回放 　　某在组织一个热水系统及安装工程项目公开招标的过程中，招标文件和发出后不久，便遭到了供应商的质疑。供应商在质疑中称，在此次采购中，招标文件和对供应商的资格要求不一致，这会直接影响潜在供应商对采购的响应；另外，招标文件对投标人提出的"必须具备机电或制冷设备5年以上的经验"的商务要求，具有排他性。因此，请求对招标文件进行修改。 　　采购代理机构收到质疑函后，作出了这样的答复：一.招标文件和招标公告不一致很正常。因为招标公告只是招标位对此次采购的一个简要介绍，而招标文件则是对此次的具体要求及实施细则做全面规定；二.对投标人提出"必须具备机电或制冷设备5年以上的经验"的商务要求并不过分，因为此次采购中，这个热水系统的安装环境比较复杂。认为没有经验的单位实施很难保证安装的质量，极有可能留下安全隐患。 　　供应商对采购代理机构的答复不满意，次日便向当地财政部门提起了投诉。供应商在投诉中称，招标公告与招标文件中设置的投标人的资格条件不一致，招标文件中对投标人另外增设了商务要求；招标文件中设置"投标人提供的设备制造商必须具备机电或制冷设备5年以上的经验"的商务要求，对新成立的企业很不公平。 　　当地财政部门受理投诉后认为，招标文件和招标公告对投标人的资格要求应当保持一致，对投标人提出"必须具备机电或制冷设备5年以上的经验"的商务要求具有明显倾向性或者歧视性问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害。因此根据《供应商投诉处理办法》第十八条的有关规定，责令采购代理机构修改招标文件，并按修改的招标文件开展采购活动。 　　问题：1.在同一次采购活动中，招标文件和招标公告对投标人的资格要求能否不一致？ 　　2.在活动中，能否将从事某个行业的经验作为对投标人的商务要求？ 　　点评 　　根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《办法》）第十七条的规定，公开招标公告应当包括"投标人的资格要求"。该办法第十八条对招标文件的要求没再提"是否需要包括对投标人的资格要求"，但要求包括"投标人应当提交的资格、资信证明文件"。因此，采购代理机构在组织政府采购活动时，无论招标文件中是否再提及"投标人应当满足怎样的资格条件"，招标文件都应当完整表述"投标人的资格要求"。否则不仅不符合《办法》第十七条的要求，而且对潜在投标人来说也是不公平的。 　　因为招标公告对投标人的资格要求可以让潜在投标人据此判断自己是否有资格参加投标，进而决定是否购买招标文件。如果招标公告和招标文件对投标人的资格要求不一致，潜在投标人满足招标公告的要求购买了招标文件，却发现自己并不满足招标文件的资格要求，没有投标的资格，那会给潜在投标人造成不必要的损失。 　　根据《》第二十二条规定，可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。该法第七十一条对"以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇"的做法，也明确了处罚措施--责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。根据《办法》第六十八条也规定，招标位以不合理的要求限制或者排斥潜在投标供应商，对潜在投标供应商实行差别待遇或者歧视待遇，或者招标文件指定特定的供应商、含有倾向性或者排斥潜在投标供应商的其他内容的，责令限期改正，给予警告，可以按照有关法律规定并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报。 　　因此，上述中，招标文件对投标人提出经验方面的要求对那些新成立的企业显然是不公平的，而且也不利于企业的成长，国家的进步。一个企业成立后就完全不给它机会，怎么能生存、发展、壮大呢？考虑到项目顺利实施的需要，采购代理机构完全可以通过提出严格的技术要求、管理要求来确保让有实力的企业中标，而不是用"是否有经验"来评价企业的履约能力，政府采购对供应商的资格要求应当摒弃"经验主义"。 　　法规链接 　　《》 　　第七十一条 　　采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报： 　　（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；（二）擅自提高采购标准的；（三）委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；（四）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；（五）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；（七）拒绝有关部门依法实施监督检查的。 　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 　　第十七条 公开招标公告应当包括以下主要内容： 　　…… 　　（三）投标人的资格要求； 　　…… &
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招投标文件与施工合同不一致,怎么办?
【摘要】：正建设项目招标实践中,有时会出现招标文件、投标文件及与中标人签订的施工合同不一致的情况。出现这种情况,有意见认为应以施工合同为主,理由是合同是双方当事人协商一致的意思表示;另有意见认为,应以投标文件为主,理由是投标文件是投标人的要约,是其真实意思的表示,招标人发出中标通知书后,即是对其要约的承诺,又是对其投标文件的认同,因此应以中标人的投标文件为主;还有意见认为,应以招标文件为主,理由是按照相关法律法规,招标人与中标人不得签订与招标文件实质性内容相背离的合同。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：F284【正文快照】：
建设项目招标实践中,有时会出现招标文件、投标文件及与中标人签订的施工合同不一致的情况。出现这种情况,有意见认为应以施工合同为主,理由是合同是双方当事人协商一致的意思表示;另有意见认为,应以投标文件为主,理由是投标文件是投标人的要约,是其真实意思的表示,招标人发
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京公网安备75号浅析工程审计中施工合同与招标文件不一致处理方法
　　在日常的工程审计工作中，招标文件、施工合同作为工程项目的重要资料和工程价款结算的重要依据，也是审计的重点内容之一。审计人员经常会遇到这样的情况，招标文件中明文规定：“采用固定价格方式报价，投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数，并计入总报价，今后不作调整”，但在施工合同价款专用条款中这样写到：“本工程据实结算，工程量以实际发生为准，材料价格以甲乙双方签字认可或同期定额信息为准”。工程结算审计时，承包方要求根据全部竣工图纸据实结算。
　　一、案例背景　　审计某市政工程标底价为296万元，中标价为280万元，合同签订价款结算方式为上述约定情况。如果按施工合同约定办理工程结算价为360万元，其中：工程变更增加20万元，合同内工程款340万元。如果按招标文件规定办理工程结算价为300万元，其中：工程变更增加20万元，合同内工程款280万元。两种结算方式相差60万元。为何同一工程分别按施工合同和招标文件结算会出现不同的结算结果，且差额之大呢？究其原因：甲乙双方签订了违背招投文件的施工合同。那到底以哪个为准？也就成了结算双方极力争辩的焦点。
　　施工方观点是应以合同为准，其理由有二：一是建筑工程招标属要约邀请，投标文件属要约，中标通知书是承诺，招标文件不在施工合同文件范围内，不具有约束力；二是施工合同是在招标之后签订的，是双方真实意思的表示，应按合同执行。审计中究竟是以招标文件为准还是以施工合同为准，下面笔者粗浅地谈一下自己的观点，与同行们商榷，便于我们在今后的类似审计中分析把握，力求做到客观公正，以理服人。
　　二、招标文件能否作为合同文件的组成部分　　目前持否定态度者的理论依据一般是建设工程招标文件是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺，要约邀请不是合同订立的必要过程，可不作为合同文件的组成部分，因而不具有约束力。
　　笔者认为这种说法是不成立的。原因有三：
　　首先，合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表现形式上是指合同当事人的合意。因此无论是要约邀请还是要约，其本身是否能够作为合同内容的唯一判断标准就在于它是否表达了当事人的合意。招标人为某种目的（特定利益），向特定的投标人发售招标文件（招标公告可能面向不特定的人发布，但招标文件必然向特定的人发售，而且其能力、资质、信誉、工期、造价等方面一般都有明确的限制）。所有投标人在认为自已各方面均具备满足上述要求时才决定参加投标，投标人编制的投标文件均要符合招标文件要求，并对部分重要事项，如工期、质量、进度、安全等进行承诺。招标人通过评标委员会进行审查，投标文件如没有招标文件实质条款响应的按废标处理，简单地说就是中标人的投标文件要符合招标文件各项要求，投标文件也是投标人承诺的重要组成部分，也表达了当事人的合意。
　　其次，在合同程序上看要约和承诺是两个必须程序，它们也只是从构成合同的积极意义上肯定了要约和承诺，但并未同时排除要约邀请。所以，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。投标文件符合招标文件要求，招标文件内容上也是要约的一个组成部分。
　　第三，根据《建设工程施工合同》通用条款中关于合同文件及解释顺序包含：投标书及附件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等，其中图纸和工程量清单是招标文件的重要组成部分，而投标书及附件均响应了招标文件条款，也体现了招标文件精神，招标文件是合同文件的一个延伸和隐含。
　　综上所述，那种认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说法是不成立的。
　　三、能否以施工合同为准　　由于建筑工程具有投资额大、使用时间长、建设周期长、涉及面广等特性，所以国家制定了《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规。《招标投标法》第三条规定以下三类重点项目必须进行招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目实施效果的好坏不仅关系到招投标当事人的合法权益，更重要的是关系到国家、社会公共和第三方利益。我们投资审计对象往往是上述三类工程。
　　单从表面上看，施工合同只涉及建设单位和施工单位两方，而实际上还应隐含第三者利益。如果未中标人事前知道施工合同可不按招标文件签订，投标报价可以定的更低，这样就有机会中标，并通过签订合同获得利润。施工合同如果没有按招标文件签订，既不能体现招投标法的公平、公开、公正精神，又损害了未中标人和国家的利益。
　　《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。上述两条更加明确表明，如果施工合同条款损害了国家、公共、第三人利益的是无效的合同。
　　《招标投标法》第五十九条
“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”之规定，应以招标文件为准。
　　综上所述，以施工合同为准的说法也是不成立的。
　　四、笔者认为应以招标文件为准　　建设工程合同是招投标文件的具体细化，是以招投标文件为依据而签订的，并不是简单地雷同照搬。从招投标活动到合同订立有一个过程，此间，当事人的认识难免会有所变化。当时在招投标文件中未预见的事项，可能会在签订合同时提及，尤其是建设工程与其他商品不一样，它是一种特殊的商品，具有技术性强、环节多、涉及面广、投资大、建设周期长等特点。因此，在合同签订过程中，当事人按照招投标文件规定的原则和主要内容，只要双方意思表示真实，协商一致，在不违背国家法律规范的原则下，将合同细化和完善是必要的，在法律上也是有效的。也即并非招投标的内容都自然转化为合同条款，中标之后，双方在协商签订正式合同的过程中，可能完全保留招投标书的内容，也可能会进一步修改招投标书的内容。当然，修改的内容必须是非实质性内容，否则有可能会导致无效合同。
　　当然，合同的非实质内容可以与招投标文件不相一致。按照《招标投标法》第四十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”的规定，遇到合同内容改变了招投标书内容的情况时，双方的权利义务应当由正式的合同（前提为合同合法有效）来确立。也就是说，中标后进行修改的合同与招投标文件之间有冲突的，双方的权利义务应以合同为准，不能以招投标文件为准。
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[解析] 招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标(招标无效)，并重新招标。
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做了该试卷的考友还做了
······招标文件常见法律问题及风险防范策略
　　5．按照完整、规范、严谨、准确的要求编制招标文件
　　第一，确保招标文件的语言表述准确、用词精确，使用的术语要有明确的解释，条款理解不应该有弹性、不得有歧义，这样有利于投标人正确理解并做出更符合招标人要求的响应，同时也可有效防范投标人利用招标文件的错漏采取有针对性的策略给招标人带来的风险，避免因对招标文件理解不一致而发生争议和纠纷。
　　第二，确保招标文件既要条款完备，也要整体结构完整、内容协调一致。招标文件所包括的投标须知、合同条件、技术条款、投标文件格式等部分内容虽相对独立、各有侧重，但相互之间又存在着必然联系，必须保持在整个招标文件中对同一对象的称谓、同一问题的描述说法一致，才能保证招标文件形成一个协调一致的有机整体。一些项目技术部分委托设计单位分专业编制，商务部分由招标人或招标代理机构编制，文字表述难免出现差异，必须做好统稿工作，防止出现矛盾或遗漏。
　　第三，确保招标文件内容与招标公告的一致性。招标文件是对招标公告内容的细化和延伸，二者内容应当前后一致，招标人不得在招标文件中随意更改招标公告中已有明确规定的内容。实践中，由于修改或笔误等原因导致了招标公告和招标文件的规定不一致。可考虑在招标文件的投标人资格条件表述中，以&详见招标公告&等方式，指引至招标公告中，以确保一致性。
　　6．建立招标文件专家审查制度
　　招标文件起草完成后应邀请技术、商务、法律等方面专家审查、论证，提高招标文件质量。论证的重点主要有以下三方面：
　　一是合法性论证，主要论证招标文件是否与相关法律法规相抵触，设定的投标人资格条件是否合适妥当、是否存在歧视性或差别待遇条款，是否存在指定厂家或品牌问题，投标、开标、评标和定标办法是否合法。
　　二是合规性论证，主要论证招标文件的内容和格式是否符合规范性的要求，招标文件是否标明实质性要求和条件，招标文件规定的各项技术标准是否符合国家强制性标准，招标文件是否规定了澄清或修改的截止时间，招标程序安排是否符合规定等。
　　三是合理性论证，主要论证招标文件的具体条款是否合理，评标方法和标准是否恰当，投标保证金是否合适，售后服务、合同条款是否合理，招标人和中标人之间的权利义务是否对等。
　　招标文件是决定招标成败的关键文件。《招标投标法实施条例》第八十二条规定，如果依法必须招标项目的招标文件违反法律规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。也就是说，招标文件如果存在错漏之处，将直接影响招标活动的顺利进行，甚至导致招标失败。因此，为防范不必要的招标投标法律风险，减少人力与物力成本损失，招标人应严格依据法律法规和招标项目实际编制招标文件，确保内容合法合理，公平公正。
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