我国以量子物理为基础的现代计量基准研究取得突破性进展 | 中国计量科学研究院现代行政法上的指南、手册和裁量基准-最新文选
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现代行政法上的指南、手册和裁量基准
来源：《中国法学》 作者：余凌云 日期：日 浏览：
&&&&&&& 无论是英国的&非正式规则&（informal rules），还是我国的指南、手册和裁量基准，都在实践中发挥着类似&规则&的作用，行政机关也越来越依赖这些&不是法的法&（law which is not law）。
&&&&&&& 在英国，&非正式规则&名目极多，包括操作手册（a code of practice）、指南（guidance）、指南要点（guidance note）、指导纲要（guidelines）、通告（circular）、白皮书（White Paper）、纲要计划（outline scheme）、指导意见（statement of advice）、部门通告（departmental circular）等等，不一而足。有的是外在性的，直接规范相对人的活动，可以授予利益或者课加义务，或者增进双方自愿合作。但也有的只有内在性，仅规范行政机关的权力行使。在中国，指南、手册和裁量基准不仅形态各异，涵摄范围亦不同。裁量基准仅解决量罚问题，指南、手册却是对裁量运行的系统控制。它们看似内在性的，好多人也视之为内部规则，但其中的很多内容却敞亮出外在性。当然，我绝不是说，英国的&非正式规则&与我们所说的指南、手册与裁量基准是一回事，但它们功能近似，都是解释法律规定、规范行政权运行、控制自由裁量的有力工具。
&&&&&&& 行政机关之所以偏好这类规则，是因为， [1] 第一，它们能够为那些未经或缺少训练的执法人员提供指导，有助于管理与计划（facilitate planning and management）。第二，比较灵活，制定便捷（issued quickly），成本较低。第三，充分解释法定权力行使的理由，向公众表明行政机关的态度，让复杂问题简单化，加深公众对有关法律的理解，消弭不必要的纷争。第四，能迅速地规范裁量权行使（swiftly routinise the exercise of discretion），有助于实现公正、一致和平等对待。 [2]
&&&&&&& 当然，我们也能举出一大堆反对理由。第一，它们不是经由立法程序，就有可能逃逸出立法机关的控制，并颠覆法律，走向反面。第二，它们以规则面世，也必会沾染上规则的特性，以&要么全部、要么没有&模式（in all-or-nothing fashion）运用。其结果，有可能内在地与个性化冲突，变得僵硬，无法实现个案正义。第三，对合法性的判断颇复杂，弄不好还可能弄巧成拙，将违法的实践规定进来。第四，它们的法律效力还是一个未知数，法院的态度也不明朗，这意味着潜在的不确定法律风险。第五，将抽象的自由裁量细致化，语言、文字与表述会变得贫乏，我们实在无法将变化不拘、形态多样的实践问题都囊括无余，做到滴水不漏。
&&&&&& &所以，对这类&规则&也就褒贬不一。有的称赞它&提供了有用的裁量结构&（they offer a useful structuring of discretion），是现代政府四大产出功能之一（the four &output functions& of modern government）。 [3] 也有的讥讽它，说是撇开议会去立法，为法官指点法律的意思，却又让行政机关避开了审查， [4] 是&一种违宪的立法&（a species of unconstitutional legislation）。 [5]
&&&&&&& 但我却笃信K. C. Davis的学说。在他看来，一些限制裁量的工作要立法机关来做，但更多的任务却得由行政机关来完成。他甚至认为，行政机关的规则是比法院审查更加有效的控制裁量工具。 [6] 我在自己的研究中也曾论证过，在当下中国，通过指南、手册和裁量基准，将&专家知识&外化为社会知识，对于治理行政自由裁量，最有成效，也能够立竿见影。我也承认，用规则克制裁量，不可能彻底解决所有问题，但它却可以缩小裁量行使的误差，是一个可取的治理路径。
&&&&&&& 我们和四川交警合作，分三期制定执法指南，基本覆盖了交警执法的全部领域。 [7] 可以说，这是一种专家论证的拓展形式，也是一种别致的公众参与。我们遇到的理论问题，与国务院法制办、国家税务总局在起草规范行政自由裁量权文件时遭遇的，几乎一模一样。 [8] 细细盘点一番，需要我们逐一回答的要点包括：具有怎样的效力、是否应该公开、由谁制定、什么程序。其中最核心的是效力问题。这成了本文研究的主要任务。
&&&&&&& 在我国，指南、手册和裁量基准显然不经由立法程序制定，肯定不是&立法性文件&，&不是法&。在以往的理论中，我们又有着行政规范性文件、其他规范性文件、行政规定等术语与结构。从外在形式看，指南、手册与裁量基准显然是以规范性文件为载体，但似乎又很难完全装入这些现成的&筐&里。因此，我们也正好可以借此机会，以指南、手册和裁量基准现象为分析样本，反思、检讨和进一步发展规范性文件理论。
&&&&&&& 从比较的眼光看，在英国，&非正式规则&似乎&自成体系&（They are in a class of their own）。因为它们无法归入议会立法、委任立法（delegated legislation）或者从属立法（subordinate legislation）之中，也无法用议会立法、委任立法或者从属立法的理论来解释，它们似乎是第三种&立法&。 那么，它们的合法性、功能、法律效力以及制定程序等问题就值得审慎的思考。这引发了1986年上议院的一次短暂讨论，以及学者的持续研究。来来往往的多次回合，也积淀了不少理论。
&&&&&&& 在本文中，我也将带着中国问题意识，尽力爬梳英国的有关实践、理论和争论，整理干净，作为一个参照系，期望目光在来回逡巡之际，反思我们的实践。不是照搬，却能得到切肤的启示；看似隔阂、生硬，却有一定的说服力。
&&&&&&& 二、有着怎样的效力？
&&&&&&& 效力是一个核心问题，关系公开，牵扯诉讼，也是迄今理论上没有解释清楚的问题。
&&&&&& &1、观点的分歧
&&&&&&& 浏览规范性文件理论，我们发现，无论官方文件还是学术见解都认为，规范性文件是&除法规、规章之外的行政机关制定的具有普遍约束力的法律文件&。&普遍约束力&似乎是一个不假思索的应然命题。 [9] 本世纪初虽有一些学者开始拷问，出现了&应采取&高度尊重&与&一般尊重&的不同态度，& [10] &是法官据以说理的&论据&&， [11] &应区分法规命令和行政规则&， [12] 以及&不属于法源，但其可以作为行政行为和司法裁判的&依据&&等观点。 [13] 其中有些研究已接近本文的观点，却都似乎未说透。所以，我们真要较劲地去追问&普遍约束力&的来源，翻遍文献，却羚羊挂角，无影无踪。
&&&&&&& 如果说，这种&普遍约束力&是从法律、法规、规章上传递而来，那么，规范性文件一定是对立法严丝合缝的执行，但事实又非如此。要是约束力出自行政机关的职权本身，是由组织法、甚至是宪法规定的政府职权必然具有的属性，那还要立法干什么？
&&&&&&& 这躲藏在规范性文件理论中、没有思考清楚的问题，却成了实践的隐患。比如，长乐市财政局原局长王凯峰因 &执行上级文件&被法院判处&玩忽职守罪&； [14] 税务人员未遵守征税指南、导致漏征税款，被检察机关逮捕。这种&寒蝉效应&让实践部门不敢染指手册、指南，对裁量基准建设也驻足顾盼，或者仅限内部掌握、不愿公开。 [15]
&&&&&&& 在讨论指南、手册、裁量基准的效力时，终于无法回避上述问题了。阅读国家税务总局法规司提供的材料，并结合有关会议上的讨论，有代表性的观点有三种：
&&&&&&& 第一种观点认为，具有法律效力。指南、手册和裁量基准是在执行法律法规时的一种&执法解释&，源自立法的效力也会传输到指南、手册和裁量基准的规定之中。实践上还有一种认识，只要规范性文件对外公布了，就具有法律效力。
&&&&&&& 第二种观点认为，不具有法律效力，但具有事实效力。因为指南、手册和裁量基准是&对执法经验的总结和归纳，具有相当的普遍性，有利于公正执法，一般情况下，行政机关应当遵循&。它们是说明理由的一种替代形，一种表征，一种衡量说理是否充分的直观标准。&如果不引用，则须说明理由&。引用了，说明理由充分。不引用，还可能引发有关的监督制约制度。
&&&&&&& 第三种观点认为，对指南、手册和裁量基准的效力，尤其是外部效力，不能总体而论、一概而论，这是不贴切的，要进行解构、分类，结合其中的条文所要实现的目的、内容来分析，这才能品咂出它们的复杂性。这是我持的观点。
&&&&&&& 2、英国的经验
&&& 在英国，&非正式规则&形成的程序不同，具有不同的法律效果（different legal effects），以及不同的行政作用（divergent administrative roles），极其复杂。
&&&&& （1）对内的效力
&&&&&&& 英国法官一般认为，行政机关应当受拘束于自己制定的&非正式规则&，这种拘束力来自两个方面：
&&&&&&& 一是内部的纪律约束。对于国务卿（the Secretary of State）发布的一些关于拘留、审问、识别嫌疑人，搜查住宅，扣押以及盘查等的行为规范（codes），警察不遵守这些规范，将会受到纪律惩处（disciplinary sanctions），但是不会导致刑事或民事责任（criminal or civil liability），也不会自动地排除证据效力（the automatic exclusion of evidence）。 [16] 这是因内部压力而形成的拘束力， [17] 也是主要机理。
&&&&&&& 二是对合法预期（legitimate expectations）的保护。非常能说明这一点的是Khan案。 [18] 这是通过法院从外部反射回来的一种约束力量，也因产生合法预期的情形十分有限，这种约束力也是有限的。但在这有限的范围内，会转换为一种类似与法定的义务。
&&&&&&& 所以，对内的拘束力不会全都化作法定义务。McNeill J.在R. v.Police Complaints Board, ex p. Madden and Rhone案的审理中批评道，委员会犯的错误，就是把指南当做了其有义务遵守的某种东西了。 [19] 因为，在英国，还有一个很重要的理论，就是不得&不适当拘束裁量&（no-fettering）。赋予裁量权的行政机关在履行公共职能时，不得一味适用固定的规则或政策，在个案中自我放弃裁量权。 [20] 但也不是一成不变的，因为有着合法预期的原理。
&&&&&& （2）对外的效力
&&&&&&& 从略显杂乱的文献中，我们大致可以看到，对&非正式规则&的外部效力，英国人多是从三个方面去考察和解释的。一是权力来源。二是考量因素。三是合法预期。
&&&&&& &一是权力来源。在英国，&非正式规则&有的是由法律授权制定的，比如，《警察和刑事证据法》（the Police and Criminal Evidence Act 1984）授权内政大臣（the Home Secretary）制定&实践手册&（Codes of Practice）。这有点像&委托立法&，也自然容易承认其法律效力。特别是一些法律中明确肯定了要制定&非正式规则&，作为整个法律的一个组成部分，并明确其具有法律效力。但是，有的&非正式规则&的制定却没有明确的授权。
&&&&&&& 因此，需要运用&直接的权力因素检查&（direct vires tests）方法，层层递进的分析。首先要寻找其合法性（legitimacy）或权威性（authority）来源，并判断其分量。之后，再进一步分析特定规则的性质与形式。在追索权力来源时必须解决：第一，是否有着有效的权力委托？第二，它是否延展至某一类特定的规则？第三，这类授权的规则是否非常明确，可以影响与某一特定问题有关的权利？ [21] 如果逐一得到认定，那么，具有外部的、与法律一样的效力定当无疑。
&&&&&&& 当然，在英国，做这样的推导，还有一个有意思的前提，就是这些规则必须足够清晰精准。合法性（legitimacy）、精确性（precision）与法律效力（effect），彼此有关。不精确的语言将使规则丧失法律效力。所以，授权法（the enabling statute）和规则之中的语言都应该是精确的。但实际上，很多规则所使用的语言多是松散的（loose）、口语化的（colloquial），这让问题变得复杂，需要法官小心鉴别。
&&&&&& &但是，从英国的经验看，能够考证出这样具体授权的，不说没有，但也不多。同样，在我国，指南、手册和裁量基准也很少是依据特定法律的授权，绝大多数都是基于抽象的组织法授权制定出来的。
&&&&&&& 二是考量因素。即便不能按照上述线路，清晰地寻觅出法律的授权，英国人一般也会说，行政机关应当考虑&非正式规则&，这是一个很重要的考虑因素，并赋予其恰当的权重，而不能完全忽视它。也就是说，行政机关在作出决定时必须适当考虑。不考虑，或者错误适用&非正式规则&，构成不合理（unreasonableness）。至于如何权重，是行政机关完全的自治范畴。相对而言，考量与权重所描述的外部效力是有限的，甚至是微弱的。
&&&&&&& 首先，既是考量，就不会为其马首是瞻，亦步亦趋，否则，与适用无异。Wade和Forsyth在研究行政自由裁量权的不可转让性（inalienable）时也一再强调，裁量权意味着被授权机关必须对待每个个案，逐一作出公正判断（judge each individual case fairly），不允许为追求一致性而不顾个案的优劣。 [22] 如果行政机关认为有必要且是适当的，也可以不适用&非正式规则&。
&&&&&&& 其次，&非正式规则&中所描述的只是一般适用情况（of general application），在特定案件中，可能存在着特殊情形，在使用上述规则时需要加以考虑。 [23] 也就是说，&非正式规则&是、但又不是唯一的考量因素，在特定情况下，&非正式规则&又可能在考量之外。
&&&&&&& 三是合法预期。行政机关也不是可以随心所欲地离开&非正式规则&，任意更改政策，随意改变权力运行轨迹，这其中有个保护相对人合法预期的问题。这涉及极其复杂且精致的理论。 [24] 如果相对人对&非正式规则&产生了合法预期，就应该保护这种预期。在这种情况下，不遵守、离开或者改变有关的&非正式规则&，必须要有压倒一切的公共利益（over-riding public interest）之需要，并充分考虑当事人的利益，说明理由。对于行政机关来说，不考虑指南，也存在着潜在的风险，那就是或许在申诉时会被纠正过来。
&&&&&&& 假如对某个非正式规则，不能用上述第一和第三种方法解释得了，那么，它就不具有法律效力。从英国的实践看，多半属于这种情况。英国人只认可它们具有参考效力。参考意味着要考虑，但不必拘泥。
&&&&&& &3、效力分析
&&&&&&& 在我国，指南、手册或裁量基准对行政内部具有拘束力，这是不争之事实，唯一需要理论解释的就是这种拘束力的来源。但外部效力却与英国一样，颇为复杂，需要我们认真鉴别。
&&&&&& （1）对内之拘束力
&&&&&&& 指南、手册和裁量基准是行政机关、尤其是上级对下级如何行使行政权、如何执行法律的指导、指示，基于行政机关的科层制、上下领导关系以及执法考评，会产生类似于法律的效果，具有比较强的拘束力。 [25] 在相对人看来，甚至执法人员自己也觉得，它们似乎就是法。
&&&&&&& 指南、手册和裁量基准之中，针对已发生的、多是常态下的情形，总结以往实践经验，形成惯例，并要求以后遇到同样情形时必须遵行惯例，平等对待。因此，下级行政机关在执行过程中如果没有特殊情况，原则上不得离开上述指导意见。
&&&&&&& 但是，面对复杂多变的行政实践，指南、手册和裁量基准根本无法囊括所有实践形态，仍需要行政机关执法人员在个案中行使裁量权，能动执法，实现个案正义。所以，不能通过指南、手册和裁量基准实质上剥夺执法人员的裁量权，应当允许执法人员离开指南规定，但要求说明理由。执法考评的重点就是审查理由说明是否正当、充分。
&&&&&& （2）对外之拘束力
&&&&&&& 总体判断，与英国相似，很难说，指南、手册和裁量基准里的条条缕缕都有外部效力。解释外部效力的学说主要有以下几种：
&&&&&&& 一是对立法的执行性解释。在很多人看来，行政机关只是在解释法律（construing the statute），以填补空隙（fill in its interstices）或者澄清不明确之处（clarify its ambiguities）。指南、手册和裁量基准就是一种&执法解释&，其外部效力源自所依据的法律、法规和规章。
这种解释方法有一定价值，近似英国人运用的&直接的权力因素检查&（direct vires tests）方法，对指南、手册和裁量基准中某些条文的外部效力，解释得比较清楚，但失之简单，它忽略了两点：第一，指南、手册和裁量基准更注重实践的操作规程，对权力的自我约束，以及对实践经验的总结。第二，这种解释不是&增字解经&，不呈现出点对点、规定对规定、条文对条文的清晰结构，不完全是对法律规定、法律条文的自然延展。所以，解释是否贴切，还有斟酌余地。很难说，它们完全就是&解释上位法并因而继受法效力的、作用于外部相对人的规范性文件&。 [26]
二是私人权利义务。这是着眼与外部关系，&实际上是在统一把握内容、调整对象和效力等诸因素的基础上观察问题&。如果是调整行政机关与相对人关系，具有单方面设定或变更私人权利义务特点的，就是&法规命令&，是一种法律规范。如果&仅仅适用于行政机关内部而不能作用于私人的权利义务&，就是&行政规则&，其效力不具有外部性，不是一种法律规范。 [27]
&&&&&&& 当我们的目光转向指南、手册和裁量基准时，会发现，它们是行政机关的自我约束，具有强烈的内部性特征。但是，在构建裁量结构的过程中，难免要涉及相对人的行为，或作为裁量考量因素，或作为识别标准，或者希望通过指导相对人活动而形成行政机关和相对人之间的良好互动，无论哪种意图，其效果必定会外溢到相对人，对规范相对人的活动也会产生积极的作用，所以，也可能衍生出一定的外部性。但对外部发生的规范作用不是直接的，而是间接的。所以，在我看来，以&私人权利义务&为判断标准的学说，或许不是很合适的分析工具。
&&&&&&& 朱芒教授也发现了这一点，指出，&很难说这种&行政规则&不是属于&以私人权利义务事项为调整对象的规范&&。日本学者也意识到&行政规则在现实的行政活动过程中并非如理论逻辑上那样&单纯&，在许多情况下，行政规则&&这种效力只是存在于行政系统内部的行政规范&&事实上存在着外部效果&，&如果该行政内部文件规定是作为平等处理的基准的，那么可以认为事实上在该范围之内行政内部文件规定有着与法律规范相当接近的功能&，&也可以被认为是一种准法律规范&。 [28]
&&&&&&& 三是审判基准规范。&审判基准规范效力&，特别注重行政规范与执行、适用机关（主要是法院）之间的关系，&法规命令&是&对行政主体或行政机关具有外部性的拘束力，（可以）直接承担审判基准功能的规范&。&, SPAN lang=EN-US& [29]
&&&&&&& 朱芒教授进一步解释了这种外部性效力的产生机理，并归结到法院的审判。也就是，法院经过审查，赋予了&行政规则&的审判基准规范效力，那么，&行政机关自身制定的各类原本属于内部适用的行政规则最终成为法院司法审查活动的依据，从而成为来自外部的约束行政活动的一种法律规范，一种由法院实施的外在于行政职权体系的平等待遇（平等适用）基准。显然，司法权对行政规则的适用导致行政规则自身产生了自我拘束性质&。 [30]
&&&&&&& 或许，这种平等原则与合法预期有着近似的功效，前者也是后者的一个理论诉求。但是，行政内部文件之所以是内部的，就是不对外公布、不为外人知晓。对文件内容，相对人无从获悉，法院无从得知，哪来的平等原则之适用呢？所以，在我看来，它不如合法预期。当然，朱芒教授也不忘提到信赖保护规范是行政的自我拘束理论的另一个来源。信赖保护与合法预期的优劣，我也已有较多的阐述。 [31]
&&&&&&& 尽管在指南、手册和裁量基准的实际运用上给公众一个印象，它们似乎和法律没有差别，至少&具有事实上的拘束力&，但是，对其中那些有外溢效果的规定条分缕析之后， [32] 我们却发现其有着复杂的效力结构。
&&&&&&& 第一， 有着明确的法律依据，在实践基础上总结识别标准、归纳违法情形、解释法律内涵，在这个解释法律的过程中，只要是贴切、明确、不含糊的，法律的效力也会自然而然地传输到指南、手册和裁量基准的有关规定中，让它们具有法的效力。无论是从保护相对人的合法预期，还是实现法律平等原则，都应该让它们具有这样的效力。
&&&&&&& 第二， 为了实践操作而规定的规程，尽管没有法律规定，也是实践所必需的。但就效力而言，更应该是指导性质。因为这是经验的累积，是行政机关把良好行政的认识输入了权力运行过程，让执法鲜活运转起来。但是，规程是不断试错之后的归纳，是已知的常态方案，不穷尽所有情形，仍需执法人员斟酌裁量，所以，只具有参考效力，不会传化为对相对人的一种法定义务。
&&&&&&& 第三， 关于量罚的基准格次，是对法律的进一步解读与细化，却是建立在常态认识之下的，它们必须在相关考虑之内运行，有着上下出入的可能，因此，其拘束力表现为行政机关有考量的义务。不适用基准，要说出让法官或上级信服的理由。 [33] 当然，在考量体系内，符合同一案件、同等对待的，也会因合法预期之保护，而使得其具有外部的规范效力。
&&&&&&& 第四， 执法程序多是法律规定。也可能在法律疏漏、考虑不周之处，引入一些正当程序的要求。如果增补进来的程序对行政决定和保护相对人权益具有实质性影响，也会基于正当程序而产生规范的效力。 [34]
&&&&&&& 我们还可以借用Jowell的高低裁量理论来解释上述现象。在Jowell看来，我们不能简单地把规则视为裁量的对立面，它是一个连续统一体上的若干点（rules are not simply the antithesis of discretion but are points on a continuum）。规则也有疏密之分，高度明确、不具有延展性（highly specific and not malleable）的规则，意味着裁量程度低，而具有开放特质、可变（open-textured and flexible）的规则，裁量空间就大。 [35]
&&&&&&& 同样，法律也有这样的特性。我们在通过指南、手册和裁量基准解释法律、填补空隙时，也相当于在一个连续统一体上加密规则点。如果指南、手册和裁量基准中的某个规定将一个法律规定挤压到高度明确、不再具有延展性，那么，基于合法预期保护和平等对待，应该能够产生法的效果。但是，如果某个规定只是压缩了有关法律规定的开放特质、可变性空间，但仍然存在着运用上的多种可能性，权力如何行使还必须根据具体情境来分析判断，那么，该规定恐怕更多是参考性质的。
&&&&&&& 4、我国法院如何看待？
&&&&&&& 在中国，也有一个发展过程。有的法官认为，只要是内部的、未经公开的规范性文件，一律不考虑；公开的、但与法律抵触的规范性文件，也不予考虑。但也有的法官采取更加务实的态度，承认内部文件对行政执法的规范意义，只要与法律不抵触，就予以考虑。
&&&&&&& 后来，最高人民法院曾以座谈会纪要的形式，给出了一个指导性意见，进一步统一认识。我把其中关键的部分摘抄出来。
&&&&& &行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或者适当进行评述。& [36]
&&&&&&& 这个态度实际上就是日本人说的审判基准规范。也就是说，在行政复议和行政诉讼上，指南、手册和裁量基准不是行政决定的法律依据，只是说理性依据，因此，审查的重点是它们是否与法律相抵触，只要不抵触，就可以赋予其审判基准规范效力，确定其可以作为说理性依据，进而判决行政决定具有较为充分的合法性基础。大量的法院判决都反映出了这种趣味，比如&顾荣双诉上海市工商局普陀分局工商登记案&、&张先著诉芜湖市人事局公务员录用案&等。 [37]
&&&&&&& 与英国相比，这种认识未免粗糙。对于找到了权力来源和合法预期的情形，这样处理是允当的。但对于考量与权重却未必。因为涉案的行政行为要考量和权重的因素未必都写在指南、手册或裁量基准之中，依照后者贴切的操作，对当事人未必公允。
&&&&&&& 三、应当公开吗？
&&&&&&& 1、英国的实践
&&&&&&& 从英国的实践看，&非正式规则&就算有公开，也很随意。有的允许收费，也有的是免费发放。有的是正式实施时公开，也有的是在制定阶段就公开，以征求公众意见。但总体上看，不规范，且相对人不好获取（they are published haphazardly, if at all, and are inaccessible）。一个改进的建议就是，基于公正的要求，行政机关应当有义务公开非正式规则。 [38]
&&&&&&& K.C.Davis给出的理由，在英国颇受认同，即一旦裁量让位与规则，规则就应当让受影响的当事人知悉。先例和规则提供了有益的裁量建构，但是，如果它们密不可知，那么，管理者即便无视先例、违反规则，偏见和偏袒，也无从发现。 [39] 英国人更是从古老的公正和正当程序观念中推导出行政机关有公开的义务。因为公正听取意见的权利（听证）本身就蕴含着当事人有权知悉其案件情况。所以，Wade和Forsyth建言，政策应该公之于众，这样可以让申请者知道可以预期什么。 [40] 发生在许可领域的若干判例也显现出同样的趣味。
&&&&&&& 但是，公开是需要成本的。非正式规则的数量庞大、变动频繁，公开无疑会耗费巨大的公共资源。这让行政机关踌躇迟疑、驻足不前。然而，近年来，网络、信息和电子政务的迅猛发展改变了一切，也为这一改革提供了技术支持。现在，在英国，&非正式规则&和政策多可从&E-governance&和ICT，也就是网络来获取，也很容易从中央和地方的政府网站上获得。 [41]
&&&&对形态多样、作用各异的&非正式规则&，是否公开，显然，行政机关有判断权。但最终的话语权却在法院手里。对于应否公开，英国法官一般会做如下判断，首先，适用的&非正式规则&是否应合理地公开，不公开是否会对当事人不利。其次，要求行政机关公开是否是合理的，关键取决于&非正式规则&与所涉及的问题及其决定之间的关联程度，以及所做的决定或行为之中，&非正式规则&有着多大的效力。 [42]
&&&&&&& 2、我国实践的分歧
&&&&&&& 在我国，裁量基准、指南、手册的公开，同样也不规范，颇随意，夹杂着中国情境下的利害考虑。大致三种意见：
&&&&&& （1） 应当公开。理由有二：一是指南、手册和裁量基准关乎行政权运行，其中的法律解释、执行标准、操作规程，&涉及公民、法人或者其他组织切身利益的&，&需要社会公众广泛知晓或者参与&，对规范行为、预测后果、消弭行政纠纷、监督执法，大有裨益。无论是依据《政府信息公开条例》第9条，还是2010年国务院颁发的《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号），都应该公开。二是根据《行政处罚法》第4条第3款规定，&对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据&。
&&&&&&& （2） 不公开。这是来自行政机关的多数意见。指南、手册和裁量基准是对法律缝隙的填充。在这个过程中，行政机关会形成一些政策，会溢出一些法律之外的东西，要么是违法行为的识别标准、量罚策略；要么是加强自我拘束的更高要求；要么是权力运行的具体程序与操作规程。这些政策、纪律、要求一旦公之于众，行政机关的顾虑有二：一是怕万一做不到，岂不授人口实，当事人会不会诉至法院，法院又将如何对待这些政策、纪律、要求呢？二是如果相对人洞察了有关政策、纪律、要求，会不会&钻空子&？所以，不公开较为稳妥，即便执法人员做不到，至多只是执法考评上受到批评，绝不会被诉至法庭。
&&&&&&& （3） 公布。只是在案件处理过程中，要求行政机关告知当事人有关政策，当事人也可以索要有关指南、手册或裁量基准。它的好处是不张扬，也不容易被媒体、公众抓住把柄、评头论足。
&&&&&&&& 3、发现问题的症结与解决问题的立场
&&&&&&& 其实，细细品鉴，我们不难有三点发现。首先，第一种观点有道理。 [43] 但在说理上仍嫌乏力，不如K.C.Davis说的透彻。另外，引用《行政处罚法》对公开的要求，显然是误读。这普遍见于文献、学者当中，实在太乱。对&依据&的理解，有执法和适用意义上的，也有诉讼意义上的，彼此并不相通。其实，指南、手册和裁量基准只是规范性文件，根本不可能作为处罚的依据。&依据&在行政诉讼上有着分权基础，只有法律、法规是依据，规章、规范性文件只是参考、引用，必须通过法官的合法性审查之后，才能作为&审判基准规范&来适用。在我看来，规范的效力只有归拢到诉讼意义上，才说得通。
&&&&&& 其次，第一种和第三种观点没有根本分歧，实质上都是公开，只不过前者是主动公开，后者是依申请公开而已。其实，现代政府的信息化建设已为公开提供了低廉、快捷的技术平台，文件上传仅在几秒之间，但是，实践部门却拒绝上传指南、手册和裁量基准，多愿采用依申请公开， [44] 也就是日本人说的&公布&。原因有三：一是新法出台之后，如何理解和执行，还需有权解释；条款所蕴含的裁量结构复杂多样，也有待实践、试错，仓促上传，行政机关害怕因其稚嫩而招来世人的讥嘲。二是行政机关人手不够、时间紧迫，上传之后，要想及时更新，恐怕有难度。不及时更新，又与《政府信息公开条例》第18条相悖。三是法律修订之后，行政机关更喜欢就其中修改的条款另作指南，简便之极，又易显工作成效。所以，在我看来，无论行政机关选择哪一种公开，都无可厚非。当然，我更青睐主动公开。
&&&&&&& 最后，第二种意见却和另外两种却有着本质不同。之所以如此，从根本上讲，与法院如何看待指南、手册或裁量基准的效力有关。公开原本与效力无关，公开不意味着就有法律效力。但是，在中国情境下却变成了问题，因为效力不清，对法院态度不可琢磨，所以，反过来影响了公开。
&& &&&& 四、制定主体与程序
&&&&&&& 谈论主体和程序，已进入了指南、手册和裁量基准的操作层面，但要审思的问题依旧不少。
&&&&&&& 1、制定主体
&&&&&& &从有关文献看，英国和美国对制定规则的主体似乎都没有特别要求，除非是那些法律授权制定的&非正式规则&，可能需要特定的机构来制定。
&&&&&&& 在我国，上至国务院、下到乡镇人民政府，从各级政府到各类行政机关，都有权制定规范性文件，这有着宪法和组织法的依据。照说，指南、手册和裁量基准的制定主体也应该广泛如斯，但却颇具争议。
&&&&&&& 一种来自官方的声音似乎是要把制定权收至各省级政府和国务院各部门， [45] 稍微宽容点的，也只能容许下放到设区的市。因为在行政科层制下，限定机构的级别，能够保证制定指南、手册和裁量基准的严肃性、权威性，能够保证政策的一致性、执法的统一性，避免各自为政。这种态度大而言之没有问题，却不精致。首先，它忽视了法律空间内的政策形成必须先由基层试错开始，不断试错之后，才可能形成较为稳定的政策取向，试错的风险又需要一个集体的意志载体来降低。其次，它也没注意到，裁量本身就容许地域、部门的差异，离开了地域性、部门性，也谈不上真正的统一。所以，一味排斥基层制定指南、手册和裁量基准，既不务实，也欠灵活，还与现行组织法规定抵触。
&&&&&&& 我不愿做这样的限定，却有个原则，如果省、市已有指南，基层无需花费心思，画蛇添足。除非省、市规定过于笼统，还需结合基层实际再做细化。当然，我也反对基层一哄而上，做应景之作，只需就实践矛盾频发之处，规定指南、手册和裁量基准。
&&&&&&& 2、英国的程序
&&&&&&& 在Davis的理论中，行政规则的制定程序是现代政府最伟大的发明之一，其核心特征是公开欲制定的规则，允许利害关系人做书面评价。 [46]
&&&&&&& 在英国，1946年的法律文件法（the Statutory Instruments Act）只规范委任立法，对非正式的行政规则（informal administrative rules）根本不适用，也就谈不上公开和评价的基本要求。所以，英国没有美国那么复杂。在英国人看来，美国模式不合其口味，有点形式主义（formalistic）、过分概念化（over-conceptual）。他们拒绝对&非正式规则&规定过于详细的程序，因为这会损害规则的灵活性与便捷。而且，公开和评价程序意味着要容许协商，就得有妥协与变化，这将让规制&掺水&（watering-down of regulation），被弱化。 [47]
&&&&&&&& 但在英国的实践中，之所以会在调整外部关系上诉诸一些仅有自愿遵守意味的指南，多数是政府对压力集团（pressure groups）的一种政治妥协（political compromise），一种慰藉（a sop），是在要么施加法律义务、要么什么也不做之间的妥协（a compromise between imposing a legal obligation and doing nothing），所以，有些指南就直接交给那些受到影响的群体代表来草拟。也有的法律直接规定了要磋商或者征求意见，作为一种义务。 [48] 当然，实践中更常见的是非正式磋商（informal consultation），由行政机关根据时间、灵活性、公正和效率等综合考虑。具体而言，取决于以下因素： [49]
&&&&&&& （1） &非正式规则&的性质及其影响（the nature of the rule and its effect）。一般宽泛的政策陈述，涉及大多数人的利益，却只是间接影响，一般不用磋商。但是，对政策的精确构建，对范围有限的人群产生直接影响的，需要磋商。
&&&&&&& （2） &非正式规则&形成的阶段（the finality of the rule）。在规则形成的早期酝酿阶段，一般不用磋商。
&&&&&&& （3） 行政负担（the administrative burden）。要考虑受影响的人数、磋商的时间和成本以及所涉及的公共利益。
&&&&&&& （4） 议会的意图（parliamentary intention）。是否对应遵守的程序有所规定。
在英国，还有着议会控制手段，但不算规范，颇杂乱。有的&非正式规则&要通过绿皮书程序（a Green Paper procedure）在议会讨论，有的不用。议会也不是对所有的&非正式规则&都进行批准、废止。
&&&&&&& 3、我国的规定及其批判
&&&&&&& 在国务院先后发布的有关依法行政的四个重要文件中，除《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号）没有对规范性文件作出专门规定外，其余三个都有较大篇幅的规定，突破了早先的《国家行政机关公文处理办法》，引入了现代正当程序的理念，汲取实践精华， [50] 贴近规章程序，有同构化的趋势。通过阅读，我们可以耙剔、滤出如下规定：
& &&& （1） 采取多种形式广泛听取意见。
&&&&& （2） 要积极探索建立对听取和采纳意见情况的说明制度。
&&&&& （3） 法制机构进行合法性审查。
&&&&& （4） 领导班子会议集体讨论决定。
&&&&& （5） 应当在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布。
&&&&& （6） 统一登记、统一编号、统一发布。探索建立规范性文件有效期制度。
&&&&& （7） 评估。规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关。
&&&&& （8） 定期清理。规范性文件一般每隔2年清理一次，清理结果要向社会公布。
&&&&& （9） 备案审查，加强备案工作信息化建设。
&&&&&（10） 纳入实绩考核指标体系。
&&&&& & 中国人治理社会，喜欢统一整理，规范步调，化繁为简，最好是诉诸立法，这样有力度，纲举目张。这也无可厚非，实践也证明有效。所以，我对上述程序总体持肯定态度。
&&&&& &但是，指南、手册或裁量基准的趣味不同于立法。它们追求灵活、便捷，随时而动、因势而变、成本低廉。繁文缛节与之格格不入。从程序入手的控制，实在要小心。程式愈多，去趣愈远。这一层英美看得比较通透，它们没有在程序上下足劲。
&&&&&& 第一，在上述程序中，评估太过正式，实际上是要形成一种意见的反馈与回应机制。基层在使用指南、手册和裁量基准时有何意见，可随时反映，制定机关应及时研究，修改跟进。而且，定期清理和规范性文件有效期制度，功效相近，取一即可，无需叠床架屋。
&&& & 第二，征求公众意见、听证、说明理由，这在一些学者中颇有市场，但是，从我们与四川交警合作的经验看，我实在找不出要履行这些程序的必要。作为立法执行工具的指南、手册或裁量基准，其内容的民主性已很大程度上在立法过程中解决了。解释条文、确定执法标准、建立操作规程，更依赖专业知识、注重实践经验。专家的意见是中肯的，专家参与论证是必要的，但征求公众意见，就有些不着边际了。当然，如果在执行法律过程中需要形成政策，且有着多种选择，俯仰之间，关涉相对人权益较大得失，尤其需要公众理解、支持和配合的，那么，就要考虑适度的公众参与了。 [51] 所以，是否要履行上述程序，最好给出一些标准，让行政机关去裁量。
&&&& &第三，之所以在法律中要以大量的不确定概念、裁量等方式授权给行政机关，就是希望后者有发展政策的空间，以适应快速发展、变化不拘的社会。这也就从根本上否定了通过立法控制的可行性。这也解释了为什么尽管宪法与组织法上规定有权力机关的监督和撤销权，但实际效果却不彰显。英国人在这方面也没有走得太远。
&& && 五、结束语
&&&&& 指南、手册和裁量基准可以在实践的基础上不断试错、不断调整，具有灵活性。起草指南、手册和裁量基准，也无需像立法那样考究文字，使用精确的法律用语。日常用语、非技术用语都可见于指南、手册和裁量基准。指南、手册和裁量基准的优点备受推崇，即能够使用规劝、指导等语言，制定起来相对容易，且迅捷，让门外汉也容易读懂。 [52]
&&&&& 这是我们在规范指南、手册和裁量基准过程中不能忘却的。我不抵制引入类似立法的控制技术，但在这条进路上，无论我们多么努力，或许会稍微夯实一些民主性基础，却永远无法让它们获得类似立法的效力。决定它们效力的，自有其内在的规则。但千万不能矫情，让它们的灵活性丧失殆尽，就成一场灾难了。
&&& 本文是我主持的国家社科基金重点项目（项目批准号10AZD023）&监督与规范行政权力的主要路径和重点领域&的阶段性成果
[1] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 239，268.
[2] K. C. Davis就指出，规则的制定将使行政过程向公众敞开，并获得更加公正、一致的决定。 Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, Cambridge University Press, 2009,& p.201.
[3] 另外三个是规章（regulation）、规则适用（rule application）和规则解释（rule interpretation）。Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., p.190.
[4] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 239.
[5] Cf. Gabriele Ganz, Quasi-Legislation: Recent Developments in Secondary Legislation, London. Sweet & Maxwell, 1987, p.12.
[6] Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., p.202.
[7] 清华大学法学院公法研究中心与四川省交警总队自2009年以来开展了一系列合作，通过制定指南来规范执法。我们于2010年完成了交警执勤执法指南，由省公安厅以规范性文件形式下发各警队执行。2011年，我们合作制定交通事故处理指南。2012年是车辆驾驶人管理指南。2011年我们还与甘肃省政府法制办、庆阳市西峰区城管合作，制定城管综合执法指南。
[8] 我曾参加国务院法制办协调司组织的&《关于规范行政裁量权工作的指导意见》&论证（2010年2月26日）、国家税务总局&规范税务行政裁量权、依法行政与依法治税的关系&研讨（2011年9月6日）。本文也引介一些会上的论争。
[9] 叶必丰教授曾说过：&行政规范对不特定公众和所属行政机关及其工作人员的这种拘束力，几乎并不存在争议，而且也是有相应法律依据的。& 参见，叶必丰：&行政规范法律地位的制度论证&，载于《中国法学》2003年第5期。但是，刘松山教授略有质疑，认为，&普遍约束力&不完全是强制意义上的，只是规范意义上的，并批评这种表述是不很恰当的。参见，刘松山：《违法行政规范性文件之责任研究》，中国民主法制出版社2007年版，第18-19页。
[10] 参见，沈岿：&解析行政规则对司法的约束力&，载于《中外法学》2006年第2期。
[11] 参见，何海波：&形式法治批判&，载于罗豪才（主编）：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。
[12] 参见，朱芒：&论行政规定的性质&，载于《中国法学》2003年第1期。
[13] 参见，叶必丰：&行政规范法律地位的制度论证&，载于《中国法学》2003年第5期。
[14] 参见，郑全新、于莉：&论行政法规、规章以外的行政规范性文件&&由&王凯锋事件&引起的思考&，载于《行政法学研究》2003年第2期。
[15] 正因为指南效力的复杂性、多样性，行政机关内部、行政机关与法院之间认识远未统一，学者之间认识也相差甚远，所以，为减少实施风险，消除行政机关顾虑，我们在交警执勤执法指南中规定：&本指南对四川省各级公安机关交通管理部门及其交通警察具有内部拘束力。行政处罚决定不得直接以本指南为处罚依据，但是可以在说明理由与阐释有关法律依据时引用本指南的相关规定做进一步的解释。本指南的执行情况是执法考评的重要依据，对于故意不遵守本指南规定的，给予有关责任人员相应处分。&
[16] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 243.
[17] 在欧共体，这些指南、手册、实践规程等虽然在技术上不具有拘束力，但通常都要公开，并基于上层压力（peer-group pressure）而多得到执行，有时，欧洲法院或者成员国法院也对其作出解释。Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., pp.199-200.
[18] 该案的详情，参见，余凌云：&英国行政法上合法预期的起源与发展&，载于《环球法律评论》2011年第4期。
[19] Cf. Gabriele Ganz, op. Cit.,p.15.
[20] Cf. H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 2004, p.217.
[21] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 250.
[22] Cf. H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, op. Cit., p.325.
[23] Cf. Gabriele Ganz, op. Cit., p.48.
[24] 参见，余凌云：&行政法上合法预期之保护&，载于《中国社会科学》2003年第3期；余凌云&英国行政法上合法预期的起源与发展&，载于《环球法律评论》2011年第4期。
[25] 叶必丰教授也曾发现，&行政规范对不特定公众的强制拘束力是通过具体行政行为来实现的，对所属行政机关及其工作人员的强制性拘束力，也并非源于行政规范本身，而源于下级服从上级原则和首长负责制。&参见，叶必丰：&行政规范法律地位的制度论证&，载于《中国法学》2003年第5期。在我看来，叶必丰教授对内部拘束力的解释是精当的，但忽视了执法考评。他对外部拘束力的解释，实际上已发生了移位，没有解释透彻。
[26] 关于规范性文件的识别标准，参见，袁勇：&行政规范性文件的鉴别标准&&以备案审查为中心&，载于《政治与法律》2010年第8期。
[27] 参见，朱芒：&论行政规定的性质&&从行政规范体系角度的定位&，收入其著《功能视角中的行政法》（北京大学出版社2004年版），第42-44页。
[28] 参见，朱芒：&论行政规定的性质&&从行政规范体系角度的定位&，收入其著《功能视角中的行政法》（北京大学出版社2004年版），第52-53页。
[29] 参见，朱芒：&论行政规定的性质&&从行政规范体系角度的定位&，收入其著《功能视角中的行政法》（北京大学出版社2004年版），第42-44页。
[30] 参见，朱芒：&论行政规定的性质&&从行政规范体系角度的定位&，收入其著《功能视角中的行政法》（北京大学出版社2004年版），第53页。
[31] 参见，余凌云：&英国行政法上合法预期的起源与发展&，载于《环球法律评论》2011年第4期；余凌云：&政府信赖保护、正当期望和合法预期&，载于《厦门大学法律评论》2006年下卷（总第十二缉）（厦门大学出版社2007年版）。
[32] 那些纯粹对内部规范的规定，比如执法考评、信息化建设要求，是肯定不会产生外部效力的。
[33] 参见，余凌云：&游走在规范与僵化之间&&对金华行政裁量基准实践的思考&，载于《清华法学》2008年第3期。
[34] 参见，余凌云：&法院如何发展行政法&，载于《中国社会科学》2008年第1期。
[35] Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., p.205.
[36] 《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）。
[37] 详见，叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第89~92页。
[38] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 268, 275. Cf. Gabriele Ganz, op. Cit., p.41.
[39] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 275.
[40] Cf. H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, op. Cit., p.326.
[41] 比如，供检控小组、警察、检察官使用的《检控小组指导手册》（the Prosecution Team Manual of Guidance），是公开的，公众可以在内政部网站上查阅，但该手册的内容却没有事先征求公众的意见。又比如，英国健康与安全机构（the Health and Safety Executive）在其网站上公布内部操作性指示与指导意见（internal operational instructions and guidance），用于执行其至关重要的、包括检查、调查、许可和执行等在内的操作工作，这些指南，其工作人员可以得到并能够执行，对相对人也多少有着进行解释作用。Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., p.192，194.
[42] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 277.
[43] 英国人也曾感叹，以前因没有信息自由法（the Freedom of Information Act），那些&非正式规则&无法让公众获知。获取这些指南，也不能成为公民的一种权利。Cf. Gabriele Ganz, op. Cit., p.40.
[44] 我们在《四川省公安交警执勤执法指南》中也规定：&本指南属于内部规范性文件。可以依申请公开或者在具体执法过程中告知当事人。&
[45] &我国将统一规制行政裁量权 适用规则权收归省部级 不按裁量基准行使行政裁量权属违法&，/7537610.shtml，访问时间：2012年1月21日。
[46] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 273.
[47] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 273-274.
[48] Cf. Gabriele Ganz, op. Cit., pp.105-106.
[49] Cf. Robert Baldwin & John Houghton，&Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules&（1986）Public Law 280.
[50] 据统计，至今，我国已有20个省级行政区、1个省会城市共22件地方性法规，以及31个省级行政区共72件地方政府规章，对本行政区域内的规范性文件制定程序进行规范。引自沈岿教授主持的《行政规范性文件合法性保障机制课题研究报告》（北京市政府法制办委托项目，2011年结项）。
[51] 比如，在贯彻机动车&五日制&限行规定的过程中，为遏制日益增多的违法，据北京市交管局统计，2010年8月，1个月内违反1次的车辆有12.6万辆，违反2次的有30.8万辆，违反3次的有1.1万辆，违反4次的有3744辆，违反5次的有735辆（8月中仅有尾号为5和0、1和6两组车辆限行五天，其他车辆限行四天）。推出连续处罚实属必要。但是，传统的连续犯、持续犯理论对于认定违法次数虽有运用余地，却因识别成本过高而不可行。采取法律拟制的方法，通过技术手段，每隔一定时段确认一次违法，比如每隔4小时、3小时或者1小时，认定违法一次，实施连续处罚，较为可行。这就需要征求公众意见，加强与公众的沟通，获得公众的理解和支持。
[52] Cf. Gabriele Ganz, op. Cit., p.96.
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