到底是正义存活还是人性的善良战死在权利面前　　写这封信，心情很沉重也很无奈，八年多的悲惨经历让我明白了很多很多，我把全部的希望都寄托给社会各界的好心人，渴望得到你们的帮助。
　　尊敬的各位朋友，你们好！我叫孙纯南，是山东省章丘市相公镇王庄村的农村孩子,今年二十五岁。本应与同龄人一样快快乐乐得生活,高高兴兴的上学。但一次特殊的交通事故让我至今在痛苦中挣扎，中毒,被威胁,被残害,不敢上学（一上学就打我，毒我，威胁我）。我和母亲过着中毒,毫无人权的痛苦生活.....。　　（1）我们一家多次中毒，章丘市领导知道又为何不查除犯罪，只是不管不问。　　（2）日在济南市七贤镇文庄村租住的房子，被犯罪团伙（石昌，王修芬，孙全新的大儿子亮亮等人）入室盗窃，白马山派出所为何不抓捕犯罪分子，在济宁租房被撬锁偷过三次又是谁干的。 　　（3）章丘市中医医院，章丘市人民医院，山东济南中心医院，济南铁路中心医院，济宁市第一人民医院，淄博万杰医院，中国人民解放军武装警察部队山东省总队医院，天津环湖医院等为何故意隐瞒我真实伤情，故意不给我对症治疗，故意错诊错治。　　（4）济南市七贤中学，济南市十四中学，北京二十九中学，章丘相公镇中学等变着花的欺负我，陷害我，逼我辍学，剥夺我的学习机会，这也是犯罪。　　（5）章丘市人民法院、济南市中级人民法院、山东省高级人民法院为何违背事实，枉法错判。　　（6）章丘市相公镇政府为什么非法绑架我和母亲并软禁毒害33天，致使母亲精神崩溃，夏方俊镇长还打电话威胁说：“要是去上访就把你再拉到敬老院，上次让你活着出去了，这次再拉回来就别想或者出去了！”（有录音为证）　　中毒！中毒啊！我和母亲现在正处在严重的中毒中，买东西就像做贼，自来水不敢喝（家中花浇了几次就死了）！只有偷偷的买矿泉水喝，饭没法做，晚上睡觉深夜家里就有毒气（有时白天也有）！用被子盖住头也避免不了，闻到毒气就头疼，心口疼，有时两腿胀而无力，有时起东西痒痒,痰中带血和嘴肿等等！出门也有人跟踪放毒气毒粉，回到家又开始难受，身上出现很多出血点，但不敢去医院看病（我住了七家医院，都发生了医疗事故）！这是严重的刑事案件,求助!　　村里个别人设圈套，打骂母亲，逼母亲自杀（济南驻京办事处里，一位专接上访人员的领导就对我母亲说:“你活着这么痛苦，怎么不自杀呢？”还打我母亲）。更可怕的是我奶奶，姑姑，姑父，大爷，父亲也下毒，因为中毒父母经常吵架，在环境的逼迫下，于日父母离婚。没想到离婚后，我与母亲的生活更加艰难，母亲中毒更深，身体垮了，躺在床上不能自理。我也不敢上学了，只有在家间断自学，这样也能照顾母亲。当母亲身体恢复到能自理时，决定离开这个伤心，制我和母亲于死地的地方，再次去济南生活，明知山有虎，偏上虎山行！个别领导参与害我，目的是慢慢毒死，杀人灭口。我们现在在济南中毒是事实，母亲去白马山派出所报案，所长说:“你这么大的案子，派出所能管了？你去分局立案，去医院检查检查，是不是有病。”我知道死路一条，政府个别领导不会放过我，犯罪分子也不会放过我的！由于从北京回到章丘不到十一个月的严重中毒经历，我与母亲很怕章丘，所以当地政府安排回去上学，我们怕回到章丘被毒死，只有痛苦地放弃学业，被迫学一技之长，但他们连技术也不让我学成，派人跟踪下毒，我只有天天被锁在家里（家中也有毒气，但是稍轻点）。章丘市（相公镇）把我和母亲非法拘禁在相公镇敬老院33天（毒害），致使母精神崩溃。（口唇及全身麻木、眩晕、健忘、乏力、视力模糊、眼花、烦躁不安，抽搐。恶心、呕吐、腹痛、腹泻；焦虑，烦躁，消极悲观，情绪低落，自责自罪；失眠,性情抑郁孤僻而又急躁，易紧张激动而自己不能控制，对过去爱好的事物失去兴趣，多疑，胆怯怕羞怕见人，好哭好笑，下跪等等。总之，性格与情绪都发生明显改变。）看到我妈妈这样我真的比死还难受，我上网查了，毒鼠强中毒，水银中毒，还是抗精神药物都能使人这样，我妈妈以前不是这样的，求求各界好心人士帮帮我妈妈，我妈妈到底是中的什么毒啊，救救她吧！夏方俊镇长还打电话威胁说：“要是去上访就把你再拉到敬老院，上次让你活着出去了，这次再拉回来就别想或者出去了！”（有录音为证） 莫非下毒害人者逍遥法外，气焰嚣张，社会就和谐了？事情应该从头说起......
　　幸福之家毁于这次交通事故　　日下午17:30左右我在右侧骑自行车正常行驶,被驾驶鲁A67882小货车王国强从后撞飞出去，造成追尾事故，交通事故责任认定书中我负事故次要责任，我对此坚决不服。原因（一）:章丘市交通大队肇事科伪造证据。交通事故后约是在第五天，父母去肇事科见到现场笔录为手写，并且肇事车辆无保险。当2003年9月立案，日才受理，在此受理期间多次请求法院调取交通事故全部卷宗都被法院拒绝时，父母只好自己去章丘市肇事科，现场笔录改成电脑打印，并且肇事车辆也该成有保险。但肇事者律师在开庭时，承认肇事车辆无保险。原因（二）:肇事者王国强严重违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条，三十六条，七十六条。交通事故发生在章丘鲁宏大道，当时路中间没有绿化隔离带，没有划分机动车道，非机动车道，并且路宽30米，事故发生后，肇事者弃车而逃，好心人打电话，我章丘市中医医院救走，在急诊室我等待救命钱。（当时我昏迷，父母在外地），经过多方联系，亲人拿钱去拍完骗子转入病房输液，一切安置好后，王国强才出现在医院，并且说:“都怨我，都怨我，我根本没有没看见孩子。”事故当天王国强的儿子过满月，他妻子抱着孩子在窗口，他没有集中精力看前方开车。《道路安全法》第七十六条机动车与非机动车驾驶人，行人间发生交通事故由机动车一方承担责任。我在右侧正常行驶，没有任何违章。王国强还严重违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条（一）款，第四十六条（二）款和第六十七条，所以这次追尾事故是因肇事车辆手续不全，肇事者严重违章违法，并且没有集中精力开车造成的追尾事故，应负事故全部责任。　　医院成为杀人灭口的帮凶　　由于这次交通事故，我严重被撞伤。（硬膜下血肿、硬膜外血肿、头皮血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折和弥漫性轴索损伤等）当时救住在章丘中医医院，我昏迷不醒，呕吐大量胃内容物，耳朵脖子全都是血。日19时27分CT结果:右侧硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、皮下血肿；日23时22分CT显示右侧硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、皮下血肿治疗3小时后所见:硬膜下血肿未见明显增加，四叠池显示欠清，右侧脑室受压，诊断结果比前面多了脑肿胀，这说明我的伤情进一步恶化。王忠诚教授书335页明确治疗“急性硬膜下血肿，病情发展急重，尤其是特急性病例，死亡率高达50%~80%，”一经诊断，刻不容缓，应争分夺秒，尽早施行手术治疗。我当时为特急性硬膜下血肿，脑室受压很明显并且脑肿胀，具备明显手术指征，但章丘市中医医院没有做到救死扶伤，立刻手术清除，这是故意差错之一（本来拍完片子后，医生说必须马上手术，但不知为何又不提手术之事）；我当时被严重撞伤后，右耳朵成紫黑色，耳朵上、耳道里、腮部、颈部全是血，医院对脑外伤治疗具有丰富临床经验，看到我此种症状，就应该知道是颅底骨折引起，应立即采取治疗方案，但医院违背事实，在大病历中不予记录，目的就是不承认我被肇事者撞伤导致颅底骨折，颅底骨折可引起颅内继发性感染，日查房记载我有颈部抵抗，巴氏征（+），布氏症（+），事实上日就已经有化脓性脑膜炎的病症了，但病历记录11月3日医院就给我停止药物治疗，这点在判决书16页也承认其事实“16页页面右侧“停止”栏中记载有11月3日停止药物理由“正为医依照患者病情提前做出判断即安排之结果，执行者依此执行即可。”任何有良知的大夫都不会在我需争分夺秒抢救生命的关键时刻下医嘱放弃治疗的，正因为这种不负责任的错误安排，才导致以后严重后果，但在病历中却违背事实写患者自愿出院，一切后果自负，是不妙不黑，是故意差错之二；日CT结果刚出来，有位医生看完片子后说马上手术，不知何原因，以后不提此事，11月3日晚上我头痛，恶心，眼痛的睡不着时，多次问值班大夫，只是说一定让我母亲看好，随时会发生脑疝。据王忠诚教授书330页，“原发性脑损伤的基础上，随着伤后的组织反映，病理生理改变与出血等因素所发生的水肿，肿胀或颅内血肿，这些继发性损伤继续发展的结果为进行性颅内压增高，若不能及时明确诊断，给予有效处理，则必将导致脑疝，终因中枢性衰竭而死亡，医院CT结果诊断明确，但就不给我有效处理，这是故意差错之三；11月4日早上查房时，辛主任（与肇事者同村）说:“该出院了，不懂别问，这种伤情很轻，治疗三天就可以了。”心智正常的任何正常人都会明智的判断出这里面有蹊跷。这种因果关系是已知事实和医院治疗经验法则都能推定出的另一事实，而这一事实就是差错之四。医院的这种现状让母亲预感事情不妙，肇事者王国强背后下黑手了，当时我的伤情不但不能出院，根本不能动，医院应及时手术清除血肿。在权利与金钱面前“救死扶伤，治病救人”的职业道德抛之脑后，医生变成杀人工具狠心的放弃治疗，停药并撵出医院。在担心和痛苦中转院（章丘人民医院），转院时，王国强的岳父恼火地说:“你去吧！那里更没你的好事，外三主任纪得夏是我弟弟，内二护士长是我姐姐，卫生局局长是……”（后来得知章丘市卫生局副局长纪德周也是王国强的亲戚）为了救我命，日还是转入山东省章丘市人民医院，主治医生看完刚做的片子说:“你孩子撞的不轻，出血量很大，但好处是都在水中漂着，输水治疗。”不几天我说恶心，头痛，眼痛，呕吐时李文科又改口说我嘘火，装病，不承认有硬膜下血肿，承认伤情后也不及时给予我对症治疗（有证据），这是故意差错之一；腰穿病历记载是11月7日，实际上是11月10日，以后医院又承认是11月10日（有证据证明），腰穿时放出的脑脊液为血性淡黄色，但病历记载为无色透明，化验单又是“透明度较好”，氧化物为104.6，但李文科又承认化验结果是无色透明度较好，红细胞两个加号，（部分皱缩）氧化物为105mmol/L,正确的化验结果才能确定正确的治疗方案，该院伪造脑脊液化验单，不给我对症治疗，就是伪造的氧化物104.6或105，也明显低于正常（正常值为197.5~214.4mmol/L)。此值反映了我已是结核性脑膜炎或结核性脑炎，此时我临床表现是头痛突出，颈项强直(全身肌肉酸痛），但医院大夫查房记录违背事实说是劲软，这是差错之二。医院日查房记录是无色透明脑脊液流出约1分钟30滴，压力不高，同时又记录放出30mmol脑脊液后压力明显下降，不难分辨病历造假，病历中记录我的血压高达16/8（即高压160，低压80）。这是颅内压高所产生的严重后果，头皮血肿抽出后应加压包扎，我的血肿抽出后要求院方加压包扎时，被刚进病房的主任杜升龙一口回绝，但自己在大病历中承认应加压包扎，这是医学常识，这是故意差错之三；日我在学校里头痛地厉害，扒在桌子上，并吐了几口白色吐沫。父母知道此事后，赶紧去章丘市人民医院。(由于大量脑出血，颅内压增高我恶心，头疼眼疼，但医生不但没有采取对症治疗的措施，还说我虚火，装病，并多次撵我出院，我坚决不出院，医方变着花地折磨我，逼我出院，眼含热泪被逼出院。出院后我回家躺在床上，有时呕吐，吃不下饭，但我求学心切，非要上学。）主治医师李文科笑着说:“怎么会出现这种情况呢？”也不给治疗，日又去该院，杜升龙说:“这就是外伤性癫痫。”并让服用丙戊酸钠，母亲请求医院治疗，并做脑电图。杜升龙说:“做出来是外伤性癫痫也没什么好办法，只有吃药维持。”坚决不让做。日晚，我头部右侧及三叉神经痛，右面部麻木，并无口角抽动（颅底骨折引起的三叉神经痛），日强烈要求做脑电图，结果是:“右颞顶疑有病灶”，未见痫样放电。医生看到此结果气愤地说:“医院机器有毛病！”把结果扔掉。（当时我根本没有外伤性癫痫，就是由于颅底骨折，感染和延误治疗，我不但存在大量血肿，还有脑积水和化脓性脑膜炎）。杜升龙拍着胸脯说:“我的技术全国第一，我给你儿子下的诊断你到全国各地也改变不了，你儿子的病在山东省甭想了，省医学会副会长是我把兄弟，你得罪了 有法活，你得罪了公安有法活，你得罪了我就没法活，不信你试试！”母亲为了救我把刚买的二室二厅的商品楼卖掉，带我去北京，上海，天津等地，真名不行，用假名看病，看够了白眼，吃尽了苦头，经过艰难而又漫长的求医经历，证实了我根本不是外伤性癫痫。但后悔晚了，悲惨的现实摆在我们面前。那就是刚出车祸时应及时处理血肿，但医院不给对症治疗。日山东淄博万杰医院说“给我清除血肿与硬膜下积液，不动手术我今后的生活质量很差。”万万没想到万杰医院就像日本鬼子侵略中国时，拿活人做实验一样，把我不该割的好脑子（海马、杏仁核）狠毒的割掉，欺骗了我和父母，加重了我的痛苦。主刀医师陈继锁扬言:“万杰医院总裁孙启玉是中国最大的黑帮，在我医院的检查与诊断都是假的，你们也告不倒我，甭想从我医院捞到一分钱……！”听后很吃惊，我们不得我自始不佩服王国强全家族有权更有钱，更不得不佩服杜升龙的神通广大！至终没有外伤性癫痫这种病，那日天津环湖医院，日山东济南中心医院，日济南铁路中心医院，日济宁市第一人民医院，日淄博万杰医院，日中国人民解放军武装警察部队山东省总队医院，日山东济南铁路中心医院等，这些次住院都做了脑电图，淄博万杰医院和中国人民解放军武装警察部队山东省总队医院造假除外，其他医院的脑电图结果都没有癫痫波（就是脑积水、脑软化、脑萎缩和结核性脑膜炎）。但为什么住院，出院诊断都是外伤性癫痫呢？并且让我服用大量的癫痫药（这种药是公安部，卫生部明令禁止，不能随便服用，特别是未成年人），致使我整天掉头发，脱发很快，每天晚上睡觉频繁短暂性停止呼吸，样子很痛苦，父母看后给我吸氧，输水治疗，医院不能看去小门诊，最后小门诊也不行了，母亲自己看医学书，亲自给我打针，我的命保住了。但我们还是输了，被金钱和权力打倒了，没有大领导在幕后给医院撑腰医院不会毫无人性地残害我，我早就怀疑卫生厅大领导指挥这个惨案。请求领导调查医院为何故意隐瞒我的真实伤情、错诊、错治、伪造病历。
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请遵守言论规则，不得违反国家法律法规利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究(1) 利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究(1)许霆案本来只是一起普通的刑事案件，但其被媒体披露后，在社会上引发广泛的关注，学者间 对该案的定性也存在严重分歧。 去除对待许霆案的一些非理性因素， 从刑法专业与规范分析的视角 正确地评判许霆案的定罪量刑，对于以后处理同类型的案件具有重要参考价值。一
、许霆案的裁判理由2006 年 4 月 21 日(周五)晚，在广州打工的许霆以自己余额为 176. 97 元的银行卡到某商业银 行自动柜员机(ATM)取款， ATM 系统升级出现异常， 因 许霆在当晚 10 时至次日凌晨约 3 小时内三次 持续以该银行卡取款 170 次， 取款 174000 元;许还将 ATM 机异常的情况告知同事郭安山， 郭以同样 手段取款 19000 元。4 月 24 日(周一) ，许霆辞职携款离开广州。该商行员工周一上班后发现涉案 ATM 机的异常，核查确定取款人后，去许霆单位找许，许已离开，用手机联络要求许退款未果，因 而报案。一年多后，2007 年 5 月 22 日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获，其所取的钱款已被挥霍花光。许霆案可谓一波三折。 该案 2007 年 9 月 27 日广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民法 院起诉， 2007 年 12 月 17 日广州市中级人民法院以许霆犯盗窃罪判处无期徒刑。本案上诉以后， 2008 年 1 月 9 日广东省高级人民法院以事实不清、 证据不足为由发回重审。 2008 年 3 月 31 日广州 市中级人民法院重审以后以许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚金 2 万元。本案上诉以后， 2008 年 5 月 23 日广东省高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判，并将裁定依法报请最高人民 法院核准。2008 年 8 月 20 日，最高人民法院核准许霆案的判决。在上述有关司法文书中，广州市 中级人民法院原一审判决对许霆案的定性只有简单说明， 广州市中级人民法院重审一审判决则对许 霆案的定性作了较为充分的论证，尤其是对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见作了评判。不 仅如此，广州市中级人民法院刑二庭庭长甘正培还对许霆案为何前后量刑相差悬殊进行了判后答1疑，进一步阐述了裁判理由。同样，广东省高级人民法院重审二审裁定书也对许霆行为应当按照盗 窃罪予以处罚的理由从三个方面作了详细阐述。 在判决以后， 本案二审的审判长刘锦平法官也就恶 意取款符合秘密窃取特征作了二审判后答疑。 所有这些资讯， 都为我们从法理上分析许霆案提供了 较为丰富的司法素材。现将本案的裁判理由引述如下：(一)一审(重审)的裁判理由关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪， 是民法上的不当得利， 应对其作出无罪判决 以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现 异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内 170 次指令取款，时间前后长达 3 个小时，直至其账户余额仅剩 1197 元为止，然后携款逃匿。其取款的方式、次数、持续的时间以 及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆 系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户 正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故 意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于 是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人 关于许霆的行为不构成盗窃罪、 属于民法上的不当得利、 应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能 成立。(二)二审(重审)的裁判理由1，许霆恶意侵犯公共财产所有权的行为具有严重的社会危害性2许霆第一次在柜员机取款并多占有银行 999 元的利益属于民法上的不当得利，不是盗窃行为。 因为许霆第一次取款时系无意中误输入 1000 元的取款金额而导致多占有银行 999 元，许霆既不是 故意要超余额取款，也不可能预见到银行柜员机出错会出现取 1000 元只从账上扣款 1 元的情况， 故其主观上既没有非法占有银行财产的故意， 也没有过失， 其行为性质不是侵权行为更不是犯罪行 为。但许霆多占有银行 999 元的利益没有法律上的依据，属于民法上的不当得利，应当由民事法律 来调整。但是， 许霆通过第一次无意的多取款并查询余额后， 明知柜员机出现了异常并能够多占有银行 资金，连续取款 170 次，取款金额达 174000 元，非法占有银行财产 173826 元，尔后又携款潜逃， 至今都未能退赃。 许霆的上述行为已经属于一种严重侵权行为， 不仅严重侵犯了公共财产的所有权， 给国家财产造成了巨大损失，还危害了国家金融机构正常的金融秩序，损害了金融安全，具有严重 的社会危害性。2，上诉人许霆恶意取款的行为具有刑事违法性，符合盗窃罪的犯罪构成要件首先，许霆主观上具有非法占有银行财产的故意。许霆在明知柜员机出现上述异常后，竟然在 3 个多小时内连续 170 次恶意取款，其行为相对第一次无意多取款的行为发生了本质的变化，从没 有犯罪意图到临时产生了非法占有银行资金的故意。 第一， 许霆在第一次取款并通过查询银行卡余 额后，已经明知柜员机出现了异常，能够超出余额取款且不能如实扣账，每次取款都能非法占有银 行资金;第二，许霆利用柜员机的异常，主动多次实施取款行为，积极追求非法占有银行财产的目 的;第三，许霆在取款后为逃避法律责任，又携款潜逃，最终实现非法占有银行财产的目的。上述 事实充分说明了许霆主观上具有侵犯公共财产所有权的故意、 其取款行为的目的就是为了非法占有 银行财产。3其次， 许霆客观上实施的非法取款的手段符合“秘密窃取”的特征。 盗窃罪中规定的“秘密窃 取”指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法， 违背财物所有人、 保管人 的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。即“秘密”具有主观性、相对性的特点，主观性指的 是行为人主观上自认为其行为未被发觉，至于实际是否被发觉并不影响秘密性的成立;相对性指的 是行为的秘密性只是相对于财物所有人或保管人而言， 即只要行为人自认为不会被财物所有人或保 管人发觉即可，至于是否会被其他第三人或财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响。秘密性 还只相对于行为实行的当时而言， 至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。 而“窃取” 指的是行为人的行为具有违背财物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，柜员机只 是银行用于经营、 保管资金的智能工具， 当柜员机出现故障时， 已不能正确执行和代表银行的意志。 许霆利用银行柜员机出现的故障， 并趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取 有效保护措施之机，连续 170 次恶意取款。许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一 次取款的成功， 知道银行工作人员不会当场察觉到其恶意取款行为， 且事实上银行也是直到许霆作 案后第三天才发觉。 上述事实足以说明许霆主观上产生了其非法占有银行财产的行为不会被银行工 作人员当场发觉的侥幸心理，虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都 只是使银行事后能够查明许霆的身份，但不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为， 所以许霆的行为具有“秘密性”特征;许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取 款银行卡账上都不能如实扣款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不 能正确执行银行的指令， 所导致出现的不如实扣账等故障情况违背了银行的真实意思， 故许霆非法 占有银行资金的行为显然违背了银行的意志;许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基 于非法占有银行资金的这一犯罪目的进行取款， 在此前提下， 其操作取款行为只是许霆非法占有银 行财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上，许霆 的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。4最后，许霆的行为属于盗窃金融机构，且数额特别巨大。根据最高人民法院《关于审理盗窃案 件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指 盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结 算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”本案中，自动柜员机 是银行对外提供客户自助金融服务的设备， 机内储存的资金是金融机构的经营资金， 许霆盗窃自动 柜员机中资金的行为依法属于“盗窃金融机构”的行为;许霆共计取款成功 171 次，取款金额共计 175000 元，其银行卡账上共计被划扣 175 元。许霆首次取款的 1000 元，因其不具备犯罪意图，不 计为盗窃金额;其后 170 次共计取款 174000 元， 但银行为此从许霆银行卡账上扣款 174 元， 许霆实 际只非法占有银行资金 173826 元。 故认定许霆盗窃银行经营资金共计 173826 元， 依法属于数额特 别巨大。3，许霆的恶意取款行为具有应受刑罚处罚性许霆的恶意取款行为已经不是民事侵权行为， 其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法 的范畴，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的。许霆没有 法定的不承担刑事责任的情形，应当按照刑法相关规定处罚。应该说，在媒体及社会公众关注以后，许霆案的重审判决较为公开透明，判决书的说理性大为 增强，这是值得嘉许的。二、民事不法抑或刑事犯罪5关于许霆案， 争议最大的就在于罪与非罪的界限问题， 即许霆的恶意取款行为究竟是民事不法 还是刑事犯罪?辩护律师始终坚持许霆的行为只是民事上的不当得利并非刑事犯罪的辩护意见，在 我国刑法学界也有个别学者支持这种观点。许霆的第 1 次取款行为当然是民事上的不当得利， 对此并无争议。 许霆插入真实的借记卡输入 正确密码，其本来只取 100 元，因为按错数字键，柜员机吐出 1000 元。许霆经查询取款机只在借 记卡上扣除 1 元。在这一过程中，虽有许霆按错数字键这一无心之过，但主要是因为柜员机故障而 使许霆获得 999 元意外之财。按照法律规定，许霆负有返还的义务，但并不能简单地因为许霆没有 返还而获罪。如果构成侵占罪，应当严格地按照侵占罪的构成要件加以认定。问题在于：许霆明知柜员机发生故障以后，利用柜员机的故障恶意取款 170 次，是否还属于民 事上的不当得利?这里需要对不当得利的构成要件加以具体界定。在许霆案中，许霆的恶意取款行 为到底是否属于民事上的不当得利， 这是一个争议的焦点问题。 但争议双方都没有对不当得利进行 充分的法理分析，即使法院的判决也是如此，这不能不说是一个重大缺陷。不当得利( unjust enrichment)是债的发生根据的一种，属于债法的一个概念。不当得利制度 起源于古罗马法。 在古罗马法中， 建立在不正当的原因或法律关系基础上的财产增加称为不当得利 ( arricchimerto ingiusto) .[1]在民法理论上，一般认为不当得利必须具备以下 4 个构成条件：(1)一方受有利益。所谓受有利益，是指因一定的事实结果而使其得到一定财产利益，既包括 财产权利的增强或财产义务的减少，也包括财产应减少而未减少。(2)他方受有损失。既包括财产应减少而未减少，也包括财产利益应增加而未增加。6(3)一方受利益与他方受损失之间有因果关系。即他方的损失是因一方受益造成的，一方受益 是他方受损的原因，受益与受损之间有变动的关联性。(4)没有合法根据。所谓没有合法根据，是指受益方利益的取得与受损方利益的损失没有法律 上的原因。[2]应该说， 上述不当得利的构成要件只是对不当得利这种法律事实作了某种程度的描述， 尚未涉 及不当得利与其他法律行为相区分的一些重要法律问题。 例如， 不当得利在客观上是作为还是不作 为，在主观上是善意还是恶意等。对于这些问题，还需要结合不当得利的具体类型加以深入研究。台湾学者王泽鉴提出了不当得利的类型化的概念。因为在民法中对不当得利作出了统一的规 定，但在现实生活中，不当得利的现象是多种多样的，因此需要建立不当得利的类型。王泽鉴教授 指出：“不当得利类型化，可以使我们更清楚地认识各种不当得利的功能与其成立要件，尤其是最 具争议性的直接损益变动关系，对于不当得利制度的解释适用，具有助益。”[3]不当得利的类型 不同，其具体的构成要件也是有所不同的。理解这一点，对于解决在不当得利构成要件上的争议具 有重大意义。在古罗马法中，不当得利的类型是以针对不当得利提起的诉讼的方式体现出来的。针 对不当得利提起的诉讼一般被称为“返还不当得利之诉”(condictio sine causa) .它们分别是：(1)当为了换取对方相应的给付而向他人给付了自己的财产时，可提起“因给付的要求返还之 诉”(condictio ob causam datorum) .(2)当因错误而实行了不当清偿(即根据某种不存在的或无效的债实行了清偿)时，可提起“错 债索回之诉”(condictio indebiu) .7(3)当实行给付或允许是为了使他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起“因受讹诈的 要求返还之诉”(condictio ob turpem vel iniustam causam) .(4)当人们要求返还根据任何一种不存在的或已终止存在的关系而给付的钱物时，可提起狭义 的“返还不当得利之诉”(condictio sine causa)和“返还无债因给付之诉”(obcausam finitam) .[4]关于不当得利的类型， 除了以返还不当得利之诉的类型体现出来以外， 还可以从不当得利的原 因上加以分类。不当得利既可因给付行为而发生，也可因给付行为以外的事实而发生。因此，王泽 鉴教授认为，不当得利可以分为“基于给付而受利益”和“基于给付以外事由而受利益”两个类 型，即“给付不当得利”和“非给付不当得利”。王泽鉴教授指出：基于给付而生的不当得利，以非债清偿为典型，如甲不知买卖契约不成立，而支付价金于乙， 乙受领价金自始欠缺给付目的，系无法律上原因而受利益，乙因受领甲的给付，无法律上原因。基 于给付外事由而生之不当得利，以侵害他人权益为典型，如甲擅将乙寄托之稀有邮票出售获利，或 甲擅在乙的墙壁悬挂广告， 于此情形甲之受益所以不具法律上原因， 乃因其取得了依权益内容应归 属于乙之利益。由此可知，基于给付而生的不当得利，与基于给付外事由而生的不当得利，法律所 以使之成立不当得利，实有其不同的理由，应区别加以判断。[5]根据以上对不当得利类型的界定， 我们接下来讨论许霆是否属于不当得利。 这一点涉及罪与非 罪的问题。关于许霆案的性质， 我国刑法学界主张许霆的行为不构成犯罪而属于民法中的不当得利观点的 杨兴培教授指出：8许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。我国民法通则第 92 条规 定： “没有合法根据， 取得不当得利， 造成他人损失的， 应当将取得的不当得利返还受损失的人。 ” 不当得利的构成前提有以下两点：(1)行为人取得的财物占有权没有合法的根据，这是不当得利构成的实质要件。就本案而言， 许霆取得了巨款的占有权，是由于 ATM 机的故障所致。从民法的角度来分析本案，许霆不应当占有 这一钱款，也无法取得对这一巨款的合法占有，因此要将钱款归还其真正的所有人。(2)行为人非积极主动地实施违法行为得利的同时造成他人的损失。许霆获得利益的同时使得 银行遭受了较大的经济损失。 许霆后续行为当然违反了民法的诚实信用原则， 将没有被及时扣除的 钱款继续从 ATM 机上提取，其主观上具有致使银行利益受损的目的，属于恶意受益，符合不当得利 的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此许霆除应将 巨款返还给银行外，还应支付这段时间的银行利息;如果返还仍不能弥补银行遭受的损失，还要进 行损害赔偿。[6]在以上论述中，首先存在的问题是：许霆的恶意取款行为属于不当得利的哪一种类型，然后再 来分析其行为是否符合这一不当得利的构成要件。许霆的恶意取款行为到底是“基于给付以外事由而受利益”的非给付不当得利还是“基于给 付而受利益”的给付不当得利?对此，需要结合这两种不当得利的构成要件加以分析。非给付不当 得利发生的原因有 3 种：(1)由于行为。(2)由于法律规定。(3)由于自然事件。因此，非给付不当 得利在客观行为上可能以作为的方式构成， 即受益人积极实施某种行为使本人受益他人受损。 但非 给付不当得利不具有给付性，这是它与给付不当得利的根本区分。而给付不当得利，是因为受损人 的错误给付。受益人只是给付的接收者，其本身是一种不作为而非作为。在许霆案中，许霆的恶意9取款行为是否属于给付不当得利， 关键要看许霆的行为是作为还是不作为。 如果许霆的行为是作为， 那么就不可能构成给付不当得利;只有当许霆的行为是不作为，才有可能构成给付不当得利。这里涉及许霆的第 1 次取款行为与后续的 170 次取款行为之间在客观上的差别问题。 在主张许 霆的行为构成不当得利而非犯罪的观点中， 大多都认为许霆的取款行为前 1 次与后 170 次之间具有 同一性，即“插真卡输密码”因柜员机故障而获利。就获利而言，是柜员机故障造成的，许霆都是 消极的接收者，其行为形式属于不作为。我认为，许霆第 1 次取款与后续 170 次取款行为在客观行 为性质上是不同的：第 1 次取款本意是取借记卡中的 100 元，就此而言是作为。但由于操作失误， 从柜员机口吐出 1000 元，其 999 元的获得是机器故障造成的不当给付，对此许霆是不作为，处于 消极接收的境地。因此，第 1 次取款是正当取款行为(作为)与给付不当(不作为)的想象竞合。在这 一次取款中，许霆对于 999 元不当得利是不作为，符合给付不当得利的构成要件，属于民事上的不 当得利。但后续的 170 次取款，虽然在表象上与第 1 次取款的操作过程是相同的，但在性质上明显 不同。这种差异，就在于后继的 170 次取款是利用柜员机故障恶意取款，因而已经是一种作为而非 不作为。虽然柜员机发生了故障，但现金仍然存放在柜员机内，正是许霆的恶意取款行为非法占有 了柜员机内的财物。之所以后续的 170 次取款行为性质不同于第 1 次，是以许霆认识到柜员机存在故障为前提的。 第 1 次许霆不知柜员机存在故障，无意中获利;后继的 170 次许霆明知柜员机存在故障，恶意地利 用这种故障非法受益，其行为是以作为方式反映出的非法占有金融机构财物的行为。那么，如何看 待行为人主观认识上的变化而导致对其行为评价上的差异呢?辩护理由称：许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行为， 要么是储户的取款行为， 尽管取得的结果是： 1714 万元-176 元=1713……万元， 即许霆每一笔 100010元取款， 1 元应当归自己外， 有 其余 999 元为多取的部分， 但不能因许霆的主观意识对 999 元有“恶 意”或“善意”的贪念，而改变其作为储户合法取 1 元钱行为的法律属性。否则，就会走进主观归 罪的误区。 更加不能得出取 1 元钱的行为部分为储户合法取款行为， 999 元行为部分为盗窃犯罪 而 行为的结论。[7]这里应当指出，对同一行为分为两个部分进行法律评价，这在刑法中是十分正常的现象。以刑 法规定为例，刑法第 204 条第 2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所 缴纳的税款的，依照本法第 201 条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的 规定处罚。”因此，对于以欺骗手段骗取国家出口退税款的同一行为，骗取的是所缴纳的税款部分 定偷税罪;骗取的是非所缴纳的税款部分定骗取出口退税罪。 又如， 在司法实践中， 根据刑法第 238 条第 3 款的规定，为索要债务而非法拘押、拘禁他人的，应定非法拘禁罪。但行为人为索取明显超 出债务数额的财物而非法扣押、拘禁他人的，对于明显超过部分就应以绑架罪论处。上述两例，都 是同一行为分为两个部分进行评价，这在法律上是完全允许的。问题在于：行为人主观要素的改变是否会影响对行为性质的法律评价?如果影响法律评价，是 否属于主观归罪。对此，杨兴培教授指出：许霆的行为形式没变，只是其主观心理发生了变化。因 为其主观心理发生了变化，因此其行为性质也就发生了变化。肯定有罪者的观点、理由无非如此而 已。……从民法层面分析，我们只能认定取得第一笔钱款属于不当得利行为。第二次行为由于在客 观上是合法的，不管许霆内心如何思想，都无论如何不能进入到刑法的评价领域。由此我们只能无 奈地认为，行为的合法与否，在法治的层面上，我们只能以行为的形式是否符合法律的规定为评价 标准，舍此就很难说是法治意义上的标准。[8]在此，存在合法性与违法性的评价标准问题。可以从以下三个方面加以分析：11一是许霆的行为是否属于民法上的合法交易行为?在辩护过程中，律师向法院提交了《广州市 商业银行羊城借记卡章程》(以下简称《章程》) ，其中第 4 条规定：“凡密码相符的交易均视为 持卡人的合法交易，持卡人须对交易负责。”律师据此认为由于许霆取款时使用的是正确的密码， 故其取款行为不具有刑事违法性。对此，二审判决作了这样的评判：“上述规定仅只是银行设立的 当非持卡人本人持卡和密码取款发生纠纷时的银行免责条款， 其合法性是特指凡密码相符的交易行 为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言， 并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性 评价。”我认为，这一裁判理由是充足的。由此可见，在对某些条款作解释的时候，应当究其原意， 而不能牵强附会地理解。一个行为是否具有刑事违法性，应当以刑法规范作为判断的根据。在绝大 多数情况下，民法上的判断与刑法上的判断之间具有一致性，并且刑事违法以民事违法为前提，民 事合法可以成为刑事违法的阻却事由。 但在少数情况下， 刑法上的判断与民法上的判断可能是不一 致的。 例如， 非法占有的状态民法是不保护的， 但窃取他人非法占有的财物仍然构成盗窃罪。 因此， 刑法判断的独立性应当得到维持。就《章程》第 4 条而言，它对合法交易的解释是以卡中有款这种 通常情形为前提的，对其效力范围应当加以限制。尤其是，它不能影响对许霆利用柜员机故障恶意 取款行为的刑事违法性的判断。二是合法行为与违法行为区分的相对性。应当指出，合法行为与违法行为的区分是相对的，在 一定条件下甚至是会发生转化的。因此，离开了特定条件，是无法对某一行为究竟是合法行为还是 违法行为作出正确判断的。例如杀人行为，在绝大部分情况下是违法行为，但也不排除正当防卫杀 人是违法阻却的杀人，即不具有违法性的杀人行为。至于依照合法判决执行死刑命令，那就是合法 的杀人行为。又如医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的 治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡。基于希望乙死亡的 故意仍然开出感冒药， 结果吃药致使乙死亡。 从抽象来看， 这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，12但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药， 这一开药行为就是一种杀 人行为。[9]在本案中也是如此。从形式上看，许霆是插真卡输正确密码，似乎是合法交易行为， 但他是在明知柜员机存在故障的情况下恶意取款，因此这一取款行为具有违法性。三是违法性的判断标准，这是一个根本性的问题。关于这个问题，在刑法理论上存在一个从客 观违法性论到主观违法性论的演变过程。最初在刑法理论上的通说是客观的违法性论，其口号是： “违法是客观的，责任是主观的”，由此而把(客观)违法与(主观)责任加以严格区分。客观违法性 论实际上就是客观构成要件论， 认为构成要件是违法类型， 因而正是构成要件的客观性决定了违法 性的客观性。此后，德国学者麦兹格发现了主观违法要素，即在某些情况下，只从客观方面对行为 的违法性是无从作出正确判断的，而必须考虑行为人的主观要素，例如目的犯之目的、倾向犯之倾 向等。 主观的违法要素实际上也是主观的构成要素， 因此， 有些学者虽然仍然坚持客观的违法性论， 但却承认主观构成要素。例如日本学者小野清一郎指出：关于违法性这个问题，我也属于客观违法性论者。某一行为是否违法，原则上要由其客观外部 方面来决定，所以，关于主观违法要素的存在，我大体上持怀疑态度。然而，否定主观违法要素， 并不等于直接地否定了主观构成要件要素或主观违法类型要素。 对于主观的构成要件要素， 我是肯 定的。[10]无论是称主观违法要素还是称主观构成要件要素， 主观要素对于违法性判断的意义现在已经为 刑法理论所承认。例如日本学者大V仁教授指出：主观的违法要素被构成要件类型化时，就成为主 观的构成要件要素。 主观的构成要件要素只不过成为关于其存在与否的定型性判断的对象， 而主观 的违法要素则应该对其内容?程度进行更实质的考虑，两者有着不同的性质。在有些场合，由于存13在某种主观要素， 行为就被合法化。 例如， 正当防卫中的防卫意思和紧急避险中的避险意思等即是。 这种要素被称为主观的正当化要素( subjektive Rechtfertigungselemente) .[11]因此， 主观的违法要素与主观的正当化要素具有对应性， 都表明主观要素具有违法化或者正当 化的功能。因此，同一行为，如果主观上具有违法要素，就会被评价为违法行为，如果主观上具有 正当化要素，就会被评价为合法行为。在许霆案中，第 1 次取款行为，是基于正当交易的目的，因 而其行为是一种合法交易行为。 即使意外地多得 999 元， 也应当认为不当得利。 但后续 170 次取款， 许霆在主观上具有非法占有的目的， 因而其行为应当评价为犯罪行为。 这种对同一行为根据主观意 思的不同分别评价为合法行为或者违法行为， 并非主观归罪， 而恰恰是在客观构成要素具备的基础 上，主观要素对于行为违法性的决定作用所致，是合乎刑法原理的。许霆的取款行为，在主观上出于恶意并无异议。但不当得利是否主观须出于善意，是否存在恶 意的不当得利，这在民法理论是存在争议的。我国民法通说认为，不当得利以受益是否知情为标准 可分为善意不当得利和恶意不当得利。受益人取得利益时不知其受益无合法根据是善意不当得利， 反之，则为恶意不当得利。因此，我国民法理论认为：不当得利本质上是一种利益，与当事人的意 志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。[12]但也有 学者不认同这种观点， 认为只有善意地取得不应当取得的财产才是不当得利， 否则就不是不当得利 而是具有非法性的侵权行为。[13]我认为，不当得利在受益人主观上是否必须为善意，换言之，受 益人主观上出于恶意，是否可以构成不当得利，不可一概而论，而应当根据不当得利的具体类型加 以考察。在无债清偿返还(condictio indebiti)的不当得利中，受益人主观上应出于善意，如为恶 意或有欺诈，则受益人要以盗窃论处。[14]因此，在无债清偿这种不当得利类型中，主观上只能出 于善意， 尽管在其他类型的不当得利中主观上也可以是出于恶意的， 而许霆利用柜员机故障恶意取14款行为，如果构成不当得利，只能是无债清偿的不当得利，但无债清偿的不当得利要求主观上出于 善意， 而许霆利用柜员机故障取款， 主观上出于恶意， 因此不符合无债清偿的不当得利的构成要件。行文至此，可以对许霆的取款行为是否构成不当得利作一个总结。我的基本观点是：许霆的第 1 次取款行为属于不当得利， 即无债清偿的不当得利， 与之对应的是受损人可以提起错债索回之诉。 在无债清偿的不当得利中，受益人在客观上是不作为，处于消极的接收地位;在主观上是善意，是 受损人之过错导致受益人的获利。 许霆第 1 次取款行为符合这一特征： 因其取款行为是正当交易行 为，只是由于柜员机的故障致使许霆消极获利，客观上的不作为与主观上的善意，都符合无债清偿 的不当得利的构成要件。但后续的 170 次取款则与之不同：许霆在明知柜员机存在故障的情况下， 出于非法占有的目的恶意取款。在这种情况下，许霆客观上是作为，主观上出于恶意，已经完全不 符合无债清偿的不当得利的构成要件。三、侵占罪之非议我在上文论证许霆的后续 170 次取款行为不是民事上的不当得利， 其实同时也已经否定了许霆 利用柜员机故障恶意取款的行为构成侵占罪。 因为许霆行为构成侵占罪的结论是以许霆的取款行为 属于不当得利为前提的;前提不存，结论则无。在此，我还是想对许霆行为构成侵占罪的观点为什 么难以成立，不厌其详地加以阐述。在重审一审判决后的判后答疑中，广州市中级人民法院刑二庭 庭长甘正培与记者有这样一段对答：记者：许霆的行为为何不定侵占罪?甘正培： 根据我国刑法第 270 条的规定， 侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、 埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜15员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财 物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。[15]在这一判后答疑中，甘正培庭长强调许霆所非法占有的是放在柜员机内的资金因而不是侵占， 这是正确的。当然，仅以该资金不是他人的遗忘物、埋藏物或者银行委托代为保管的财物而否认侵 占是逻辑不周全的。因为侵占罪的客体，除上述 3 种以外，还包括不当得利的财物以及其他已然持 有的财物。因此，许霆的行为是否构成侵占罪，应当从以下 3 个方面加以考察：(一)柜员机发生故障状态下款项的法律性质在财产犯罪，侵占罪是一种十分独特的犯罪，它与其他财产犯罪之间存在明显的区别。这里涉 及对财物犯罪的分类，而这恰恰是我国刑法研究中的一个薄弱环节。在我国刑法研究中，只是对刑 法规定的财产犯罪进行逐个研究， 对各个财产犯罪之间的关系缺乏统筹性的考察， 这是有所欠缺的。 其实，财产犯罪是一个整体，根据不同标准可以对财产犯罪进行细致分类，各种类型的财物犯罪具 有各种特点，这对于正确地区分财产犯罪具有重要的参考价值。例如，在日本刑法中，财产犯罪可 以作以下分类： (1)财物罪与利益罪; (2)针对全体财产之罪与针对个别财产之罪; (3)领得罪与毁 弃罪。其中，领得罪又可以进一步加以分类，对此，日本学者西田典之教授指出：“领得罪还可以 根据是否伴有占有的转移， 区分为占有转移罪(也称为夺取罪)与侵占罪。 根据占有的转移是否有违 对方的意思，占有转移罪可以进一步区分为有违对方意思的盗取罪(盗窃罪、不动产侵夺罪、强盗 罪) ，以及基于对方意思的交付罪(诈骗罪、恐吓罪) .”[16]可以说， 人身犯罪主要是根据侵害客体进行分类， 例如侵害生命的杀人罪、 侵害身体的伤害罪、 侵害性权利的强奸罪等。但财产犯罪在侵害客体上是相同的，只属于对财产权利的侵害，因此主要 是根据侵害方法进行分类。而侵占罪与其他财产犯罪相比，是否存在占有转移是一个最大的差别：16侵占罪是以已然持有为前提的，因而不存在占有转移;而其他财产犯罪在实施犯罪之前，财产处于 他人持有之中， 正是通过一定的犯罪方法使他人控制的财产转而处于本人控制之下， 这就是所谓占 有转移。因此，在实施犯罪前，财产是否处于行为人控制之中，就成为侵占罪与其他犯罪相区分的 主要根据。那么，在柜员机发生故障的情况下，银行资金处于一种什么样的状态呢? 换言之，银行是否因 为柜员机发生故障而丧失了对柜员机内资金的合法控制?对此，无论是主张有罪的观点还是主张无 罪的观点， 都不否认在柜员机发生故障的情况下， 柜员机内的现金仍然处于银行的控制之中。 例如， 杨兴培教授指出：“ATM 机虽然发生故障，但是从法律上来说， ATM 机仍然为设置银行所有，机器 内的钱款仍然属于设置银行所有，仍然为银行所控制。”[17]这一观点当然是正确的，正如同我把 财物遗忘在家里，不能仅仅根据遗忘这一特征就把该财物确认为遗忘物，因为它仍然在家里放着， 处于我的控制之中。既然承认在柜员机发生故障的情况下， 柜员机的现金处于银行的控制之下， 这就排除了已然持 有这一构成侵占罪的前提条件。为什么还会认为许霆利用柜员机故障恶意取款行为构成侵占罪呢? 这就需要进一步分析柜员机内的现金转移到许霆手里这一占有转移过程的法律性质。(二)柜员机内现金占有转移的法律性质柜员机内现金占有转移过程，也就是许霆的取款过程。那么，许霆利用柜员机故障恶意取款行 为的法律性质如何认定呢?主张许霆无罪的观点主张许霆的取款行为属于正常交易，至多其交易无 效而已。例如辩护律师在重审一审辩护词中指出：17许霆使用自己的实名银行卡到有监控、 结算中心系统的自动柜员机上取款， 输入的是自己的密 码，付款申请也是以自己名义提出，又经过银行网络中心验证、同意后，主动交款，自始至终的取 款行为都是公开的，不存在秘密环节。银行机器的故障并不影响行为的公开性，只是影响了交易行 为的有效性。[18]上述辩护意见虽然是在论证许霆取款行为不具有盗窃罪所要求的秘密性特征， 但其基本逻辑还 是将许霆的取款行为当作一种正当交易的行为。 既然取款行为是正当的， 许霆获得多于借记卡扣除 数额的现金只是一种不当得利，即是银行“错给”。例如我国学者指出：“银行方面的失误是本案 发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，'错给' 不是许霆制造的，超出存款余额'错给'是这一 ATM 机故障本身就具有的性质，许霆只是利用 了。”[19]这里涉及柜员机故障与许霆取款行为性质之间相关性的分析。确实，如果柜员机不发生 故障，许霆不可能进行恶意取款。因此，自动柜员机故障对于许霆的恶意取款行为具有诱发性。但 是， 能不能因为柜员机故障而将许霆的取款行为定性为是银行错给? 这里需要研究的是柜员机故障 所产生的银行过错的性质。对此，我国有学者提出过错应根据所在的法律关系认定的命题，我是极 为赞同的。该指出：柜员机发生失灵，利用柜员机提供服务的银行确有过错，但是，银行的过错要 根据该过错所在的法律关系来认定。对于许霆而言，银行过错不是侵权上的过错，因为银行并未侵 害许霆的权利;这个过错也不是违约上的过错，因为银行对许霆不构成违约上的责任。所以在许霆 取款过程中，银行并没有违反对许霆的义务。许霆完全可以足额取走其借记卡上实际拥有的款项， 至于柜员机少扣划的帐户记载，日后由银行更改借记卡记录即可。银行的过错仅仅是在许霆第一次取款时， 银行因柜员机失灵造成许霆不当得利。 至于后来许霆 实施侵权行为时，银行对许霆没有任何过错。如果脱离了待判定的过错所在的法律关系，将柜员机 失灵与许霆盗取款项混为一个法律关系上的问题， 就会得出银行反倒对许霆的侵权行为有过错的结18论，而这种结论是非常错误的。[20]因此，柜员机故障不能直接等同于银行过错。柜员机故障对于 善意取款人才是一个过错， 其后果是构成受益人的不当得利。 但柜员机故障对于恶意取款人不是过 错，而只不过是其利用来进行非法占有的一个便利条件。正如我忘了锁门，对于误入者来说是一个 过错，但对于侵入者来说只是提供了一种条件。从这个意义上来说，许霆获得超过借记卡余额的款 项是其恶意取得的结果，而不是银行错给的结果。因此，许霆的行为不是民法上的不当得利，而是民法上的侵权行为，至于这种侵权行为在刑法 上如何评价，那是另外一个问题。既然许霆的受益不是不当得利的结果，也就进一步排除了构成侵 占罪的可能性。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网） 低价购买卖百度文库财富值帐号 QQ 旺旺 whx0910 怎么增加百度文库财富值 怎样增加 如何增加 增加 百度文库财富值帐号 百度文库财富值 百度财富值 如何快速增加百度文库增加财富值
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