基金不作为理应承担责任
日 05:33来源： 作者：吴立骏
依据《》第十九条规定，我们知道，若基金公司没有履行勤勉尽职的投资义务，使基金遭受损失，基民可以向基金公司要求赔偿。基金公司为基金份额持有人的利益进行投资，获取报酬。若基金公司未良好履行该法定义务，导致投资损失，应承担对基民赔偿的责任。
近两年来，诸如绿大地、等虚假陈述的违规事宜发生后，基金公司一般不会选择起诉上市公司索赔。因为作为专业投资机构，法律一般推定基金公司知道或者应当知道该上市公司存在虚假陈述的情况。对于明知有假还买假的投资行为，产生的损失不能得到赔偿。正是因为这一原因，导致很多基民的权益被侵害。
绿大地虚增资产和虚增收入达到上亿元，从2011年12月《重大诉讼进展公告》中可知，绿大地虚增资产中有很多的土地价值虚增。笔者之见，这对基金公司来讲，是很容易辨别出真伪的。因为他们只要实地调查，了解相关资产评估价值，并结合当地招投标或实际转让土地价格来进行判断即可，走访当地国土局等部门就能收集到重要信息。然而，基金公司在被推定知道或者应当知道绿大地存在重大问题，仍然买入绿大地股票并持有。那么，这种违规投资的方法，不仅会失去投资人的信任，也将对我国资本市场环境造成实质损害。
公开资料显示，某基金管理有限公司旗下基金在日排列绿大地前十大流通股东第四位，是新进的基金公司，购买数量较大。不过，截至日，已不见其身影。若该期间在绿大地股票上产生损失，该基金需要对基民承担赔偿责任。另外一家基金管理有限公司旗下基金日排列绿大地前十大流通股东第十位，截至日，该基金增仓至绿大地前十大流通股东的第三位。需要注意的是，在日绿大地就发布了被证监会立案调查的公告，该基金在知道或者应当知道绿大地有重大违规事宜的时候，仍旧没有在第一时间选择正确的处理方式。
紫鑫药业的案例亦是如此。公司在日开始停牌，在日被中国证监会立案稽查，复牌后即几个跌停。从已揭露的紫鑫药业违规问题来看，基金公司完全可以避免。紫鑫药业的第二大客户就是自己的子公司，发生这种低级的违规方式，基金公司竟然不知道，这只能说明一个问题，基金公司基本不对上市公司进行实地的尽职调查，甚至连被投资公司的高管也不进行沟通与核查。
根据公开资料，某基金管理有限公司旗下基金产品，在紫鑫药业被媒体揭露存在关联交易和证监会立案调查前，合计持有1000万股公司股票。紫鑫药业重大违规事宜被揭露并被立案调查后，这两只基金截至2011年年底，仍旧持有1000万股公司股票。笔者试问，在公司违规事宜揭露前，作为专业投资专家的基金公司已经没有做到尽职调查的基本要求，但在公司被揭露违规事宜后，明知存在重大违规事宜，仍旧持有这只股票，这无论如何也说不过去了。从停牌时至2011年年底，在三个多月的时间内，紫鑫药业的股价下跌66%。由此可见，基金公司若不对被证监会立案调查的公司或被媒体揭露有重大违规事宜的上市公司的股票进行及时止损，将给基民带来巨大隐患，也给基金公司本身带来被诉的可能。
笔者认为，在上述期间内购买过本文涉及的基金产品的基民，有希望可以获得部分赔偿。虽然赔偿的金额可能占基民投资总金额的比例较小，但意义却很重大。股民或基民要积极保护自己的权益，依法维权是自我保护的重要体现，维权本身的含义不仅仅意味着金额的大小，更多意味着在这个资本投资过程中，每一位基民都存在着这种不应当承担的风险。只有依据法律规定积极争取保护自己的合法权益，才是规避这种风险的正确方法。 (作者单位：上海市东方剑桥律师事务所)
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科技 · 健康基金“鼠害”：到底由谁给基民一个说法？
日03:54　来源：
第1页:基金公司内控失效是否应担责？
第2页:损失与赔偿的界定困境
　　公司是否有民事责任，如何界定损失与赔偿方式等都存在争议
　　编者按：“老鼠仓”给财产和基民利益带来的损失毋庸置疑，但是公司是否应承担民事赔偿责任却遇到很大争议。一位维权律师通过媒体将矛头指向基金公司，而另一方面相关的基金公司却集体沉默，甚至没有任何一家爆出过丑闻的基金公司向基金持有人作出公开道歉。这种尴尬的局面无益于的长远发展。
　　与(,)事件一样，基金“老鼠仓”也对证券市场的公平公正造成了恶劣影响。但是(,)事件中虚假陈述行为的主体显然是公司，这也就提供了此后民事诉讼的基础。相比之下，
“老鼠仓”事件中，基金公司是否也是侵权主体，或者是否负有违约责任，则并不那么清晰。对此，有关各方应该保持畅通的交流管道，以建设性的态度对待各种利益主张，并最终推动法律和制度沿革的进步。
　　因“基金维权”而进入媒体视野的北京问天律师事务所张远忠律师近期再次成为焦点。他已寄出建议书，请求证监会责令上投摩根退回自唐建“老鼠仓”事件被处罚以来收取的3亿元管理费用。然而此事却一直没有任何进展，各方对于基金公司是否有民事责任，如何界定损失与赔偿方式等都存在争议。CBN记者就此采访了多位法律界和基金界人士，其中包括张远忠本人，以及在相关立法方面的权威人士。
　　基金公司内控失效是否应担责？
　　当公司旗下的基金经理利用职务之便，通过“老鼠仓”来为自己谋取利润，基金管理公司是否应该承担责任，各方就这个问题似乎都没有获得共识。
　　张远忠在接受记者采访时表示，基金管理公司应该承担责任，公司的管理过错为主要原因。根据相关法律规定，公司职员利用职务违法操作，责任应该由法人承担。除可能受到行政处罚之外，民事责任是不能免除的。
　　担任过我国资本市场三部最重要的法律《证券法》、《信托法》以及《证券投资基金法》起草工作组组长的王连洲先生在接受CBN记者采访时也表示，基金管理公司旗下的基金经理在任职期间出现“老鼠仓”行为，基金管理公司的确应该承担一定的责任。“这就好比某地发生严重矿难的时候，当地的政府领导人员都会被追究责任，受到一定处罚一样。”
王连洲称，基金管理公司的主要责任，体现在公司内部风险控制机制不健全、不完善上，体现在对公司内部职员职业操守教育的空泛上。
　　但是，国浩律师事务所宣伟华律师则认为，唐建和其他“老鼠仓”事件中的违法行为人一样，其偷偷摸摸的“老鼠行为”，无论是基金管理人，还是基金托管人，既未事先授权或事后追认其实施该等行为，也不与其存在共同的故意或过错，完全是其个人行为。基金管理人对员工管理上可能的疏忽并不会直接导致基金财产损失的发生。因此，就这类事件而言，基金信托受益权的侵害人只有一个，这就是直接实施侵权行为的责任人。
　　对此，张远忠认为，当基金管理公司出现“老鼠仓”事件之时，首先应该推定基金管理公司管理过错应该承担责任。而如果基金管理公司要证明自己没错，就要举反证，证明公司在管理、风险控制方面的尽职尽责。
　　王连洲则认为，“这就如同矿难问责一样，很难去明确地量化公司责任的大小”。“所以，我个人认为基金管理公司应该加强内部风控机制的建设和监管。而广大投资者也应该用一种更为平常的心态来看待这个问题，毕竟在当前诚信缺失的大环境里面，很难要求基金管理公司的每一个职员都能够模范遵守职业道德，将责任简单地推向基金管理公司也不一定合适。”王连洲表示。1
【作者：程亮亮 来源：】
(责任编辑：盈阳)
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　　近日，2011年基金半年报披露结束。天相统计数据显示，全部61家基金公司旗下的763只基金上半年利润为-1254.33亿元。股票型基金和混合型基金分别亏损789.45亿元和478.55亿元；债券型基金和QDII基金也未能幸免，分别亏损6.01亿元和5.66亿元；货币市场基金和保本基金保持盈利。虽然基金今年上半年出现大面积亏损，但对于基金公司与银行等渠道而言，稳赚不赔的管理费用、尾随佣金以及托管费用依然使其过得十分滋润。统计数据显示，今年上半年，基金公司共计向基民收取了149.22亿元的管理费用。　　可以肯定的是，与早前所有基金亏损最后总由基民买单一样，这次基金业在今年上半年大面积的亏损，最终应该也会毫无例外地由基民来承担了。笔者不得不发问：现有基金亏损全由基民承担的“弱肉强食”利益格局公平吗？　　从市场公平要求衡量，任何一个市场交易关连方，都应该对自己在市场上的投资行为负责，并就此承担与自身市场行为相对应的风险。这不仅是衡量市场是否具备基本公平的尺度，而且还与市场最终能否得到健康发展息息相关。然而若以此要求对照现有的基金利益格局，不难看出，一方面，由银行对基金销售渠道垄断决定，基金公司不得不无奈地接受银行提出的各种收费要求；另一方面，基金公司又可以按规模收费的制度规定，将所有的亏损后果转嫁给基民，并同时获取自己旱涝保收的收益。就此，银行靠垄断吃基金公司，基金公司再吃基民的一根“弱肉强食”市场生存链条，就这样展现在市场面前。而问题的关键，同时也应当要引起我们警惕的是：如此不用为自身市场行为承担任何风险的格局，符合市场的基本公平要求吗？　　另外就投资者权益保护要求讲，投资者在按约定将自己的资金交由基金公司打理的同时，就有权利要求基金公司按约履行自己“专家理财”的义务，并进而由此对自己不当的理财行为承担相应责任后果。可现在令众多投资者倍感不解的是，事实上，无论是银行还是基金公司，对于自己的投资亏损行为都不用承担丝毫的市场风险，更不要说承担相应责任。这不是标准的“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”式的弱肉强食市场法则又能是什么？而更可怕的是，这并非是发生在资本原始积累的时期，而恰恰是在再三强调市场公平的二十一世纪的今天！显然，这无疑是相关市场监管与制度设计部门需要反思的重要市场命题！　　当然，对投资者来说，面对今年上半年基金的大面积亏损，应该承认其原因是多样性的，其中不乏有市场系统性风险的影响所致。不过与此同时，要求包括基金公司在内的利益相关方，对自己市场行为负责并承担相应风险，无疑是一个基民的正当权利，而且还是市场基本公平的要求。
(来源：上海金融报)
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