工伤保险赔偿和人身损害赔偿是否可以兼得--上海吴卫国律师的博客
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工伤保险赔偿和人身损害赔偿是否可以兼得　
随着工业革命的兴起，现代化的工业生产极大地提高了社会生产力，给人类带来了丰富的物质生活。然而，“利益之所在，危险之所在”，人类在获得利益的同时，也为此付出了惨痛的代价，工业革命所引发的工伤事故和职业病长期以来危及着劳动者的生命和健康。根据有关统计资料，全世界每年发生的工伤事故达10万起以上，死伤2000万人，这一数字高于一场大规模的世界性战争的伤亡人数。
为了减少和尽可能消除职业伤害所带来的危害，分散雇主风险，工伤保险制度应运而生。但同时，工伤作为人身损害的一种特殊类型，工伤赔偿或工伤保险赔偿本质上也是一种人身损害赔偿。本文从工伤保险赔偿和人身损害赔偿的相互关系及其中外适用模式的分析入手，阐述何时可以分别或同时适用工伤保险赔偿和人身损害赔偿。
一、工伤保险赔偿和人身损害赔偿的关系
工伤保险与人身损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与人身损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与人身损害赔偿的相互关系问题。
所谓工伤保险赔偿，一般是指用人单位应当为其职工建立工伤保险关系，一旦发生工伤事故则由保险机构对受害人予以赔偿，用人单位不再承担工伤事故的民事赔偿责任。而人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成伤、残、死亡及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。
相对于人身损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。
但根据现行的人身损害赔偿标准，普通人身伤害的受害人能获得更多的损害赔偿。普通人身伤害的受害人还可能会获得精神赔偿，这一项是工伤保险赔偿所没有的。这样就出现了同样是人身伤害事故，非工伤保险事故的受害人比工伤保险范畴的工伤职工获得更多赔偿的情形。在个别案例中，甚至会出现相差2至3倍的巨大差距。
随着我国工伤社会保险全面实施和侵权损害赔偿制度进一步完善，广大人民群众的维权意识日益增强，在工伤事故发生之后主张较高金额的人身损害赔偿案件将大幅增加，甚至于工伤保险给付之外请求侵权损害赔偿的工伤案件也会出现并逐渐增多。因此，解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系，已成为广大职工及其家属、用人单位、劳动部门和人民法院共同关心的热点问题。
二、世界各国有关工伤保险赔偿和人身损害赔偿相互关系的处理模式
工伤保险赔偿与人身损害赔偿，作为两种并存不同的损害填补制度，在针对同一损害事故时，两者之间到底是何种适用关系？受害人是否可以任选其一？抑或是两者兼得？对此问题世界各国有四种处理模式：
第一，取代模式：工伤保险取代人身损害赔偿。也就是说，劳动者遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，而不能依据侵权行为法的规定向加害人请求损害赔偿。
第二，兼得模式：受害人可以同时获得工伤保险待遇和人身损害赔偿。这一模式允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得“双份利益”。
第三，择一模式：受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿。工伤事故发生以后，受害劳动者在人身损害侵权赔偿和工伤保险赔偿之间，只能选择其一，即要么选择人身损害侵权赔偿，要么选择工伤保险赔偿。
第四，补充模式：民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。工伤事故发生以后，受害劳动者可以同时主张人身损害侵权赔偿和工伤保险赔偿，但最终所获得的赔偿总额不得超过其实际遭受的损害。
三、我国工伤赔偿模式历史沿革
新中国成立后，1951年政务院颁行的《中华人民共和国劳动保险条例》即对因工负伤职工的治疗补偿作出规定。虽然从这时起，我国开始着手建立工伤保险制度，但适用范围一直十分狭窄，仅限于国有企业和集体企业。而且，由于保险资金长期得不到落实，工伤保险制度实际上变成了企业自行负担的工伤赔偿制度。
为了解决工伤赔偿问题，1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》明确规定要建立工伤保险制度。该法第九章规定，“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”；劳动者因工伤残或者患职业病，依法享有社会保险待遇。
根据《劳动法》的规定，劳动部于1996年颁发了《企业职工工伤保险试行办法》，规定：我国境内的企业及其职工必须参加实行社会统筹的工伤保险，设立工伤保险基金，对工伤职工提供经济补偿和实行社会化管理服务；企业必须按时足额缴纳工伤保险费，保障职工的工伤保险待遇。
《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条规定，“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理”；“交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇”，“企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还”；“交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给”，“但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分”；“由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇”。虽然上述规定仅涉及到交通事故赔偿与工伤保险赔偿之间的适用关系，但实际上确立了工伤保险赔偿与人身损害赔偿的适用机制，即采用补充模式。由于该办法只是一个部门规章，效力层次较低，一些地方立法作出了不同的规定，有的采用补充模式，有的采用兼得模式。
2002年颁布的《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国职业病防治法》对这一问题的处理又迈出了一大步。《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”但是，对于工伤保险赔偿与人身损害赔偿之间的关系，法律界对上述两法相关规定的理解存在分歧：一种观点认为是采用了补充模式；另一种观点则认为是采用了兼得模式。但无论如何，该两法从法律层面上肯定了将人身损害赔偿引入工伤赔偿的思路。
2004年1月1日起，国务院制订的《工伤保险条例》正式实施。根据该法，在中国境内的企事业单位和个体工商户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。应当参保的企业违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，也要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。从此以后，工伤赔偿问题要从行政立法上建立一个强制的、统一的保险制度，改变工伤赔偿按普通民事侵权赔偿案件处理的思路，即工伤保险赔偿纠纷变成了劳动争议案件。
那么，劳动者或者其近亲属仍然直接向人民法院起诉，要求用人单位或其他侵权人承担人身损害赔偿责任，人民法院应该如何处理？由于这一问题涉及工伤职工和用人单位的巨大利益，实践中的争议还在继续。
四、目前我国司法实践的解决思路
2003年12月26日，最高人民法院公布《关于人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》，自2004年5月1日起施行。该解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”；“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。
最高人民法院认为，用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。
由此可见，在工伤保险赔偿和人身损害赔偿相互关系的处理模式上，最高人民法院实行的是“混合模式”，即采用区别对待的原则：（1）属于用人单位责任的工伤赔偿，采用取代模式，即工伤保险取代人身损害赔偿，两者不可兼得；（2）因第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者不仅可依法享受工伤保险待遇，而且可以向第三人主张人身损害赔偿。但新的问题是，这里劳动者向侵权的第三人所主张的人身损害赔偿，属于补充责任性还是独立性的？即，到底是采用补充模式还是兼得模式？对此，该司法解释没有明确，实践中仍然存在争议。
为了解决这一争议，最高人民法院于2006年12月28日作出《关于因第三人造成工伤的职工或者其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，该答复明确指出，“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据该答复，因第三人造成工伤的职工或者其亲属，对工伤保险机构和侵权第三人均有独立的赔偿请求权，两者在法律上并行不悖，受害职工或其亲属可以主张双份赔偿。在这一点上，最高人民法院采用了兼得模式。
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上海市工伤保险实施办法
　　工伤认定申请人在本办法规定时限内提出工伤认定申请，并且提供的申请材料完整的，区、县劳动保障行政部门应当自收到工伤认定申请之日起10个工作日内发出受理通知书。不符合受理条件的，区、县劳动保障行政部门不予受理，并书面告知工伤认定申请人。　　工伤认定申请人在本办法规定时限内提出工伤认定申请，但提供材料不完整的，区、县劳动保障行政部门应当自收到工伤认定申请之日起10个工作日内，一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。工伤认定申请人在30日内按照要求补正材料的，区、县劳动保障行政部门应当受理。　　第二十条(调查核实和举证责任)　　区、县劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、从业人员、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，区、县劳动保障行政部门不再进行调查核实。　　区、县劳动保障行政部门进行工伤认定时，从业人员或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。　　第二十一条(认定程序)　　区、县劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，并在10个工作日内将工伤认定决定送达申请工伤认定的从业人员或者其直系亲属和该从业人员所在单位。　　在工伤认定期间，安全生产监管、公安、卫生、民政等部门对相应事故尚未作出结论，且该结论可能影响工伤认定的，工伤认定程序可以中止。　　第二十二条(工伤认定决定载明事项)　　工伤认定决定应当载明下列事项：　　(一)用人单位和工伤人员的基本情况；　　(二)受伤部位、事故时间和诊治时间或者职业病名称、伤害经过和核实情况，以及医疗救治基本情况和诊断结论；　　(三)认定为工伤、视同工伤或者认定为不属于工伤、不视同工伤的依据；　　(四)认定结论；　　(五)不服认定决定申请行政复议的部门和期限；　　(六)作出认定决定的时间。　　工伤认定决定应加盖劳动保障行政部门工伤认定专用印章。　　第二十三条(告知义务)　　区、县劳动保障行政部门在将工伤认定决定送达申请工伤认定的从业人员或者其直系亲属和该从业人员所在单位时，应当书面告知的申请程序。　　第四章 劳动能力鉴定　　第二十四条(劳动能力鉴定)　　从业人员发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的劳动能力鉴定。　　劳动功能障碍分为十个伤残等级，生活自理障碍分为三个等级。　　劳动能力鉴定标准按照国家有关规定执行。　　第二十五条(鉴定机构)　　市和区、县劳动能力鉴定委员会(以下简称鉴定委员会)由同级劳动保障、人事、卫生等部门以及工会组织、经办机构代表、用人单位代表组成。市和区、县鉴定委员会办公室设在同级劳动保障行政部门，负责鉴定委员会的日常工作。　　市劳动能力鉴定中心受市鉴定委员会的委托，负责职业病人员的劳动能力鉴定及工伤人员的再次鉴定等具体事务。　　区、县劳动能力鉴定委员会负责本行政区域内的工伤人员劳动能力鉴定。　　鉴定委员会依法建立医疗卫生专家库，进行劳动能力鉴定。　　第二十六条(劳动能力鉴定申请材料)　　工伤人员的劳动能力鉴定，可以由用人单位、工伤人员或者其直系亲属向鉴定委员会提出申请。　　提出劳动能力鉴定申请的，应当提交下列材料：　　(一)填写完整的劳动能力鉴定申请表；　　(二)工伤认定决定；　　(三)医疗保险契约定点医疗机构诊治工伤的有关资料。　第二十七条(鉴定程序)　　鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当依法组成专家组，并由专家组提出鉴定意见。鉴定委员会根据专家组的鉴定意见，在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出工伤人员劳动能力鉴定结论。必要时，作出劳动能力鉴定结论的时限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其直系亲属。　　鉴定委员会在送达劳动能力鉴定结论时，应当书面告知申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其直系亲属办理享受工伤保险待遇的手续，并提供工伤保险待遇申请表。　　第二十八条(再次鉴定)　　申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其直系亲属对劳动能力鉴定结论或者职业病鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向市鉴定委员会提出再次鉴定申请。　　对职业病鉴定结论不服的再次鉴定申请，市鉴定委员会应当另行组织专家组，进行再次鉴定。　　市鉴定委员会作出的再次鉴定结论为最终结论。　　第二十九条(复查鉴定)　　自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤人员或者其直系亲属、用人单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以提出劳动能力复查鉴定申请。　　第三十条(鉴定费用)　　工伤人员的初次劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付。　　用人单位、工伤人员或者其直系亲属提出再次鉴定或者复查鉴定申请的，再次鉴定结论维持原鉴定结论，或者复查鉴定结论没有变化的，鉴定费用由提出再次鉴定或者复查鉴定申请的用人单位、工伤人员或者其直系亲属承担；再次鉴定结论或者复查鉴定结论有变化的，鉴定费用由工伤保险基金承担。　　第五章 工伤保险待遇　　第三十一条(就医原则)　　从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。　　工伤人员治疗工伤应当在本市医疗保险契约定点医疗机构或者职业病定点医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救，伤情稳定后应及时转往医疗保险契约定点医疗机构治疗。确需转往外省市治疗的，工伤人员应当到经办机构办理相关手续。　　第三十二条(医疗待遇)　　治疗工伤所需医疗费用应当符合国家和本市的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。工伤医疗费用除按照本市规定由医疗保险基金承担的部分外，其余由工伤保险基金承担。
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上海工伤保险条例
　　调整后的最低伤残津贴标准为：致残一级2220元/月，致残二级2100元/月，致残三级1980元/月，致残四级1850元/月。
　　工伤人员生活护理费
　　生活护理费标准是根据工伤人员生活自理障碍的不同程度，按上年度全市职工月平均工资一定比例确定。其标准调整为：生活完全不能自理的1240元/月、生活大部分不能自理的990元/月、生活部分不能自理的740元/月。
　　因工死亡抚恤金
　　上海市日前因工死亡人员供养亲属按《上海市工伤保险实施办法》规定享受的供养亲属抚恤金，或按《关于本市企业职工工伤保险待遇等若干问题规定的通知》规定享受的供养直系亲属定期抚恤金标准，在目前享受标准的基础上每人每月增加50元。
　　外来人员因工死亡待遇
　　外来从业人员因工死亡的，其直系亲属按《关于贯彻〈上海市外来从业人员综合保险暂行办法〉的实施细则》规定享受的由综合保险基金一次性支付的丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等三项待遇合计标准调整为120个月的上年度全市职工月平均工资。
　　另外，外来从业人员因工致残七级至十级的，其按《实施细则》所附《工伤保险待遇一次性支付表》享受的由综合保险基金一次性支付的待遇标准调整为：致残七级的，7万元;致残八级的，5.2万元;致残九级的，3.5万元;致残十级的，2万元。
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上海市工伤保险实施办法
　　工伤保险费率浮动的具体办法由市劳动保障局会同财政、卫生、安全生产监管等部门拟订，报市政府批准后执行。
　　第十一条(支付范围)
　　工伤保险基金用于本办法规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。
　　第十二条(基金管理和监督)
　　工伤保险基金实行全市统筹，设立专户，专款专用，任何单位和个人不得擅自动用。
　　市劳动保障局依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。
　　市财政、审计部门依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。
　　第十三条(经办机构经费)
　　经办机构开展工伤保险所需经费，由财政部门按规定核定，纳入预算管理。
　　第三章 工伤认定
　　第十四条(认定工伤范围)
　　从业人员有下列情形之一的，应当认定为工伤：
　　(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;
　　(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
　　(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
　　(四)患职业病的;
　　(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
　　(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的;
　　(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
　　第十五条(视同工伤范围)
　　从业人员有下列情形之一的，视同工伤：
　　(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
　　(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
　　(三)从业人员原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
　　从业人员有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本办法的有关规定享受工伤保险待遇;从业人员有前款第(三)项情形的，按照本办法的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
　　第十六条(工伤排除)
　　从业人员有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
　　(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;
　　(二)醉酒导致伤亡的;
　　(三)自残或者自杀的。
　　第十七条(认定申请)
　　从业人员发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向用人单位所在地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报区、县劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
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&&&1951年2月26日原劳动部颁布了《条例》，确立了中国的制度。1996年原劳动部根据的有关规定发布了《企业职工工伤试行办法》（劳部发[号）。2003年4月27日国务院颁布了《工伤保险条例》，共分8章64条，自2004年1月1日起施行。2010年12月12日，国务院颁发586号令，对《工伤保险条例》若干条目进行了修改，并自2011年1月1日起施行。地方政府颁布《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日起实施）；
哪些单位应参加工伤保险？
&&&&中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下统称用人单位），应当在生产经营所在地参加，按规定缴纳工伤保险费。
认定工伤、视同工伤、不得认定工伤
职工有下列情形之一的，属于工伤：
(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
(四)患职业病的；
(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
(七)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
(八)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
(九)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
(十)法律、行政法规规定应当认定为的其他情形。
办理社保的好处：
&&&软件开发公司，服装销售公司，快消行业公司，贸易公司，外资企业驻大陆办事处等有众多办事处的公司在在地由于是没有注册，因为无法购买当地社保，员工享受社保待遇困难，因为对于寻找一间能够代理全国各地社保是急切需求的，这样不仅可以解决员工的社保问题，同时将社保外包给专业的公司有利于统一管理，另外也可以通过形式用工，降低用工风险和用工成本，达到双赢。
&&&广州骏伯人力资源有限公司上海分公司：成立于2003年，专业：社保代理、社保挂靠、广州社保代理、工伤保险代理、生育保险代理、劳务派遣、人才租赁、转移派遣、劳动仲裁代理、劳动法常年顾问、欢迎来电咨询：
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