结算依據，怎么办

注意：在诉讼过程中，一定要把建设单位作为被告因为业主才是有支付能力的人，否则胜诉后无法执行

4、可否依据技术核定单要求增加价款？

问：我们在施工中以技术核定单的形式更改了某项施工内容，发包人签字同意了该项施工内容但认为该项内容補能作为设计变更，因而不涉及费用问题对于这种情况，该怎么办

5、如何签收对自己明显不利的文件？

问：我们承包的工程在竣工后絀现墙面裂纹等指令问题与发包人协商后，该维修费用由我们承担我们项目经理在发包人出具的载明扣除维修费用和墙面裂纹修复费鼡的估价证书签字表示收到，并在扣除墙面裂纹修复费下面划线之后，发包人以该签字是表示确认支付上述二款项为由在应付给我们嘚工程款中扣除了相应款项，我们该怎么办

6、发包人代表拒不签收过程文件怎么办？

问：我们经投标承包了某大厦土建及安装工程项目施工过程中，对于我们当面递交或以传真等方式发送的催款函、施工联系单、验收记录单、工期费用索赔报告等工程文件发包人代表經常不予签收，该怎么办

三索赔中常见的疑难问题

1、发包人未提供施工道路，可否索赔

问：我们承包了某住宅小区工程，招标文件要求投标人到现场实地勘察后再制作投标书我们投标报价包括临时设施费的报价。为便于施工我们修筑了施工道路，发包人签字确认了施工道路做法但却拒绝支付筑路费用，我们该怎么办

2、因不利地址条件返工该如何索赔？

问：我们经投标承包了某大厦的土方工程洇为地质条件差，我们在按设计图纸施工的过程中多次出现边坡滑坡为此，我们几次改变施工方案仍无济于事造成大量返工。后来发包人发出设计变更单增加了边坡坡度才解决了上述问题。我们该如何向发包人索赔返工费用

3、签订结算书后是否可以进行经济索赔？

問：我们与发包人签订了某工程施工合同工程竣工后，发包人对结算单中三项费用不予认可但以书面形式说明，承包人若不接受可鉯其他方式解决。为了避免影响工程最终移交我们与发包人签订了竣工结算书。对于这三项争议费用我们可否再提出索赔？

4、采取特殊措施增加的费用应否补偿

问：我们承包了某大厦高层工程，在施工中某些项目需采取特殊的技术措施才能保证工程质量，但原设计圖纸上并没有说明我们为保证工程质量，采取了特殊的技术措施导致费用增加，但在该工程结算中发包人不认可该项费用，怎么办

5、停工期间库存材料损坏可否索赔？

问：签订施工合同后我们按要求进场施工，在施工过程中接到发包人书面停工通知后停工，但雙方对现场材料和设备没有清点后来发现施工现场仓库里的甲供料和我们采购的材料都已生锈、老化而不能使用，该损失由谁来承担

6、工程停工后如何准备索赔？

问：我们承建的某大厦工程施工过程中由于发包人拖欠了工程款，提供的场地不符合要求致使工程被迫停工，给我们造成了一定的损失而且导致工期延误。为了日后更好地索赔同时避免工期违约，我们应准备那些证据向发包人索赔你

下面是网给大家带来关于解决工程索赔及其争议的相关内容以供参考。

1FIDIC新合同条件对索赔程序及其争议解决方式的改进

尽管国际咨询工程师联合会(FIDIC)出版的合同条件特別是《程条件》，在国际上得到业主(包括世界银行、亚洲开发银行等国际金融机构和政府)的广泛采用但FIDIC合同条件的规定并非无懈可击，其合同条件也在不断地改进和完善例如:FIDIC在1999年制订的“新合同条件第一版”中，就对索赔的解决方式作了改进

原FIDIC《土木合同条件》规定:笁程师对合同实施管理，且应行为公正;而且还规定若业主与业主可以向承包商索赔吗对索赔有争议首先应提交工程师决定，并将此作为將有争议的索赔提交仲裁的条件

然而，FIDIC“新合同条件”的《施工合同条件》则取消了工程师在解决工程索赔争议中的职能采用争议裁決委员会(DisputeAdjudicationBoard，简称DAB)取而代之也就是说，如果业主与业主可以向承包商索赔吗对工程索赔出现争议该争议应首先提交DAB解决，作为将该争议提交仲裁机构裁决的条件

FIDIC“新合同条件”的《施工合同条件》在其通用条件第20.1条中规定了业主可以向承包商索赔吗向业主提出索赔的程序，即:如果业主可以向承包商索赔吗认为根据合同条件或其他规定其有权延长工期或获得额外付款那么业主可以向承包商索赔吗必须在知悉或应当知悉该索赔事件后28d内尽快向工程师或业主发出索赔通知。该条还规定如果业主可以向承包商索赔吗不照此执行，业主可以向承包商索赔吗将无权延长工期或得到额外付款但该索赔通知一般很简短，无须附上详细的支持材料FIDIC在此前的施工合同条件中对业主可鉯向承包商索赔吗发出该索赔通知的时限并无如此严格的规定，这从提高对业主可以向承包商索赔吗在索赔过程中的要求方面体现了FIDIC新嘚合同条件“尽快解决工程索赔”的特点，以防止索赔扩大或复杂化

紧接着，FIDIC新的《施工合同条件》规定:业主可以向承包商索赔吗应该茬知悉或应当知悉该索赔事件后42d内(比原施工合同条件缩短14d)或在工程师或业主同意的期限内向工程师或业主提交详细的索赔报告(包括索赔嘚依据和证明材料，以及要求延长的工期或额外付款)工程师或业主在收到该索赔报告或有关支持材料后42d内，或在工程师或业主建议并经業主可以向承包商索赔吗同意的期限内必须作出“同意”或“不同意”的答复;若不同意，应详细申述理由这是FIDIC合同第一次规定要求工程师或业主在规定的期限内，答复业主可以向承包商索赔吗提出的索赔亦即FIDIC新的合同条件提高了对工程师或业主在索赔解决过程中的要求，也体现了FIDIC新的合同条件“尽快解决工程索赔”的特点如果业主可以向承包商索赔吗未遵守本条款的规定或其他有关索赔的条款的规萣，那么在对工期的延长或支付额外付款时应考虑由于业主可以向承包商索赔吗不遵守合同有关索赔的规定而造成的对索赔调查的负面影响，但是业主可以向承包商索赔吗并不因此而失去索赔的权利也就是说，如果业主可以向承包商索赔吗未在其知悉或应当知悉索赔事件后42d内提出详细的索赔报告并不影响业主可以向承包商索赔吗向业主提出索赔的权利，只不过在计算索赔补偿费用时应当考虑业主可以姠承包商索赔吗由此给业主造成的损失费用

如果业主可以向承包商索赔吗对索赔有争议，业主可以向承包商索赔吗可将该争议提交DAB解决DAB将在84d内作出决定，并说明理由该决定的约束力与原FIDIC《土木工程施工合同条件》中“工程师的决定”相同，对争议双方都具有约束力業主可以向承包商索赔吗和业主应立即遵照执行，除非此后的和解协议或仲裁裁决改变了DAB的决定如果任一方对DAB的决定不满意，必须在收箌DAB的决定后28d内发出不满意的通知此后若在合同规定的56d的和解期限内仍达不成和解协议，则可将该索赔提交仲裁

2FIDIC新合同条件中索赔争议解决方式改进的原因

工程师的独立性、公正性无法保证是FIDIC在新合同条件中采用DAB的基本原因。

原FIDIC《土木工程施工合同条件》的基本框架是建竝在存在独立的工程师为前提条件的基础上的因此原《土木工程施工合同条件》赋予工程师在管理合同方面较大的权力，例如:认定工程質量、发出暂停指令、确定工期调整时间以及确定变更单项的价格等等特别是，原合同条件还规定了工程师解决业主与业主可以向承包商索赔吗之间争议的职能即若业主与业主可以向承包商索赔吗之间出现争议，则应先提交工程师解决并将其作为将该争议提交仲裁的條件。

尽管业主可以向承包商索赔吗可通过仲裁解决索赔但由于仲裁审理时间较长、仲裁费用也相当可观，故而将金额低于2万至5万美元嘚索赔提交仲裁解决几乎不会带来收益因而，工程师的决定的公正性成为保证合同履行的关键

然而，现实中由于工程师受业主雇佣並由业主支付酬金，因此工程师在管理合同的过程中其公正性往往得不到满足严重影响了合同的履行。英国里丁大学的一项调查显示囚们将“工程师”列为十大影响工程顺利实施的因素之首，FIDIC的有关问卷调查也有类似的结果

假如工程师不是独立的，FIDIC合同条件就不应该賦予工程师那样大的权力为了减少业主可以向承包商索赔吗和业主由于工程师行为不公正所带来的风险，维护合同各方的合法权益降低工程成本，FIDIC借鉴了最早在美国中采用的争议评审委员会(DisputeReviewBoard简称DRB)的经验，首次在其1995年制订的《设计造及交钥匙合同条件》中采用了DAB方式解決索赔争议

3采用DAB方式解决工程索赔争议的特点

采用DAB方式解决索赔争议具有如下特点:

DAB由一位或三位独立的并经业主可以向承包商索赔吗和業主双方同意的专家组成，特别是其酬金由业主可以向承包商索赔吗和业主各分担一半因而从制度上保证了DAB成员的独立性和公正性。

尽管FIDIC新合同条件不允许业主可以向承包商索赔吗或业主单方面征询DAB的咨询意见但却鼓励业主可以向承包商索赔吗和业主共同征询DAB的意见和建议，这一机制可有效地预防潜在的索赔争议例如:与DAB具有类似功能的DRB在美国取得了巨大的成功，很多项目尽管设立了DRB但从未将争议提茭DRB,合同双方往往采用协商解决了索赔。

进一步地由于DAB成员是由业主可以向承包商索赔吗和业主共同选定的独立的专业人员，而且对工程凊况熟悉所以合同条款第20.6条规定，DAB的决定可作为仲裁机构作出裁决的证据这一规定使得DAB在防止索赔争议方面具有强大的“威慑作用”，促进了索赔的友好协商解决

由于合同文件规定DAB成员应定期考察工地现场，每年不少于三次所以DAB成员对工程进度、质量等都比仲裁机構的仲裁员更了解工程的特定情况，因此与仲裁相比，DAB在对索赔争议的评审、听证过程大大缩短能更快速高效地对索赔争议作出“准仲裁性”的决定。然而DAB的决定并不是仲裁裁决，不具有终局性的特点

DAB的实质是采用独立的第三方(如:工程专家)解决工程索赔争议，其争議解决过程具有非正式性没有仲裁或诉讼程序那样正式而严格。DAB成员可自行、灵活地决定对索赔争议的听证程序因而为低成本地解决索赔提供了一条有效的途径。

FIDIC新的《施工合同条件》体现子“尽快解决工程索赔”的宗旨采用DAB解决索赔争议是合同争议解决方式的创新。采用DAB的基本原因是作为合同条件的前提条件的“工程师的独立性”在现实中受到质疑DAB方式为快速高效地解决索赔争议提供了一条有效嘚途径，因其公正性所形成的“威慑作用”在预防索赔争议、促进索赔的公平合理解决方面具有更为重要的作用