德衡商法网案例-迟到三年的无罪判决――一起涉嫌诈骗和抽逃出资罪的成功辩护
您正在阅读的案件题目是：迟到三年的无罪判决――一起涉嫌诈骗和抽逃出资罪的成功辩护
本文作者：栾少湖&&合作人:谢钰鑫
&&&&日，中国农历猪年传统春节的前两天，大街小巷到处都洋溢着喜庆的节日气氛，但是在Q市F区人民法院庄严的刑事审判法庭上，被告人及其家属、律师及旁听席上的观众正焦急等待着案件结果。当宣判“被告人高某无罪；被告人孙某无罪”的声音落地时，全场哗然，当事人及其家属的喜悦之情溢于言表。作为被告人高某的辩护人全国律协刑事业务委员会委员、德衡律师集团事务所主任栾少湖律师和谢钰鑫律师的内心却感慨万千，2年辩护历经的磨炼涌上心头。
［案件简介］
&&&&本案发生在2003年3月至10月期间。公安机关于2004年3月以涉嫌诈骗、抽逃出资罪对高某、孙某立案侦查。同年5月至12月公安机关曾先后三次向检察机关提请逮捕，检察机关均以事实不清、证据不足为由不予批捕。日公安机关以涉嫌挪用资金罪将高某、孙某刑事拘留。同年4月检察机关批准逮捕高某、孙某。同年5月原承办此案的北京律师退出本案的代理工作，德衡律师开始作为高某的律师为其提供法律帮助。同年7月案件移送Q市检察院审查起诉。同年8月Q市检察院指定由F区检察院办理此案，此后案件先后两次被退回公安机关补充侦查。同年12月高某、孙某涉嫌挪用资金3000万元一案被通报为2005年Q市十大扰乱经济秩序案之一。日在德衡律师坚持不懈的努力下，被羁押近1年的高某、孙某被检察机关取保候审。同年5月检察机关对本案提起公诉。同年10月本案开庭审理。日Q市F区法院作出一审判决宣告被告人高某、孙某无罪，且宣判后检察机关未提出抗诉，该判决已生效。
［办案思路及历程］
&&&&本案自公安机关立案至法院作出无罪判决时间跨度为3年，且被告人在看守所被羁押近1年。德衡律师自2005年5月介入本案，历经2年最终使高某、孙某重获清白。该案件的影响之大，案情的错综复杂致使律师的办案过程举步维艰，律师经历了常人难以想象的艰辛与无奈，欣喜过、困惑过、迷茫过，最终是执着与坚持。
&&&&迎难而上接受挑战
&&&&2005年5月中旬，一位30多岁衣着讲究的女士忧心忡忡地来到德衡律师集团事务所找到承办律师，其介绍称丈夫高某因涉嫌挪用资金罪于2005年2月被Q市公安局经侦支队刑事拘留，4月经Q市检察院批准逮捕，而原承办此案的北京律师因交通不便欲退出本案代理，因此，无奈之下，慕名来到德衡律师事务所。
承办律师敏锐地发现此案疑点重重，高某有罪无罪难说，于是决定接受委托。接案后，承办律师一面积极联系原北京代理律师，以期详细了解案情，一面着手准备材料，向Q市公安局提出会见申请。
&&&&据北京律师介绍，高某是原D拍卖总行总经理助理，2003年新疆S法院委托新疆X拍卖公司对Q市K大厦进行拍卖，新疆X拍卖公司随即向D拍卖总行等多家拍卖公司发函介绍该拍卖项目。时任D拍卖总行副总经理的李某经与新疆X拍卖公司协商，由济南N拍卖公司（以下简称“N公司”）（李某的父亲任该公司法定代表人）与新疆X拍卖公司签订联合拍卖Q市K大厦的协议，济南N公司同时委托D拍卖总行青岛办事处作为代理人联系竞买人并代收拍卖款，后该办事处联系了A房地产公司（以下简称“A公司”）参加拍卖会并以5000万元竞拍成功，A房地产公司向D拍卖总行青岛办事处交纳了5000万元拍卖款项。同年4月25日，Q市城建公司向山东省高级人民法院及济南N拍卖公司对新疆S法院委托拍卖K大厦提出异议，要求对拍卖款项进行冻结。李某指示青岛办事处迅速转移拍卖款。高某与D拍卖总行青岛办事处主任孙某将拍卖款中的3000万元资金借给H公司购买了筑港综合楼并约定此楼的处置由D拍卖总行决定，济南N拍卖公司具体实施，拍卖款项用于偿还借款3000万元。2003年9月青岛L置业公司在D拍卖总行举行的拍卖会上以3300万元的价格购买了此楼。青岛L置业公司共支付给青岛办事处2400万元，尚欠900万元。至2003年9月青岛办事处先后退还A公司3400万元。按照拍卖委托人S法院、拍卖人N公司、竞买人A公司三方的协议，A公司应当支付S法院拍卖款3000万元，但是A公司并未支付委托人S法院3000万元，造成青岛K大厦未能移交给A公司，而是被其他公司以竞买的方式购买。
&&&&2004年3月济南N拍卖公司按照与A公司之间拍卖协议的约定向济南仲裁委提出仲裁申请，A公司为逃避应承担的民事违约责任，虚构事实向公安机关控告李某与高某、孙某诈骗。2004年3月Q市公安局以涉嫌诈骗、抽逃出资罪立案侦查。2004年5月Q市公安局向Q市检察院以涉嫌挪用资金罪提请批准逮捕高某、孙某，但Q市检察院、山东省检察院均未批准。2004年12月Q市公安局以李某涉嫌非法经营同类营业罪对其刑事拘留，然后二次以非法经营同类营业罪向检察机关提请逮捕李某、以涉嫌挪用资金罪提请逮捕高某、孙某，检察机关均未批准。2005年1月Q市公安局对李某取保候审。日Q市公安局经侦支队对高某、孙某以涉嫌挪用资金刑事拘留。日Q市检察院在未向山东省检察院汇报的情况下批准对高某、孙某逮捕，且Q市公安局明确表示只有退赔1600万元人民币才能考虑对高某、孙某取保候审。
&&&&北京律师介绍他自2004年4月接受委托伊始，先后多次以该案是一起经济纠纷案件并不涉及刑事犯罪为由向公安部、山东省检察院反映情况要求Q市公安局撤销此案，Q市公安局亦曾先后三次向公安部法制局、经侦局汇报、研讨过此案，Q市检察院也向山东省检察院汇报过此案，但是结果均不理想。最后，他委婉道出退出案件代理的主要原因是报案人A房地产公司在当地影响极大，地方保护现象严重，现高某已被批捕，其继续代理亦无力改变现状。
&&&&了解了案件的复杂与困难，承办律师虽感到责任重大，却毅然选择坚持下去，并做好了打持久战的准备。
&&&&积极退赔未能取保
&&&&在刑事案件的侦查阶段，虽然现行法律规定律师可以向犯罪嫌疑人了解案情，但在司法实践中公安机关担心泄露案情，一般不让律师直接询问嫌疑人案情，而只是允许律师向嫌疑人提供法律咨询和了解办案机关有无违法办案的情形。经过与办案机关联系，在同意不询问案情而只是沟通如何退赔的情况下，公安机关终于安排与嫌疑人高某见面。
&&&&承办律师向高某讲解了其涉嫌罪名的相关法律规定并详细说明了退赔的利害关系，如果其行为构成犯罪，退赔行为可作为减轻其处罚的情节，并且有可能被取保候审，如其不构成犯罪，退赔财产亦会依法返还。高某当即表示愿意以自有的三套住房作为退赔财产，并让律师与其家属接洽。
&&&&经与高某家属商议，家属也表示同意以三套住房作为退赔财产交到公安机关，且不久便将三套房屋的房产证复印件交到公安机关并保证会按时将房屋腾空。
&&&&然而事情并没有想象那么顺利，虽然高某及其家属同意将其自有的三套住房作为退赔款，但是公安机关并未批准对高某、孙某取保候审，反而于日将本案移送Q市检察院审查起诉。
&&&&在案件侦查阶段，公安机关冻结了D拍卖总行青岛办事处账户资金10余万元、高某妻子账户资金10余万元、新疆X拍卖公司账户资金70余万元、与青岛办事处有资金来往的天元公司款项18余万元、冻结李某在济南的住房一套、扣押L置业公司款项900万元、H公司款项100万元、与青岛办事处有资金来往的澳华公司款项229万元、李某款项30万元和别克商务轿车一部、孙某桑塔纳2000轿车一部，以上总资产达1400余万元。
&&&&审查起诉初见端倪
&&&&2005年7月案件移送Q市检察院审查起诉。日Q市检察院指定由F区检察院办理此案。因Q市检察院试点允许律师在审查起诉阶段查阅摘抄相关案件材料，承办律师得以在此阶段查阅和摘抄了全部11本案卷材料。因案件材料较多，律师先翻看了各卷目录对案件材料有了大概了解，然后从第一卷开始仔细阅读，并记录下了其中的疑点及漏洞。
&&&&不知经历了多少个不眠之夜，律师终于将所有案件材料熟知于心，剩下的工作就是会见高某了。带着疑问，律师有针对性、有重点地与高某仔细交谈、认真核对，发现问题并及时解决问题。在近1个月的时间内，承办律师几乎三两天就要会见高某一次，以至于后来看守所的民警见到承办律师就风趣地讲：“你干脆在看守所设一个办公室，天天来上班好了”。也正是这段时间的努力工作为案件日后的办理乃至庭审打下了坚实的基础。
&&&&承办律师发现，早在2001年10月D拍卖总行为在Q市开展拍卖业务与Q市J汽车销售有限公司签订合作协议，设立D拍卖总行青岛联络处，J公司委派孙某为联络处主任，青岛联络处的办公场所、人员工资等全部费用由J公司承担，D拍卖总行不承担任何费用，对承揽的拍卖业务J公司与D公司双方五五分成，后为开展工作方便，青岛联络处改称D拍卖总行青岛办事处。
&&&&D拍卖总行总经理李某曾聘任高某为总经理助理，但聘期为日至日，到期后未办理续聘手续，而且高某也从未在D拍卖总行领取过一分钱的报酬。
&&&&高某等人转移3000万元拍卖款是因为Q市城建公司向N公司提出异议，要求查封拍卖款，李某给青岛办事处发传真要求转移拍卖款，将3000万元借给H公司购买筑港综合楼是经过李某同意的。N公司还于日在山东法制报刊登过拍卖筑港综合楼的公告。
&&&&显然，公安机关起诉意见书认定的高某、孙某作为D拍卖总行工作人员，利用职务便利、挪用资金3000万元用于个人购买筑港综合楼的事实不能成立。找到了案件突破口，承办律师从以下几点入手出具了法律意见书，详细阐明了高某的行为不构成犯罪，并要求检察机关尽快释放高某。
&&&&1.从主体身份入手，排除高某构成挪用资金罪的可能性。因高某、孙某并非D拍卖总行的工作人员，即使其挪用的资金属山东拍卖总行，亦不可能构成挪用资金罪。
&&&&2.D拍卖总行青岛办事处并非D拍卖总行的下属机构，而是D拍卖总行与J汽车销售公司合作成立的联营机构。此点亦能证实高某的真实身份。
&&&&3.从款项性质入手，说明5000万元的拍卖款并非D拍卖总行应当收取的拍卖款，而是青岛办事处接受济南N拍卖公司委托代收的款项。
&&&&4.从转移款项的原因说明，转移3000万元拍卖款是经过D拍卖总行副总经理李某同意的，并非高某、孙某个人擅自挪用资金。
&&&&二次退查困难重重
&&&&但是经过一个半月的审查起诉，日F区检察院并未释放高某而是将案件退回公安机关补充侦查。日Q市公安局将案件再次移送F区检察院审查起诉。日F区检察院再次将案件退回公安机关补充侦查。本案自2004年3月公安机关立案至2005年2月对高某、孙某刑事拘留已经侦查近1年，在此期间公安机关也曾三次提请逮捕，2005年2月至2005年7月案件移送审查起诉后公安机关又侦查近半年，也就是说，本案在退回补充侦查之前已经侦查了近一年半。这么长的时间里公安机关对案件的来龙去脉已经调查得非常清楚，在案件移交审查起诉后，检察机关又将案件退回补充侦查又有何必要？更重要的是，补充侦查期间办案机关实际又做了些什么？两次补充侦查期间，公安机关从未提审过高某、孙某，只是对个别证人又做了一遍同样的询问笔录，在没有任何补充侦查必要的情况下，为何二次补充侦查？检察机关为拖延时间而两次退回补充侦查的意图显而易见。但根据现行法律，律师又找不到任何纰漏，无奈之余只能摇头叹息。
&&&&在此期间，承办律师将法律意见书分别递交给Q市人大、Q市政法委、Q市检察院、Q市公安局和Q市法院，以期相关部门关注并监督此案的公正办理。
&&&&坚持不懈终获取保
&&&&日公安机关再次将案件移送F区检察院继续审查起诉，与此同时在该案尚未作出生效判决之前，高某、孙某挪用资金一案被通报为2005年Q市十大扰乱经济秩序案之一，并在Q市发行量最大的报刊上进行了报道，由此给律师办案增加了更大的难度与压力。
&&&&在承办律师的努力下，2006年12月Q市人大内务司法委员会组织有关专家对本案进行研讨，研讨会上多位法律专家对本案事实进行分析时认为高某、孙某的行为不构成犯罪，公安机关应当撤销案件，立即解除对高某、孙某的强制措施。承办律师将这一喜讯告知被羁押在看守所的高某，其可能在2006年春节前被释放与家人团聚共度佳节。
&&&&就在律师与高某还沉浸在喜悦之中时，风云突变，从检察机关传出消息，该案要重新研究，春节过后到省检察院汇报该案，春节前不能解除对高某、孙某的强制措施。
&&&&2006春节过后，在承办律师锲而不舍的努力下，F区检察院终于决定对高某、孙某取保候审。从日Q市检察院指定由F区检察院管辖到日F区检察院作出取保候审决定，历经了六个半月，天气也从盛夏走到了初春，高某自日刑事拘留到日取保候审，其在看守所被羁押近1年。
&&&&出乎意料提起公诉
&&&&本案高某涉嫌挪用3000万元资金，如果事实清楚、证据确实充分、依法应当判处3至10年有期徒刑，检察机关应当会直接对本案提起公诉，而不会对高某、孙某取保候审。现在既然高某及孙某被取保候审意味着检察机关也认为本案事实不清、证据不足，不会对本案提起公诉，作出存疑不起诉决定的可能性最大。难道律师的意见得到了检察机关的认同？还是案外因素烟消云散？不管怎样，高某终于从看守所出来，获得了一定的人身自由，一时间律师与高某等人很是欣喜。
&&&&但是在2006年4月底，高某、孙某却意外地收到F区法院送达的起诉书。起诉书指控：日，被告人高某被D拍卖总行聘任为D拍卖总行总经理助理。日，被告人孙某被D拍卖总行任命为D拍卖总行青岛办事处主任。2003年3月，时任D拍卖总行副总经理的李某（因涉嫌非法经营同类营业罪另案处理），在D拍卖总行领导不知情的情况下，将新疆S法院与新疆X拍卖有限公司向D拍卖总行发函联系的Q市“K大厦”的拍卖业务转给济南N拍卖公司进行拍卖。被告人高某、孙某介绍并参与该公司对“青岛K大厦”的拍卖活动，并以济南N拍卖公司的名义与山东A房地产公司签订了“青岛K大厦”拍卖成交确认书及移交备忘录，代收了山东A房地产有限公司的5000万元拍卖款。日，被告人孙某将山东A房地产公司的5000万元拍卖款转入J汽车销售公司工商银行辽阳路分理处账户。日，被告人高某、孙某私自决定与青岛H公司沧置交易中心签订《承诺保证函》将5000万元拍卖款中的3000万元借给H公司沧置交易中心用于购买Q市筑港综合楼“筑港综合楼”项目。4月30日被告人高某、孙某将J汽车销售公司账户内的5000万元拍卖款中的3000万元打入H公司沧置交易中心为此在工商银行辽阳路分理处单独设立的以孙某为法人的账户内。5月7日至12日被告人高某、孙某在济南N拍卖公司、山东A房地产公司、D拍卖总行均不知情的情况下，使用该款购买了 “筑港综合楼”项目，之后委托D拍卖总行进行拍卖。日青岛L置业有限公司以3300万元的价格拍卖取得“筑港综合楼”产权。青岛L置业有限公司共支付D拍卖总行拍卖款2400万元，其中2000万元偿还给山东A房地产公司，200万元支付给H沧置交易中心，33万元作为拍卖费用支付给D拍卖总行，余款167万元被高某、孙某挥霍。
&&&&F区检察院认为被告人高某、孙某系公司中的工作人员，利用职务便利，挪用资金3000万元用于本人使用，进行营利活动，数额巨大，应当以挪用资金罪追究刑事责任。
&&&&济南仲裁横生枝节
&&&&2006年7月底济南仲裁委员会对已经中止审理3年多的（该案于2004年3月受理）济南N拍卖公司与A房地产公司的拍卖纠纷一案作出仲裁裁决，该裁决书认定：
&&&&N拍卖公司虽然在日给D拍卖总行出具委托书，要求联系竞买人，代收拍卖款，但是在日N拍卖公司在报纸上发布拍卖公告之后，整个拍卖会的举办、竞买、成交、支付价款应当按照拍卖公告、拍卖须知、拍卖成交确认书的约定进行履行，N公司给D拍卖总行的委托行为已经终止。
&&&&A公司未能提供相关证据证实高某、孙某是N公司的代理人，A公司向D拍卖总行青岛办事处支付5000万元的拍卖款并无合同上的约定也无法律上的依据，A公司也无证据证实D拍卖总行青岛办事处将相关款项转给N公司，A公司行为存在重大过错，应当承担过错责任及相应法律后果。
&&&&仲裁庭裁决认为，在拍卖K大厦过程中，手续完备、程序合法，A公司应当承担拍卖费用和佣金500万元，扣除N公司自认的支付给新疆X拍卖公司的150万元，余款350万元，A公司应当承担80%，支付N拍卖公司拍卖费用和佣金280万元。
&&&&如果依据该裁决书：办事处并非N公司的代理人，其无权代收A公司支付的5000万元拍卖款，高某、孙某收取A公司5000万元拍卖款，并将款项转移其行为极有可能构成合同诈骗罪。
&&&&在济南仲裁下达裁决书后不久，2006年9月A公司又在Q市法院向N公司和高某、孙某提起诉讼要求返还款项471万元。
&&&&案件开庭审理之前济南仲裁委的裁决认定的事实和A公司的起诉让案件事实变得更加扑朔迷离，捉摸不定，案件当事人也更加忧心忡忡。
&&&&法庭辩论针锋相对
&&&&本案于日在F区法院公开开庭进行了审理，承办律师早已对案件情况及法律规定烂熟于心，准备充分加上有办理大案的丰富经验，庭审中表现得从容自若、胸有成竹。检察官也毫不示弱，控辩双方展开了激烈的辩论。
&&&&第一，关于高某、孙某的主体身份。
&&&&公诉机关出示了D拍卖总行总经理李某给高某的聘书，青岛办事处工商登记材料，高某、孙某的名片，相关证人证言证实高某、孙某以D拍卖总行工作人员的名义对外进行业务活动，证明高某、孙某是D拍卖总行的工作人员。
&&&&承办律师首先指出：对高某聘书的真实性无异议，但聘书明确写明聘任期限自日至日。案发时聘任期已过，而且对高某的聘任是李某个人作出，属个人行为，D拍卖总行的其他领导和工作人员对此并不知情，且高某在D拍卖总行并没有领取一分钱的工资。
&&&&其次，依据我国《劳动法》及相关法律、法规、司法解释的规定，劳动者与用人单位建立劳动关系或者人事关系应当签订合同，由单位为劳动者办理人事档案调转，并交纳各项保险。即使劳动者与用人单位之间没有签订合同构成事实劳动关系的情况，用人单位亦应向劳动者支付劳动报酬。如果用人单位与劳动者以短时期内完成特定工作支付相应报酬而形成的关系，应为劳务关系，而非劳动关系或人事聘用关系。
&&&&再次，律师指出在当今社会市场经济大潮风起云涌之际，个人的社会兼职越来越多，比如教师被不同的学校聘为教授，律师担任不同公司的法律顾问，因此，认定一个人的职务身份应客观、全面，不能简单地凭一纸聘书，就认定双方存在劳动关系或者人事关系。
&&&&最后，律师指出孙某虽然是青岛办事处主任，但是D拍卖总行对孙某的任命是基于D拍卖总行与J汽车销售公司签订的合作协议作出的，也就是说孙某担任青岛办事处主任实际是J汽车销售公司指派的。
第二，关于D拍卖总行青岛办事处的法律地位。
&&&&公诉机关出示青岛办事处的工商登记材料，证明它是D拍卖总行在青岛设立的分支机构。
&&&&承办律师则指出该办事处实际上是基于D拍卖总行与青岛J汽车销售公司签订的合作协议成立的。从法律性质上讲，办事处对外发生的债权债务（即D拍卖总行和青岛J汽车销售公司以外的单位）应当由D拍卖总行承担连带责任，但是对内（即D拍卖总行与青岛J汽车销售公司）双方应当按照双方签订的合作协议处理。D拍卖总行青岛办事处实际是D拍卖总行与青岛J汽车销售公司之间按协议成立的联营机构，并非D拍卖总行的分支机构，D拍卖总行青岛办事处在与D拍卖总行联合拍卖业务之外有独立经营的权力，其经营决策由J汽车销售公司决定。
&&&&第三，关于5000万元的拍卖款由谁支配。
&&&&本案涉及当事人有D拍卖总行、D拍卖总行青岛办事处、青岛J汽车销售公司、山东A房地产公司、济南N拍卖公司、新疆S法院。5000万元是挪用资金罪的犯罪对象，必须明确5000万元的归属。
&&&&承办律师进行了以下分析论证：
&&&&1.不属于山东A房地产公司和新疆S法院。拍卖成交确认书是A公司与济南N公司签订的，5000万元拍卖款是A公司支付给拍卖人济南N公司，因此该5000万元在没有交付拍卖委托人新疆S法院之前，山东A房地产公司和新疆S法院对该5000万元是没有支配权的，因此，5000万元不属于山东A房地产公司和新疆S法院。
&&&&2.不属于D拍卖总行。D拍卖总行青岛办事处名义上是D拍卖总行的分支机构，实际上除了与D拍卖总行联合拍卖的业务之外由青岛J汽车销售公司负责经营决策，该笔拍卖业务是青岛办事处接受济南N公司委托代理拍卖有关事宜，与D拍卖总行并无关系。因此，该5000万元拍卖款不属于D拍卖总行。
&&&&尽管该笔拍卖业务是由D拍卖总行副总经理李某从D拍卖总行转给济南N公司的，但是拍卖成交确认书是济南N公司与山东A房地产公司签订的，也就是说不能因为该笔拍卖业务是由D拍卖总行李某转给济南N公司的就认定该5000万元拍卖款属于D拍卖总行，也只有认定该拍卖业务是由A房地产公司与济南N公司成交的，李某才能涉嫌构成非法经营同类营业罪。因此，D拍卖总行对该5000万元拍卖款没有支配权。
&&&&3.Ｄ拍卖总行青岛办事处对该5000万元有支配权。D拍卖总行青岛办事处是基于N公司的委托代收了A房地产公司支付的5000万元的拍卖款，在该笔款项未交付N公司之前，D拍卖总行青岛办事处对该5000万元享有支配权，因为青岛办事处实际由J汽车销售公司负责经营决策，所以也可以说J汽车销售公司对该5000万元有支配权。
&&&&第四，关于青岛办事处有无权力代收A公司的5000万元拍卖款的问题。
&&&&如果法院认定青岛办事处并非N公司代理人，其无权代收A公司支付的5000万元拍卖款，那么高某、孙某收取A公司5000万元拍卖款，并将款项转移的行为极有可能构成合同诈骗罪。
&&&&涉案的另一名当事人李某的供述认为：委托D拍卖总行青岛办事处办理拍卖前期事宜和代收拍卖款的委托书在日N公司拍卖会举行时已经失效，青岛办事处无权代收A公司的5000万元拍卖款。
&&&&济南仲裁的裁决书也认定：办事处并非济南N拍卖公司的代理人，其无权代收5000万元拍卖款，但其理由是A公司未提供相关证据证实高某、孙某是N公司的代理人。
&&&&承办律师认为：在刑事案件的卷宗材料中，N公司与A公司签订的拍卖成交确认书上有孙某作为N公司代理人的签字，这充分说明N公司委托青岛办事处代理的事实，而且N公司将5000万元拍卖款收据交给青岛办事处也足以证实委托青岛办事处代为收取5000万元拍卖款的事实。因此，李某的供述与济南仲裁认定的委托书已经失效的事实不能成立。
&&&&第五，关于高某及同案人孙某是否擅自转移拍卖款的问题。
&&&&承办律师认为高某、孙某转移5000万元拍卖款是因为Q市城建公司向N公司提交了拍卖异议书并要求法院查封冻结拍卖款，N公司的实际领导人李某给他们传真了异议书和《关于资金转移的函》要求转移代收的5000万元拍卖款；之后他们因为了解H公司准备购买筑港综合楼，在与H公司协商之后决定将3000万元拍卖款借给H公司，为了保证资金的安全单独设立了以孙某为法人的银行账户，并且约定H公司交易中心购买筑港综合楼之后对该楼的处置由D拍卖总行决定，由济南N公司负责具体实施，因为该笔拍卖业务是由济南N公司拍卖成交的，所以在与H公司签订的《承诺保证函》上加盖了济南N合同专用章１。
&&&&李某的供述：否认收到过四方城建的异议书，否认给高某、孙某传真过异议书和《关于资金转移的函》，并且否认同意将3000万元拍卖款借给H公司购买筑港综合楼，否认给过高某济南N公司合同专用章1的印章。
&&&&Q市城建公司的工作人员段某、赵某的证言证实确实到过济南N公司送过拍卖异议书和要求查封冻结拍卖款，而且对济南N公司进行了拍照。
&&&&承办律师认为：李某与本案有重大利害关系，其本人否认收到过Q市城建公司送交的异议书，但是城建公司工作人员的段某、赵某证言却证实确实到N公司送达过异议书并且对N公司进行了拍照，仅此一点就充分说明李某的供述不具备证据真实性的特点，其供述依法不应采信。
&&&&第六，如果高某、孙某未经N公司许可擅自将3000万元拍卖款借给H公司购买筑港综合楼，其行为是否构成挪用资金罪的问题。
&&&&我国《刑法》规定的挪用资金罪是指，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。”最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》中明确规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当按照刑法第二百七十二条定罪处罚。”因此，挪用资金罪犯罪构成的主要特征是：
&&&&1.其客体侵犯的是对本单位资金的占有权、使用权和收益权，其犯罪的对象仅限于本单位的资金；
&&&&2.其主体是特殊主体，即只能是本单位工作人员，非本单位人员不能构成，单纯劳务人员也不能构成挪用资金罪的主体；
&&&&3.其主观方面是，明知是本单位的资金而不是其他单位的资金；
&&&&4.其客观方面是，利用本人在职务上主管、经营或者经手本单位资金，而不是外单位资金的便利条件。
&&&&通过上述分析，可以证实高某、孙某并不是D拍卖总行的工作人员，5000万元的拍卖款D拍卖总行并没有权力进行支配，因此检察机关指控高某、孙某挪用D拍卖总行3000万元资金的事实不能成立。
&&&&青岛办事处作为N公司的代理人代收了A公司的5000万元拍卖款，即使认定5000万元拍卖款应当由N公司支配，高某、孙某未经N公司许可擅自将3000万元拍卖款借给H公司购买筑港综合楼的事实成立，因为高某、孙某并不是N公司的工作人员，他们也不能构成挪用N公司资金的犯罪主体，而是应当由青岛办事处（J汽车销售公司）对N公司承担违反约定的民事赔偿责任。因为D拍卖总行青岛办事处的资金支配权由J汽车销售有限公司负责，高某作为J汽车销售有限公司的总经理，孙某作为J公司的股东和青岛办事处的主任，他们转移资金的行为属于职务行为，不符合挪用资金罪客观方面规定的擅自挪用。而且我国《刑法》第185条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”也就是说只有银行或者金融机构的工作人员挪用客户资金的才能以挪用资金罪定罪处罚。
&&&&本案中D拍卖总行、D拍卖总行青岛办事处、J汽车销售有限公司，均不是银行也不是金融机构，所以，即使高某、孙某未经N拍卖公司许可转移资金，依据刑法的罪刑法定的原则，高某、孙某的行为也不构成挪用资金罪。
&&&&庭审中，承办律师据理力争，步步为营，缜密而坚实的论证，让案件事实越来越清，案件性质越来越明。律师看到了办案法官的点头致意，也看到了希望。
［办案结果］
&&&&经过2年多的不懈努力，最终迎来了柳暗花明、令人惊喜的时刻。日，Q市F区人民法院经审理后对本案作出高某、孙某无罪的刑事判决。
&&&&法院院针对控辩双方关于证据的质证意见和争议焦点综合评判如下：
&&&&1.被告人高某、孙某不构成挪用资金罪。
&&&&（1）检察机关指控被告人高某、孙某私自决定将3000万元拍卖款用于购买筑港综合楼事实不清，证据不足。
&&&&辩护人及被告人提出济南N拍卖公司为了确保该拍卖款不被查封，于日向D拍卖总行青岛办事处发出“关于资金转移的函”，要求青岛办事处“迅速转移拍卖款，并在移交条件成熟时直接将款划给买受人，由买受人直接将汇款至新疆S法院”。D拍卖总行青岛办事处随即按照济南N拍卖公司的要求将5000万元拍卖款转移，并有《资金转移函》和《承诺保证函》证实是济南N拍卖有限公司安排办理的。被告人提供的资金转移函是传真件的复印件，真实性无法认定。济南N公司和李某否认收到过F城建公司异议书并发传真要求高某等人转移资金，但F城建公司赵某、段某二人证实确向济南N拍卖有限公司提出过异议，与李某证言相互矛盾，故现有证据不能排除该资金转移函的真实存在的可能性。公诉机关提供的承诺保证函系复印件，法院从H公司调取承诺保证函原件，该原件确实加盖有济南N拍卖有限公司合同专用章1，而李某否认该公司有合同专用章1，现有证据无法认定该公章真伪，不能排除济南N拍卖有限公司对资金去向知情的可能性。
&&&&综上所述，检察机关指控被告人高某、孙某私自决定将3000万元拍卖款用于购买筑港综合楼事实不清，证据不足。
&&&&（2）被告人高某、孙某不符合挪用资金罪的构成要件。
&&&&本案发生时，高某作为D拍卖总行总经理助理的聘期已过，而且现有证据证实仅是当时任D拍卖总行总经理李某个人对高某的聘用，D拍卖总行并没有认可。青岛办事处名义上是D拍卖总行的分支机构，实际上是D拍卖总行与青岛J汽车销售公司按协议约定的联营机构，办事处的人财物与D拍卖总行无关而是由J汽车销售公司负责，高某是J汽车销售公司的总经理，孙某是J汽车销售公司的股东，与D拍卖总行无关的业务收入，高某、孙某完全有权力自行决定处理无需经D拍卖总行同意。5000万元拍卖款是为济南N拍卖有限公司代收与D拍卖总行无关更谈不到挪用总行资金之嫌。就青岛办事处内部而言，代收的拍卖款在交付济南N拍卖有限公司之前属于青岛办事处的财产，其实际控制权属于J汽车销售公司，高某作为J汽车销售有限公司的总经理与青岛办事处主任孙某商议后将资金转移是D拍卖总行青岛办事处单位意志的体现，不构成挪用资金罪。
&&&&2.高某、孙某不构成犯罪。
&&&&济南N拍卖有限公司委托青岛办事处联系竞买人，双方是委托代理关系。青岛办事处代收拍卖款后负有保管和支付给N公司的义务，不按照约定履行义务，要承担相关责任。关于不按照约定履行保管义务，是否应追究刑事责任，刑法有侵占罪、挪用客户资金罪、合同诈骗罪三个相关联罪名。高某、孙某的行为显然不符合前二个罪名构成要件，就合同诈骗罪而言现有证据不能证实高某、孙某有非法占有故意，故不构成合同诈骗罪。法无明文规定不为罪，高某、孙某的行为不构成犯罪。
&&&&法院的判决书无论是案件事实还是法律适用都基本采纳了承办律师的辩护意见。近3年的辛苦终于有了回报，承办律师深感欣慰。而令人费解的是，一审判决宣判后，原经办此案的侦查机关和检察机关均也对判决表示认同，不予抗诉。
［办案随想］
&&&&回首整个案件辩护过程，律师的艰辛、执著与无奈自不待说，关键是承办律师深感我国现行刑事诉讼法律监督制度急待完善。
&&&&《刑事诉讼法》对延长拘留期限、侦查羁押期限、审查起诉期限作了明确规定，同时还规定了严格的适用条件和审批程序，但法律规定的不完善和办案机关的权力滥用使变相超期羁押现象在司法实践中十分普遍。这种以合法形式的变相超期羁押现象严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，是对人身自由权的极端漠视，是对公正执法的严重破坏。
&&&&本案自2004年3月公安机关立案至2005年2月对高某、孙某刑事拘留已经侦查了1年，而且2004年公安机关曾经先后三次对高某、孙某提请逮捕，检察机关均以事实不清、证据不足为由不批准逮捕。2005年2月公安机关将高某、孙某刑事拘留至2005年7月公安机关将案件移送审查又侦查了4个月。这就是说本案在检察机关要求补充侦查之前已经历经1年4个月的侦查。
&&&&《刑事诉讼法》规定人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。但是检察机关的法律监督权与侦查权、公诉权的混同，导致其无法进行有效监督。在法治国家实施有效监督的一个原则是：监督者必须处于超然地位。如果监督者置身于利害关系圈内，显然不能实施有效监督。检察机关在拥有法律监督权的同时，还拥有侦查权和公诉权，多重角色，职能冲突，既牵涉事中，又是身为利害关系方，“这不仅显得多余，徒增制度上的混乱，而且还造成了权力体系中权力角色的错位，导致权力间的无谓摩擦与能耗。这不能不说是我国宪法当中的一道硬伤”。也就是说，检察机关法律监督权与侦查权、公诉权的混同影响了作为法律监督机关的超然的地位。
&&&&笔者认为应当设置专门的法律监督机关，专门从事法律监督，建议在全国人大及地方各级人大下面设置法律监督委员会或者法律监督院，并由该机构行使专门的法律监督权。该法律监督机关与人民政府、人民法院、人民检察院是平行国家机关。设置在全国人大及地方各级人大下面，这样既可以保证法律监督的权威性，因为其仅接受国家权力机关的领导，又可以体现人民对国家权力的规范和制约，符合“权为民所用”的司法宗旨。在办理高某挪用资金案件过程中，笔者深切感到法律监督的缺失对刑事诉讼程序公正的实现乃至整个法治建设的发展是种障碍，假设本案有单设的法律监督机关能够直接行使司法监督权，及时指令有关司法机关撤销案件，高某不必在看守所被羁押近1年，也不必苦等3年终获无罪判决。
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