本类热门热门群组
需要2015年大学生校园安全教育知识竞赛试题（附答案）有关文章，请加QQ群：
办公文秘1群
办公文秘2群
办公文秘3群
办公文秘4群
办公文秘5群
写作交流1群
写作交流2群
写作交流3群
中学生交流群
小学生交流群
教师交流1群
教师交流2群
48小时热门“高校处分权”及其法律监督 ——对大学生怀孕被退学案的个案研究
　　发布时间： 14:00:47　　阅读次数：
关于高校处分权的问题，不论是在理论层面还是在实践层面，都日益引起社会的关注。而在一系列相关的诉讼中，基本上都被法院以不属于自己的受理范围而驳回。在这种　情况下，如何规范、监督高校的处分权，为学生的合法权益提供必要的救济，特别是司　法救济，也就成为一个不容忽视的现实法律问题和社会问题。本文选择&大学生怀孕被　退学&案作为个案研究的对象，(注：2002年10月初，重庆某大学女生李某由于与其大　学生男友张某在外出旅游途中同居，导致其怀孕。事情发生后，学校依据原国家教委颁　布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》，以及该校《违纪学　生处罚条例》中关于&道德败坏，品行恶劣&，&发生不正当性行为者，给予留校察看　直至开除学籍处分&的规定，给予两名当事学生勒令退学的处分。两名学生则以&定性　错误，于法无据&为由起诉，要求学校撤销这一行政处分。2003年元月底，重庆市南岸　区人民法院做出一审的行政裁定，以此事不属于法院受理范围为由，驳回了当事人的起　诉。参见曾献文：《高校处分权：在合法与侵权之间》，载《检察日报》2003年3月3日　，第5版。)主要基于两点理由：(1)开除怀孕大学生的高校处分权，具有处分合法性依　据上的模糊性，并且&女大学生怀孕被开除案&由于涉及法律和道德认定标准的相关性　，因而成为一个高校处分权与公民权利冲突的典范；(2)此案具有普遍、重大的社会影　响，成为广受媒体、法学界关注的重大法制事件。有关法律讨论的资料更为详实，从而　使本文的研究能够建立在比较全面的资料基础之上。
&&&&一、案例引出的问题：高校处分权的界定
&&&&法院在&女大学生怀孕被开除案&的审理中，认定驳回起诉的前提和基础是认为高校　处分权不属于行政诉讼的受案范围。然而，对这么一个对该案审理结果具有决定性作用　的重要法律概念，即高校处分权问题，法院并没有充分阐释。为了澄清这一法律问题，　需要从高校处分权的权力性质及其法律渊源谈起。
&&&&《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第28条规定：&学校及其他教育机　构行使下列权利：&&(四)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。&&&除了　《教育法》上以&权利&字样概括提出了&高校处分权&的概念外，《普通高等学校学　生管理规定》第61条又作了进一步的解释：&对犯有错误的学生，学校可视其情节轻重　给予批评教育或者纪律处分。处分分下列六种：(1)警告；(2)严重警告；(3)记过；(4)　留校察看；(5)勒令退学；(6)开除学籍。&除了法律明文规定的六种处分形式外，还有　一种《普通高等学校学生管理规定》第29条规定的，在学籍管理当中的退学管理情形。　我们认为，对于处分权的认识不能仅仅局限于法条规定，从狭义或者形式意义上来认识　，应当从其对受教育者权益的实质影响来考虑，作广义上的理解。所谓的&高校处分权　&，应是指学校根据法定事由和法定程序损害受教育权，或者使学生丧失受教育权的权　力，是学校对学生受教育权的一种强制性处分。现行法律规定将学籍管理当中的退学管　理与学生处分相区分，是因为二者在起因和后果上有所不同。(注：现行规章之所以把　学籍管理中的退学处理和学生处分中的勒令退学、开除学籍区分开来规定，是因为二者　在起因和结果上有所不同。前者是由于学业或者身体的原因，对退学学生发给退学证明　并根据学习年限发给肄业证书。后者是由于品德或者操行的原因，对勒令退学的学生发　给学历证明，对开除学籍的学生不发给学历证明。)但是，这种区分并不能否认二者在　本质上的相同：具有强制性和使学生丧失或者部分丧失学籍，即改变了原有的学生和学　校之间的&在学法律关系&。(注：参见程燕雷：《高校退学权若干问题的法理探讨》　，载《法学》2001年第4期。)与其他一些国家和地区相比，我国的法律并没有具体规定　高校处分学生的条件和程序，相反，只是强调高校处分权的实施是法律笼统授予高校的　法定职权。高校往往出于良好愿望，出台了诸多加强学籍管理，严肃纪律的规定，而这　些内部规定的设定多不规范。并且，高校对行使的处理结果，通常被视为&内部处理&　，没有必要的形式、程序，对学生事先不予告知、给予其申诉、申辩的权利。以退学权　为例，有学者具体地描绘了高校处分权的设定不当，可能损害公民利益的诸种情形：
&&&&&&&首先，在退学权的设定方面主要表现为：(1)设定退学规范的主体层级多且规范　的位阶低。前者有中央教育行政主管部门，省一级教育行政主管部门、各高校，后者有　如《&&省普通高等学校学生违纪处分条例》中有关勒令退学和开除学籍的规定。&&　(2)设定的主体权限划分不明确，规定之间有冲突。下层位主体超越了上层位主体的权　限，下层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触。&&(3)设定的内容不规范，缺乏程　序性规范。突出表现为对受教育者义务的增加或者对受教育者合法权益的限制。&&后　者如受教育者的被告知权、申辩权、申诉权得不到充分的保障。&(注：参见程燕雷：　《高校退学权若干问题的法理探讨》，载《法学》2001年第4期。)
&&&&然而，高校擅自出台加强学籍管理的文件和举措，所作的决定超出了国家教委的规定　范围，增加了学生的义务，不管合不合法，学校的处分行为都立即生效，而且不违反&　空白授权&的法律条款。立法概括性空白授权(注：&空白授权&原则，是指立法对本　来应当由法律规定的法律构成要件甚至法律效果，授权由行政机关来规定，容易使公民　的权利义务陷入不确定的状态，也使行政权的滥用可能性增加到最大程度。参见陈新民　：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第119-120页；许宗力：《　行政命令授权明确性问题之研究》，载《法与国家权力》，台湾元照出版社1999年版，　第215-267页。)的缺陷，导致了现实中高校处分权行使的混乱，不尽合理的地方多得让　人超乎意料。以&女大学生怀孕被开除案&为例，对怀孕女大学生做出勒令退学处理的　依据，是学校制定的校规校纪中的&道德败坏，品行恶劣&，以及&发生不正当性行为　者，给予留校察看直至开除学籍处分&的规定。论者通常都指出学校的这种不分性质、　情节轻重、过罚不相当的处分必然导致处理结果的不公正，从本质上说，高校对学生加　重义务是高校处分纠纷的根本原因。对此，有不少论者提出了质疑，认为&学校让这两　名学生退学是违法的。教育部关于《普通高等学校学生管理规定》第63条就明确具体地　规定了学生发生了哪些情况可以勒令退学，可以开除学籍。没有提到不正当的性行为，　也没有提到品行恶劣，道德败坏。所以说学校根据一种违法的条文对学生进行处理，肯　定是违法的。&&学校的这一规定本身就违反了相关的法律和行政规章的规定，侵犯了　学生的受教育权。&北京市西城法院民二庭副庭长吴鸣也认为，受教育权是宪法赋予每　一位公民的重要权利，对公民的宪法权利进行限制，并非是任何规范性文件都能做出的　，学校仅凭自己制定的内部违纪处罚条例就剥夺公民的受教育权，其合法性令人质疑。　(注：《评论：女生怀孕两学子被除名，学校行为于法有据吗?》，青海新闻网，2002-1　2-18：16：17)
&&&&然而，学校方面则认为&处分是依据校规及相关规定做出的，符合法律&，对学生&　处理的整个过程都是合法的，是依据教委的相关管理规定和文件执行的&。(注：韩福　东：《热点话题：学生怀孕考验高校陈规》，参见《女大学生怀孕被开除，状告学校侵　犯隐私权》，http:，，.cn，，62369.html)而学者亦有认定　学校此举虽欠妥当但并不违反法律的观点，从而为学校处分决定提供了一种合法性的解　说。(注：参见《女大学生怀孕被开除，状告学校侵犯隐私权》，http:，，eladies.sina　.，，62369.html)事实上，高校凭借立法上的空白授权规定，单从法律　规定当中无法直接得出学校不能开除怀孕学生的结论，这就出现了一个耐人寻味的尴尬　局面：面对现实，不少人大声疾呼要加强对高校处分权的监督和对当事人的救济；而面　对法律，恐怕没有谁能够制约高校这种不合理却合法的处分行为。如何解决这一制度与　现实之间的巨大反差呢?
&&&&应当说，单纯从权力来源上考虑，在处分权的领域内，高校是法律授权组织，具有行　政主体资格，其实施处分权的行为属于行政行为，应当受到行政法的调整。从终极意义　上，问题的关键在于高校处分权行使本身的实质合法性，即高校行使处分权也应当符合　法治的精神，遵循&比例原则&和&正当程序原则&。按照&比例原则&，行政主体在　实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。在做出行政处罚时所作决　定可能对相对人的权益造成不利影响时，应当将这种不利控制在尽可能小的范围内，使　&目的&和&手段&之间处于适度的比例。按照&正当程序原则&，行政主体在做出影　响相对人权益的行政行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说　明行为的理由和依据，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，　以保证所做出的处分行为公开、公正、公平。
&&&&二、高校处分权与法律保留原则：立法上的监督
&&&&简单勾勒国外的先进行政法理念，往往难以涉及在规则和理论背后并构成其基础的丰　富的法律实践和传统。也许，认知的缺陷、规则及其理论生长情境的特殊性，始终是我　们借他山之玉时所面临的两个难题。(注：沈岿：《行政诉讼举证责任个性化研究之初　步》，载《中外法学》2000年第4期。)在中国尚未制定行政程序法，以及对于规范性文　件的法律性质的认识尚不明晰的时候，单纯谈论行政机关的自我约束的应然性可能并不　具有太多的现实意义。问题的另一方面是，基于受教育权是宪法规定的公民基本权利，　同样，作为对公民受教育权有重大影响的高校处分权也应当引起法律的重视。高校处分　权是否应当遵循和适用&法律保留原则&?
&&&&所谓&法律保留原则&，是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须　由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为必须有　法律授权。否则，其合法性将受到置疑。20世纪70年代德国联邦宪法法院确立了&重要　性&理论，(注：参见董保城：《德国教育行政&法律保留&之检讨》，载《当代公法　评论》，台湾月旦出版社1993年版；[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律　出版社2000年版，第104页。)即学校行政中的法律保留是指在宪法中法治国原则与民主　国原则要求，属于学校重要事项立法者，有亲自以法律规定之义务而不得听任行政机关　为之。虽然，何者为学校行政中的重要事项的轮廓尚不够明晰，但是&重要性&理论至　少提供了判断在学校行政领域中应当有法律保留适用的思考方向，而且在学校行政领域　中作成若干个法律保留适用的判决已经表明：由于高校处分权的处置影响学生的求知权　和工作权，故学校对学生的强制退学等剥夺学生受教育权的行为须有法律依据，应当适　用法律保留，即由立法者以法律规定。那么，与学生有关的哪些事项当属法律保留范围　之内，哪些又是教育行政机关或者学校可自行规定的?台湾学者引德国学者的观点，认　为：&举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之&重　要事项&，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习　自由之退学或开除学籍处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命　令或各校之学则即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。&(注：参见董保城：《　德国教育行政&法律保留&之检讨》，载《当代公法评论》，台湾月旦出版社1993年版　。也有台湾学者针对台湾大学立法现实，提出：&至于影响学生权益甚巨之处置，不能　再任由以行政规则订之。如入学、转学、学位之授予、退学、勒令退学等，宜划入法律　保留的范围。对这些处置，学生除得寻内部申请途径外，亦得容许司法之救济。&蔡震　荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第98页。)
&&&&法律保留原则对高校处分权的设定有参考价值。在我国，理想模式是由最高权力机关　以法律的形式加以设定，建议通过最高权力机关制定统一的《学生法》，明确高校的处　分权，必须在法律、行政法规、地方性法规和规章的范围内进行，高校不能自行创定处　分的条件、范围、种类。在国家法律的勾勒范围不得侵犯大学自治的特质领域的前提下　，国家法律对高校处分权特别是高校自治规章的监督应当采取预防性的监督方式，在高　校自治规章生效之前，事先审查其是否违法。在高校处分权领域，国家监督应当通过对　高校自治规章的核准许可制度进行。在高等教育领域内，由于国家也负有高教事务管理　的一体相关性，大学的教育管理、学习管理等行为可以视为国家的&委办事项&，(注　：参见董保城：《课程自主、考试评量与学术自由》，载《教育法与学术自由》，台湾　月旦出版社1997年版，第29&45页。)因此，这种核准许可制度的审查依据不仅可以是　法律上的理由，甚至可以是合目的性或者实质理由。值得强调的是，国家并没有直接和　高校共同订立高校自治规章，而是依据法律确立了高等教育事务管理的基准，国家在高　等教育事务上也就具有了较高的参与权。当然，这并不是否认高校可以根据法律、行政　法规、地方性法规和规章的规定，制定相应的、更具针对性和操作性的校内规范性文件　并据以做出处分，以适应学校管理的需要。但是校内规范性文件的相关规定必须与法律　、行政法规、地方性法规和规章的规定(包括原则和体现的精神)相一致，不能抵触(包　括对法定处分条件、范围、种类的变更、扩大或缩小、增加或减少)。
&&&&三、高校处分权的监督现状：法律的虚置
&&&&当前，在学理领域内，关于高校和学生之间关系定性的抽象讨论，可能会成为推动我　们发展高校处分权可诉性的一个重要因素。较为一致的观点认为：我国法律上将学校等　团体视为&内部法律关系&，(注：关于高校主体之定性的讨论，见沈岿：《公立高等　学校如何走出法治真空》，载《行政法论丛》第5卷，法律出版社2001年版。)实际上是　受到了大陆法系的&特别关系理论&(注：特别权力关系理论，参见翁岳生：《论特别　权力关系之新趋势》，载《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书1990年版，第　131-132页；吴庚：《行政法之理论与实践》，台湾三民书局1996年增3版，第194页。)　的影响。随着对于基本人权理念的重视，这种&高校&&学生&的特别关系的传统范围　不断被置疑，学校与学生之间有不平等关系，而且为了保护弱势相对人&&学生的基本　权利，于理于法都应当允许学生对高校提起诉讼。在司法实务中，法院审查深入高校处　分内部的案例亦非绝无仅有。在通过司法审查来监督高校处分权，以保护公民利益的制　度设计中，法院无疑是最关键的一环，全部的公正希望都投注其身。
&&&&作为一个肩负特殊职责的机关，法院应当对越来越多的社会事务进行司法审查，因为　只有具有中立地位的法院才有能力和资格来解决社会纠纷，实现社会的公平正义。可是　，即使法院不忍看到原告受屈而决心打抱不平，还有一个实际体制的问题。在&女大学　生怀孕被开除案&一案中，法院对于学生因为学校开除学籍的处理决定而直接起诉高等　学校的不予受理，仅仅告知学生只能向学校的主管行政部门提起申诉。
&&&&《教育法》第42条规定：&受教育者有权对学校给予的处分不服，向有关部门提出申　诉，&&&与其他一些国家和地区相比，我国《行政诉讼法》和相关的司法解释都没有　规定高校的处分权行为可以诉讼。而司法实务当中，法院依据《教育法》的这一条规定　，完全排除了学生对学校给予的处分寻求司法救济的途径。(注：参见《谁来监管高校　的处分权》，载《检察日报》2003年3月3日，第4版。)立法者似乎相信，原告可能势单　力薄，而为了尊重作为&内部法律关系&主体的学校的教育自主权，只要加上上级主管　行政机关的砝码，就足以与学校相抗衡了。所以，在学生权益受到侵害的情况下，法院　不必涉入争议。只有当申诉处理的决定仍不合理时，才允许申诉人以申诉的行政主管部　门为被告，以高校为第三人提起诉讼。但问题是：拒绝高校处分权的可诉性，能否真正　保护公民的利益呢?
&&&&在申诉程序中，某些学校对于&当被申诉方&有思想上的抵触，撤销处分更被看成有　损面子，影响&教学秩序&，所以千方百计避免撤销处分。而主管行政机关往往顾虑到　高校与其在人事、资金，特别是在&管理学生&上的相关性，担心&撤销处分&以后&　教学管理工作不好开展&，尤其是存在同类处理的可能时，更有可能一动百摇，所以尽　量维持处理决定。问题于是转化为，原告能够通过起诉申诉主管部门，以诉讼逼行政机　关做出让步么?
&&&&当学校站在法庭上，他已经不是一个被告，而是一个第三人。而面对行政机关这一强　大的对手，法院常常自感无奈。在行政诉讼的制度之下，法官只能审查被告，即主管行　政机关的具体行政行为，而不会审查高校的处分权行为。在高校处分权由于立法授权的　不明确性，而导致虽然不合理却合法的前提下，申诉机关的行为不管从主体、内容、程　序都不会有问题，(注：参见《谁来监管高校的处分权》，载《检察日报》2003年3月3　日，第4版。)而作为问题的关键点&&高校处分权行为，法院无从审查。在这种情况下　即使是高校处分权明显不公，法院也是无所作为。对于受屈的原告，法院爱莫能助。设　立申诉制度本来是要以解决高校处分权中的原、被告地位悬殊所引起的权利保护问题为　宗旨，可是却造成了实际中原告状告无果，法院无能为力的局面。
&&&&综上所述，目前司法实践中对于在学籍管理当中的高校处分权纠纷出现了一个两难困　境：即对学生的处理决定权实际上掌握在高校手里，有关教育部门的内部监督也难以真　正监管高校处分权，切实保护学生的利益。而学生一旦通过申诉提起行政诉讼，被告并　不是高校，而是申诉机关，高校只是第三人。这样，法院在审理时，当然只能审查被告　的具体行政行为，而不会是审查高校行为。实质问题并不在于申诉机关的行为，而仅仅　在于高校行为。这样，学生起诉高校的在学籍管理当中的处分行为，就变成了学生主管　行政机关的具体行政行为。这种情况下，作为原告的学生的权利无法通过申诉以及行政　诉讼得到理想的保护，关于高校处分权的法律监督的规定被虚置了。
&&&&四、高校处分权的可诉性：司法上的监督
&&&&当前的《教育法》第42条的&受教育者有权对学校给予的处分不服，向有关部门提出　申诉&的规定具有抽象性，是造成阻碍我们发展高校处分权的司法监督的一个关键因素　。目前法学界在这个问题上，主要有两种观点。第一种观点是司法实务的通常认识，即　&对于学生因为学校开除学籍的处理决定而直接起诉高等学校的不予受理，仅仅告知学　生只能向学校的主管行政部门提起申诉&。第二种是认为对于高校的处分行为要具体分　析，对于学校与学生之间不平等的管理关系的行为，应当给予学生一个直接起诉学校的　诉讼救济的途径，以更好地维护其合法权利。
&&&&第一种观点已经被前文的具体分析所表明，&高校处分权不可诉&的绝对化做法确实　是片面的，忽视了实务当中所面临的诸般具体情境。现实表明：教育权的许多有关教育　权利的实体性规定由于缺乏实体法保护，因而缺乏可诉性。从前几年学校领域的法律实　践来看，许多纠纷往往只能通过行政干预的途径，或者转换成民事性质的财产赔偿案件　来处理，当事人在教育上的合法权益难以得到有效的法律救济。(注：参见程燕雷：《　论司法审查对大学自治的介入》，载《行政法学研究》2000年第2期。)现实当中往往造　成高校这类主体成了无人监督的特殊主体，对于学生的权利救济渠道不畅，使得学生的　正当权利无法得到很好的保护。第二种观点把司法途径作为保护公民合法权利的最后渠　道，的确有其先进的制度理念。有权力即有救济，权利无救济即非权利。行政诉讼制度　旨在确保当事人的权利，对抗违法和不当的行政决定，是行政行为&可接受性&(注：　&可接受性&，参见Frank J.Sorauf,The Public Interest Reconsidered,The Journal of Politics,Vol 19(1957),p 626.)的最核心、最后的疏导渠道。如前所述，　对学生开除或退学的行政处理决定显然已经直接剥夺了公民的受教育权。在当今知识经　济时代里，剥夺受教育权要比侵犯某些人身权、财产权的后果更为严重。试想，一个公　民因为其违反了交通规则被罚款20元尚能提起诉讼，而因为过重的处分被强制退学涉及　受教育权反倒不能提起诉讼，似乎有些不尽合理。对于受教育权这么重要的权利，法律　却没有明确规定可以直接提起诉讼，从基本权利的实现途径来看，确有不妥之处。
&&&&首先，对《教育法》第42条当中&处分&的理解。以上理论及分析已经表明，高校处　分权可以进入司法诉讼，的确是具有积极的现实意义。但是，以为在司法实务中将&处　分&理解为高校对学生的所有处理决定，因而在行政诉讼中对于这类案件一律受理，这　样的论证也有简单化的倾向。
&&&&高校行政管理过程和行政诉讼过程在相当程度上是彼此独立的。高校处分权是高校法　定的教育自主权之一，大学自治是我国教育改革的必由之路，大学在其自主范围内具有　部分公法性处分权力，有权做出行政处分，制颁自治规章。一方面，大学应当服从法院　依据实质意义而不是形式意义的法律规范的司法审查，包括宪法、法律、规章及其经过　核准许可的自治规章，以符合宪法上的基本权利保障，实现社会的公平正义。另一方面　，基于高等学校性质上的特殊性、专业性，我国现实当中学校和学生之间的&特别权力　关系&在短期内难以消除的状况以及法院的承受能力情况，法院的审查范围也应当有其　特殊性。这可以参考一下台湾法院的判例：&各级学校依有关学籍规则或者惩处规定，　对学生所为退学或者类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属　对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行　政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政　诉讼。&(注：吴庚：《行政法之理论与实践》，台湾三民书局1996年增3版，第194页　。)因此，对于《教育法》第42条当中的&处分&的司法适用，必须通过法律解释的形　式，针对不同类型的处分进行区别。就学生而言，警告、记过、记大过等处分未达改变　学生身份，对公民受教育权利尚未构成重大影响，不构成司法审查的对象，可以依据法　律规定的有关途径进行申诉。但是，开除、取消学籍、退学等处分足以改变学生身份的　，对保障公民受教育权利构成重大影响，均应当构成司法审查的对象。
&&&&其次，行政诉讼的定位。根据行政诉讼的一般原理，法官应当是一个中立的审查者，　其审查范围仅仅限于适法性。审查的目的是双重的，既要保护公民的受教育权利不受行　政机关违法处分的损害，又要维护国家促进高等教育发展的社会职责。在&女大学生怀　孕被开除案&中，对于作为处分法律依据的&品行恶劣、道德败坏&或&不正当性行为　&的解释，法官应当依据宪法、法律等实质性法律规范，以自己的重新解释来替代行政　机关以及学校对同样规则的不合理解释。这样就以司法判决的方式静悄悄地进行了一次　宪法解释，把对公民基本权利(受教育权)的保障推广到高校和私人之间的层面；也就意　味着法院不再囿于普通法律中那些仅仅与审判活动有关的部分，还可以通过对于解释审　判依据的宪法正当性的方式，确立法律规则和社会规则。在我国尚未建立&宪法诉讼&　以及&人权诉讼&的法律制度下，这种宪法解释的方式不失为一种积极司法主义的有益　实践，有利于司法权对立法权、行政权的制约。诚如有学者指出，&学校作为一种公共　行政组织，其在创制、适用或解释规则的时候都必须遵循宪法，而学校的处理决定其实　是违背宪法的。假如法官最终通过对相关宪法条款的解释，支持当事人的主张，裁判学　校的处理决定因为在解释有关规则时违背宪法而必须予以撤销，那么，我们不仅可以有　效地解决当事人的困苦，或许还可以得到一个非常有意义的宪法判例。因为，它将至少　使宪法上的三个条款具有鲜活的生命力和切实的适用力。更进一步，宪法将在合理安排　大学自治、司法介入和良法之治方面发挥其应有之功效。&(注：沈岿：《公立高等学　校如何走出法治真空》，载《行政法论丛》第5卷，法律出版社2001年版。)
&&&&其三，行政诉讼同行政申诉程序的关系。另一个问题是，行政诉讼并非排除了大学依　法管理学生，实现大学自治的高校自主权力。当涉及高校自治事项领域的某些高校处分　权行为具有很强的专业性、技术性和政策性的时候，(注：1975年，美国第十巡回上诉　法院在审理Gaspar v.Bruton案件中判决到：&根据在学者特定知识、经验和专长范围　内的学术标准而建立起来的学习成绩单，法院不适宜进行审查。因此，当学校因学生未　达到学术标准而对其作出停学或开除决定、学生为此提起诉讼时，只有在学生提出确切　证据证明存在恶意或不良动机的情况下，法院才会从实际出发给予救济。&See William A.Kaplin,supra note 12,p296.) 这时让缺乏相关知识和教育管理经验的法官　判断有关事项时，无疑是强人所难。因此，有必要设立&先行复议制度&，即对于上述　范围事项的纠纷，纳入行政复议范畴。学生可以首先在教育系统内部寻求解决途径，提　起行政复议。当上述途径均无法公正解决纠纷时，再向法院提起行政诉讼。应当指出，　必须在用尽申诉途径而没有得到救济时，才能提起行政诉讼。换言之，以申诉途径作为　提起行政诉讼的先行程序。如果先行程序已经获得救济，例如开除被改为记过，即不能　再提起行政诉讼。其原因一是由于《教育法》第42条规定了申诉制度，二是尊重学校给　予学生的必要管教，发挥大学自治的功能，三是避免司法不必要和不合时宜地介入高校　处分权，从而最终更好地保护学生的合法权益。
&&&&五、结语
&&&&英国学者帕金说过：&大学对一切都进行研究，就是不研究他们自己。&(注：转引自　朱永新：《高等学校教学管理系统研究》，江苏教育出版社1998年版，第23页。)高校　处分权行为在高等教育体系内部制造了个人与学校，乃至个人与教育行政机关的紧张关　系，郑重地提出了高校处分权的合法性监督的问题。我们看到，现实中，这种紧张关系　往往不是以申诉渠道或者司法救济渠道的畅通而得以释解，相反，现行的救济渠道不但　使原告的合法权益未能得到保护，而且使得这一教育系统的内部个案变成了棘手的社会　问题。高校处分权的监督救济机制在我国的现实中的挫败，反映了整个高等教育系统的　法律救济体制所面临的整体困境。从前面的分析中，我们得出结论：法律的缺失是高校　处分权的监督救济机制失灵的关键原因。立法规定高校处分权的基本权利事项，司法对　高校处分权的适法性判决，尤其是对高校处分权行为违法的宣告，将能够促进教育依法　行政和行政法律体系的完善。舍此，高校处分权监督和学生权利保障就无从谈起。
&&&&然而，问题并不止于此。为什么&一日为师，终身为父&的学生忿而起诉母校?为什么　一些学校能够随心所欲地处分学生?这些牵涉到教育结构的深层问题，恐怕不是或者不　完全是树立立法的法律保留和司法审查就能够&迎刃而解&的。当公民的权利还缺乏基　本的保障，社会对行政权从根本上还缺乏有效的约束机制，公民权利与行政权力之间就　不可能形成真正的&对峙&。面对在&学生告学校&的高校诉讼潮的冲击下，现行高等　教育体制的痼疾渐次浮现，而凭借司法机关的微弱之躯去解决，难免独木难支。要走出　高等教育体制的困境，除了法律诉讼制度的配合外，还有赖于一个能够实现依法行政的　高等教育体制自身的成长，有赖于民主、宪政的完善。这是一个远远超出完善高校处分　权的法律监督的课题。
【作者简介】作者单位：华东政法学院
原文链接：
CopyRight & 2012 江南大学党委宣传部 xcb. All Right Reserved
未经书面允许不得转载信息内容、建立镜像 建议IE5.5,
以上分辩率浏览网站
技术支持:博志思云 thinkcloud&}