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未注册商标的法律保护
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3秒自动关闭窗口论注册商标的在先使用 - 渭南市中级人民法院网
论注册商标的在先使用作者：华县人民法院/马晓明&&发布时间： 10:07:11&&&&《商标法》是与市场经济联系最密切、与人民利益关系最直接、与企业生死时关系着劳动者的权益，也关系着国家的富强、企业的发展和人民的幸福。&&&&我国现行商标法制定于日，日生效施行，这也是我国知识产权领域的第一部国家法律。此后，商标法分别于1993年2月和2001年10月进行了两次修订。&&&&《商标法》的第三次修改工作，已于2004年启动，现已列入了国务院立法规划。国家商标战略实施总体上分为三个阶段，其中第一阶段，即2009年至2010年的重点任务之一就是修改、完善商标法。2009年我国对商标法的修改工作已完成论证阶段，并形成了初稿，完成了送审稿修改程序。[&冯涛&等著：《商标法专题研究》，知识产权出版社，2011年版，第104页。]&&&&日，国务院法制办将《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》全文公布，征求社会各界意见。&&&&其中关于在先权利，意见稿拟定了两种方案，即第三十四条（方案一）申请商标注册不得损害他人现有的其他在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。（方案二）申请商标注册不得损害他人现有的其他在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。相对于1993年和2001年修改后的商标法而言，此次关于在先权利的保护更加细致，实践性强。&&&&未注册商标权有其致命的弱点，即具有不确定性和脆弱性。所谓不确定性是指权利人虽然在一定时期内事实上占有了某项商标，但因未及时申请注册，最终有可能失去该项商标。在实行注册原则的国家里，这种事情是时常发生的。当两个以上生产相同或类似商品的企业拥有的商标相同或近似时，根据注册原则，申请在先者将获准注册。对于申请在后者来说，其商标非但不能获准注册，而且连继续使用也是不允许的，否则构成侵权。在实行注册原则与使用原则相结合的国家里，虽然使用在先的商标在被他人注册后还能继续使用，但使用范围不允许扩展，只能维持现状。未注册商标权的脆弱性则体现在它易于受到侵犯，难于获得保护。实际上，在通常情况下商标主管部门对未注册商标权基本上不提供什么保护，司法部门或者其他相关部门能为未注册商标权人提供的保护也是十分有限的。此外，未注册商标如果违反禁用条款，所标识的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者，其持有人会受到处罚或制裁。不过，根据《商标法》第31条的规定，经使用已有一定影响的未注册商标的所有人享有阻止他人以不正当手段抢先注册相同商标的权利。同时，具有一定影响的未注册商标也可通过《反不正当竞争法》保护。[&吕彦主编：《知识产权法》，四川大学出版社，2008年版，第219页。]&&&&先使用权，是指某个商标虽由他人取得注册，但在其申请注册前已经有一定影响或者为驰名商标，该商标的先使用人可在原有范围内继续使用，不受注册商标专用权的拘束。&&&&先使用权的目的是为了保护已经享有信誉的非注册商标的使用人的利益，[&[日]纹谷畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社，1987年版，第233页。]也是对“注册商标”和“申请在先原则”的一个重要补充。如前所述，注册制度和申请在先原则有使成立的商标权稳定、权利主体和权利范围明确等优点。但是，如果先使用的商标已享有信誉，具有财产价值，仅仅因为未取得注册而使善意使用该商标的人丧失已取得的利益，似不公平。这就需要法律在一定条件下对两者的利益做一调整。既要坚持和维护商标注册制度，又要给予已驰名或有一定影响的未注册商标适度保护。“禁止注册和使用”赋予未注册商标所有人消极权利，但是这些“禁止权”还不能使先用人的利益得到充分保护。而先使用权是积极权利，对于平衡利于具有积极作用。当然，先使用权应当符合一定条件，包括但不限于：（1）在他人申请注册前，已对该商标进行实际使用并持续一定时间。先使用权成立的条件是已经实际使用并产生一定影响。“实际使用”要求在特定产品或服务上使用，与消费者有直接联系。使用期间应以消费者知悉、认可该商标的必要时间为基准。（2）在他人商标注册前，先使用的商标已在市场上产生一定影响，为相关消费者所知悉。在考虑该商标是否具有一定影响时，使用期间是一重要参考因素。“一定影响”是一个较为主观的标准，原则上应当把握在商品主要销售地相关公众中为人所知。（3）继续使用的范围应限于原使用商品上。先使用权的效力为继续使用。本来，未注册商标在相同或类似商品上使用是注册商标专用权所禁止的，但如果具备上述条件，则可允许先使用人继续使用。“继续使用”所保护的是既有事实，因此，使用人不得以任何形式扩大使用范围。（4）继续使用必须基于善意。如按照商标专用权人的要求，在使用该商标同时附加适当标识加以区别，避免造成消费者混淆。此外，先使用权所涉及的商标应当是属于自己的商标，如果商标是许可人、被代理人的，即使使用该商标的时间再长也不能取得先用权。[&吴汉东主编：《知识产权法》，第二版，法律出版社，第248-249页。]&&&&国家知识产权战略重点可以概括为：完善制度、激励创造、促进运用、加强保护、防止滥用和培育文化。&&&&我国实行是申请在先和注册原则，因此最核心、最重要的在先识别标志首先是在先注册或申请的商标，以及地理标志、特殊标志、奥林匹克标志和世界博览会标志。其他在先识别标志特别是在先使用的商标或标志，其效力范围未必及于全国，故其对抗效力也会有所不同。驰名商标未必使用，但必须全国知名。&&&&在先使用商标、在先使用的图书标题及报刊、广播、电视栏目名称等及知名商品的特有名称、包装和装潢。这次商标法草稿特别规定了在先使用商标的继续使用权，应该说是一种体现公平的回归，但简单将未注册已使用商标与注册商标等量齐观，则又可能加剧目前已经存在的从《反不正当竞争法》衍生出来的在先使用商标的效力问题，进而全面危及注册商标的效力。&&&&在先驰名商标。驰名商标首先有一个如何与知名商品特有名称、包装和装潢的区分和衔接问题，加上这次修改将各省认定著名商标的条款也写进了草案，因此必须明确三者的知名范围有什么区别，对抗效力有什么不同，否则就会有叠床架屋之嫌。在可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的情况下，商标法草稿不再强调商品是否类似，应该是一个进步，但如果能进一步区分享受这一保护的驰名商标与仅在本类保护的驰名商标，则会更加理想。[&吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》，北京大学出版社，2009年版，第133页。]&&&&我国诉讼实践上，注册商标权人起诉先使用人的案例也不鲜见。&&&&案例一：“里格尔”原为某研究所引进的加工番茄名称并被广泛使用，天园公司将其申请为注册商标后，发现常绿园公司在其加工番茄种子产品上使用带有“里格尔”文字的外包装。2005年天园公司诉常绿园公司商标侵权纠纷案中，新疆农作物品种审定委员会于1995年审定并公告了《1995年新疆审定通过的农作物新品种》，其中将某研究所引进的加工番茄名称确定为“里格尔”（原代号为里格尔87-5）。此后，“里格尔”作为该作物的名称被广泛使用。天园公司于1999年向国家工商局申请注册“里格尔”商标，并于日取得第1602720号“里格尔”文字注册商标，有效期至日。被告辩称“里格尔”是新疆农作物品种审定委员会于1995年对一种外来引进番茄品种确定的名称，该名称自此即被广泛使用。天园公司明知“里格尔”为番茄品种名称，仍将其申请注册为商标，明显不当。被告在产品包装上使用“里格尔”字样，系对产品名称的正常使用，没有侵犯原告注册商标专用权，也没有侵权的故意。&一审法院经审理认为，“里格尔”作为一种外来引进番茄品种的特定名称已被广泛使用，原告的商标专用权不得限制他人在先权利，判决驳回原告全部诉讼请求。天园公司不服提起上诉。二审法院经审理认为，“里格尔”是加工番茄的通用的品种名称，常绿园公司在销售加工番茄种子时标注该商品通用名称“里格尔”属于正当使用的范畴，并不构成对天园公司所享有的“里格尔”的商标专用权的侵犯。判决驳回上诉，维持原判。[&万鄂湘主编，刘晓军著：《热点难点案例判解&&民事类&商标》，法律出版社，2007年版，第89-97页。]&&&&案例二：江苏省镇江句容市茅山地区农妇柏代娣1995年在茅山风景区内经营一家小饭馆，出售腌制的咸鹅、咸鸡，逐渐拥有一定知名度。2001年起，开始在出售的咸鹅、咸鸡包装袋上印有“茅山”字样。2002年11月，一家私营卤制品厂成功申请注册了“茅山”文字商标。认为柏代娣侵犯其商标专用权，于2004年向法院提起诉讼。一审法院判决柏代娣构成侵权，责令其停止使用并赔礼道歉。双方上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院审理认为，第一，“茅山”二字是因地知名，不是因作为商标而知名；第二，上诉人柏代娣只是要标明自己商品的产地；第三，在上诉人联友厂申请注册“茅山”商标之前，柏代娣就已在自己的商品上使用“茅山”字样，以此表明自己商品与“茅山”这一地方之间的客观联系。四，在茅山地区，腌制与出售鹅、鸡食品的商家众多，人们有腌制和品尝此类食品的生活习惯与经验；当地消费者在选择此类食品时，往往会结合生产者及商品上的其他相关标识加以判断，不会因柏代娣的商品上有“茅山”二字，而将该商品与联友厂的商品混淆、误认。考虑到这些因素，应当认定柏代娣在其生产、销售的商品包装上使用“茅山”二字，不存在侵犯他人注册商标专用权的主观恶意，不会误导公众，是对注册商标中含有地名的善意使用，因而是正当使用，不构成对联友厂注册商标专用权的侵犯。由于柏代娣的行为不构成侵权，故无需再考虑原判确定的赔偿数额是否适当的问题。综上所述，上诉人柏代娣关于其是正当使用“茅山”字样的上诉理由成立，应予采纳。上诉人联友厂关于一审认定部分事实有误和确定赔偿数额错误的上诉理由不能成立，不予采纳。一审认定事实清楚，但认定柏代娣侵犯了联友厂的注册商标专用权，是适用法律错误，应当改判。江苏省高级人民法院终审判决，撤消一审判决，驳回卤制品厂的诉讼请求。&&&&案例三：桃江古时便有“面食之乡”的美誉，但由于种种原因，已很少有人从事面食制作。从1997年起，李蕙看准商机，利用祖传技术、配方，经营了一家面食品厂。其生产的肉丝面是主打产品，在制作、出售时，一直标有地名“桃江”字样，并因为口味不错，逐渐拥有了一定知名度。2007年6月，当地一位企业家为重振“面食之乡”的美名，塑造地域品牌，专门成立了一家经营面食食品的公司，并申请注册了“桃江”文字商标。食品公司认为，其经核准注册的商标受法律保护，享有垄断使用权，禁止他人在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标的权利。李蕙在其已申请注册“桃江”文字商标后，在一再警告下，仍使用“桃江”字样侵犯了其商标专用权。遂诉请法院，要求判决责令李蕙停止使用、赔偿损失、赔礼道歉。&&&&法院审理认为，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在“桃江”商标申请注册之前，李蕙已经生产标有“桃江”字样的肉丝面并拥有一定的知名度，故食品公司无权禁止李蕙继续沿用，遂判决驳回了食品公司的诉讼请求。&&&&李蕙具有商标在先使用权。一方面，《商标法》第三十一条明确规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其有两个基本层次：一是对在先权利的保护，二是反对商标抢注。另一方面，《商标法实施条例》第四十九条规定：“&注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”桃江系地名，以该地名注册的“桃江”商标，当然属地名商标。李蕙对“桃江”字样的使用当属其列。&&&&我国现行《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”已经使用的商标如果被他人抢先申请注册，先使用人可以按照商标法第30条和33条的规定，自初步审定公告之日起3个月内，提出先使用的证据和理由，向商标局提出异议，要求驳回申请人的申请。如果商标局认为异议的理由成立，应作出驳回申请的裁定，先使用人即可以自己的名义申请注册。如果商标局裁定驳回异议，先使用人可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的裁定不服的，还可以自收到通知之日起30&日内向人民法院起诉，由人民法院按诉讼程序作出最后的决定。如果先使用人没有在法定的异议期间提出异议，注册申请已被核准，先使用人（商标所有人）或利害关系人还可以按商标法第41条的规定，自注册之日起5年内，请求商标评审委员会裁定撤销该商标注册。对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。&&&&实践中也不乏这类案例。北京正普公司于2001年注册了“阿里巴巴alibaba及图商标”，指定使用在第39类服务项目上。阿里巴巴网络公司认为正普公司是以不正当手段抢先注册了其已经使用并有一定影响的商标，向商标评审委员会申请撤销争议商标。商标评审委员会和法院均认定：在正普公司注册“阿里巴巴alibaba”商标之前，阿里巴巴公司已经通过同名网站向公众提供相同服务，并且已经具有了相当的知名度。北京正普公司将阿里巴巴网络公司在先的域名主要部分或网络名称“阿里巴巴”及“alibaba”在相同或类似服务上注册为商标具有恶意，导致相关公众对不同的计算机网络服务来源产生混淆和误认，损害了阿里巴巴网络公司的在先权益，其主观上具有恶意。因此，正普公司的行为已经构成《商标法》第31条所禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，被异议商标不予以核准注册。[&王迁著：《知识产权法教程》，第二版，中国人民大学出版社，第425页。]&&&&先使用权在专利法中确立并被普遍承认，但在商标法中尚未被普遍接受。由于它是针对注册在先的注册商标的，先使用权制度主要存在于实行注册原则的国家和地区。在商标依注册原则产生的情况下，使用并不能产生商标专用权。在没有先使用权制度保障时，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在在先使用人使用自己的商标。这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场。这种行为实质上是一种不正当竞争行为。&&&&从平衡商标的在先使用人和商标权人间的利益关系看，建立商标权领域的先使用权制度亦具有十分重要的作用与意义。一方面，商标权人的利益需要得到充分保障，在先使用人对他人相同或近似的注册商标的使用不能使消费者对商品或服务的来源发生混淆。另一方面，也需要充分考虑在先使用人的利益，以实现商标法公平合理地分享知识财产的价值目标。为此，一方面需要赋予在先使用人以先使用权，另一方面则需要对在先使用人获得的先使用权施加一些限制性条件。&&&&这些条件是：第一，具有先使用的事实。即先使用权人在他人申请商标注册之前已在生产经营活动中在相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或近似商标。第二，先使用的商标在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉。第三，先使用权人的使用范围应当限制在他人注册商标被核准注册前所使用的商品范围，而不能任意扩大。这种范围通常是限于原有的商品品种或服务范围上，不能任意扩大到其他的商品或服务上。英国《商标法》第11条第3款即规定，在仅适用于特定地区的在先权利所适用的地区内，在商业活动中使用某一注册商标，不构成对该注册商标的侵犯。第四，在他人申请注册的商标核准注册后，先使用权人对该商标的使用应以不使消费者混淆为原则，不能借商标权人的影响销售自己的商品。也就是说，先使用权人不得出于不正当竞争目的继续使用其商标。在具体做法上，先使用权人可以在自己的商品上通过附加一定的标记的形式与商标权人的产品相区别，如标明自己的厂名或厂址。&&&&实际上，对先使用权人利益的确保以及相应的权利限制，已在国外相关立法中体现出来了。例如，日本《商标法》第32条规定，商标权人无权禁止在先的相同（近似标志）的使用人以不违反公平竞争的使用方式继续使用其标志，但有权要求该在先使用人：（1）将其使用局限在其原有使用范围之内；（2）在使用中以明显的方式指示出其商品或服务与商标权人的商品或服务并非同一来源，以防止误导公众。&&&&就我国商标立法来说，以前对未注册的在先使用商标的权益没有详细规定，以致抢注之风盛行。我国《商标法》实行自愿注册原则，从理论上说这等于是间接承认了未注册商标的合法地位。事实上，使用未注册商标现象在我国大量存在。虽然商标战略原则上要求应当强化对商标的注册，以争创驰名商标，但现实中因为很多特殊情况使得使用未注册商标存在经济上的合理性。遗憾的是我国《商标法》对未注册商标的保护极为乏力。现行《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人享有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这虽然在一定程度上解决了防止抢先注册他人拥有一定声誉的在先使用商标问题，但在维护在先使用人利益方面仍然存在不足。换言之，现行的立法规定只是在一定程度上赋予了在先使用权，而并未对在先使用权的内涵和范围作出明确规定。是否需要引进先使用权制度以及如何建立这种制度，值得深入研究。[冯晓青：《商标权的限制研究》，中国民商法律网。&&&&按照现行商标法的规定，有一定影响的商标如果被他人抢先注册，商标所有人可以自注册之日起5年内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。也就是说，如果商标所有人没有在5年之内请求撤销该商标注册，则撤销权消灭，注册的效力便无可争议。这意味着有一定影响的商标的所有人，在他人将该商标抢先注册以后，仍然有权使用其商标，如果注册人控告其侵权，所有人可以以在先使用抗辩，并可进而请求撤销该注册，而由自己注册。如果商标所有人在5年以内没有行使撤销权，注册的效力无可争议之后，已经有一定影响的商标的所有人还能不能继续使用其商标？如果可以继续使用，如何解决混淆的问题？如果不可以继续使用，其理由何在？对这些重要的问题新商标法都没有规定，这不能不说是第二次商标法修改的一个遗憾，[&张玉敏：《在先使用商标的保护》，中国民商法律网，.cn/article/default.asp?id=3.10-28.]也是遗留给第三次修改的一个历史性任务。&&&&对于享有在先权利的人在他人获得商标专用权后，是否有权扩大自己的营业？比如扩大生产规模、扩大销售地域？营业的扩大意味着在先权利人将在更大的市场范围内与商标权人形成竞争的局面，甚至在先权利人的在先标识将由知名标识转化为著名标识。此时，注册商标权人是否有权禁止在先权利人这样做呢？而中南财经政法大学教授李扬倾向于答案应该是否定的。商标法既然允许在先权利的合法存在，也就意味着允许在先权利人扩大经营的权利。因为这种扩大本身就是在先权利人潜在的既得利益。不但如此，如果商标权人试图利用自己的商标权阻止在先权利人营业的扩大，其行为本身应当视为权利的滥用。&&&&我国商标法和反不正当竞争法在条文上都没有日本商标法上述明确的规定。这无疑给执法者和司法者造成了难度。但是正像李扬教授认为，知识产权法是一个整体的观念，知识产权特别法、反不正当竞争法和民法构成了一个完整的知识产权法体系。因此实践中如果碰到类似商标权和在先权利的冲突案件时，除了对知识产权特别法进行充分解释外，还必须充分利用《反不正当竞争法》第2&条的原则性规定（经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德）和《民法通则》第4条诚实信用原则的规定，&以及由此衍生出的民事权利不得滥用的法理，以弥补现行知识产权各个特别法之间、特别法和反不正当竞争法以及民法之间的脱节以及立法上的结构性错误，真正解决商标权和在先权利的冲突，以及商标权和其他各种权利之间的冲突问题。[李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，中国民商法律网，.cn/article/default.asp?id=3-10-28.]&&&&至此，笔者认为若先使用人具有先使用的事实，拥有一定影响，并且仍然在该商标被核准注册前的使用范围内善意使用，注册商标权人不能随意对先使用人提起侵权诉讼。反倒注册商标权人若是存在抢注的嫌疑，则先使用人有权向商标评审委员会申请撤销异议商标。而对于在先使用人适当扩大经营规模这一行为，笔者认为仍属于商标被核准注册前的使用范围内。&&&&期待商标法的第三次修改能够完成国家此阶段的商标战略实施目的，完善商标法在实践中的操作性，进而推进我国知识产权法的进程。 &&&&参考文献：&&&&1.李明德主编：《知识产权法》，社会科学文献出版社，2007年版；&&&&2.王迁著：《知识产权法教程》，第二版，中国人民大学出版社；&&&&3.吴汉东主编：《知识产权法》，第二版，法律出版社；&&&&4.吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》，北京大学出版社，2009年版；&&&&5.冯涛&等著：《商标法专题研究》，知识产权出版社，2011年版；&&&&6.吕彦主编&：《知识产权法》，四川大学出版社，2008年版。&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 第1页&&共1页编辑：郭琳琳&&&&文章出处：华县人民法院&&&&
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国内大部分企业没有申请专利 一半以上没注册商标
&&来源：中国经济网&&作者：赵晨熙&&责任编辑：吴起龙
　　“保护知识产权就是保护创新,这可以直接助力大众创业、万众创新,营造更好的营商环境,进一步推动对外开放。”
　　在日召开的国务院常务会议和12月7日“十三五”规划编制工作国内外专家座谈会上,李克强总理3天内两度强调了知识产权的保护问题。
　　12月22日,经李克强总理签批,国务院印发了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》,明确要实行更严格的知识产权保护。
　　“总理的表态和意见的发布,显示了国家在这一领域推进改革的决心和果敢态度。”中国政法大学知识产权研究中心主任徐家力评价说。
　　多数企业没申请专利
　　为什么总理要在当前“大众创业、万众创新”的时代下,如此强调知识产权的保护?
　　在汇桔联瑞集团副总裁、北京联瑞联丰知识产权代理事务所主任郑自群看来,是为了进一步强化企业对知识产权的意识。
　　“知识产权是企业核心竞争力的最终表现。”郑自群对法治周末记者表示,从国际来看,全球企业的平均寿命是12年,超过12年的企业仅占20%左右。一些跨国公司之所以成为国际市场的常青树,一个共同特点就是它们拥有某一领域的核心专利技术和享誉世界的商标,而这些知识产权才是它们利润的主要源泉和创造动力。
　　“虽然中国的知识产权发展相较国外起步较晚,但当前的发展和进步还是相当大的。”徐家力说。
　　据相关部门统计,自1985年专利法施行以来,中国的专利年度申请数量由最初的1.4万件攀升至2014年的236.1万件,增长了近168倍。截至2014年底,我国受理专利申请1545.5万件。
　　2014年,我国商标注册申请首次突破200万件大关,达228.54万件;累计商标有效注册量839万件,两项均多年位居世界第一。此外,我国著作权登记总量在2014年也达到了120余万件,比2013年增长19.97%。然而,在这些光鲜数据的背后,国内仍有大量企业尚未意识到知识产权的重要性。
　　徐家力曾做过粗略统计,目前国内仍有一半以上的企业没有自己的注册商标,大部分企业没有申请过企业专利,“这些都会直接阻碍企业的长久发展,特别是在经济全球化的背景下,会使得很多国内企业在走出去时遭遇阻碍”。
　　业内有一个比较典型的例子:几年前,山东一家企业以近千万元年薪邀请德国科学家攻克了可有效去除或降低熔铸金属液中夹杂物的新型泡沫陶瓷过滤器技术,并投入几千万元开始生产。但在产品出口时才发现,此技术的国际专利早已被国外企业拿下。
　　与之相对应的,则是中国大陆首个进入世界Interbrand top100榜单的企业华为。现在华为每年至少将10%的销售收入投入研发,并按照国际规定申请专利授权,每年仅专利许可费就高达3亿美元。
　　因手握专利,华为无论作为被告(2003年,思科公司起诉华为侵犯知识产权)还是原告(2011年,华为以知识产权被非法转让诉摩托罗拉公司),最终都胜诉了。华为负责人多次强调,现在一年3亿美元的专利许可费,换来的是华为近400亿美元的年销售收入。
　　郑自群直言,知识产权已成为一些企业竞争和对抗的“武器”,如果我国企业再不提高意识,将很难在国际市场上寻求发展,“许多企业也许只有在裁了跟头以后,才会真正意识到知识产权的重要性”。
　　“垃圾专利”充斥其间
　　当然,在郑自群看来,除了要让企业提高知识产权意识,如何让知识产权“活起来”,也是当前我国知识产权面临的大问题。
　　郑自群解释称,有些企业虽然拥有很多知识产权,但能够有效实施使用的只是一小部分,很大一部分都处于浪费状态。
　　“欧美目前拥有众多的专利技术公司,他们80%至90%的收入来自于专利费的收取和技术转让,如美国高通公司,其80%以上的收入来自于专利转让和许可;IBM也将知识产权视为公司的独立收入来源之一,每年从专利和其他知识产权获得的收入超过10亿美元。”郑自群说。
　　要想让企业的知识产权“活起来”,一个关键点就是企业拥有的知识产权应该是优质的。但徐家力坦言,当前有不少企业是单纯为了申请知识产权而申请,最后的结果是企业拥有的很多专利都是“垃圾专利”。
　　所谓“垃圾专利”是指一些技术原创性不高,甚至是国外已经成熟的技术拿到国内申请专利,或是设计不严密、防御性差、容易仿冒、侵权并引发诉讼的专利。
　　“垃圾专利的存在是因为有些企业申请专利保护的目的并不是保护自身的自主创新,而是为了申报各种扶持资金,甚至仅仅为了提升企业美誉度而申报。”徐家力说。
　　郑自群认为,当前知识产权代理公司良莠不齐,也是造成垃圾专利不断增多的重要原因之一。
　　郑自群说,随着企业知识产权意识的不断提高,申请专利的需求在不断加大,如今知识产权代理已成为一个热门行业,越来越多的代理机构都想来分一杯羹,“低价”“快速”等成为他们竞争的“杀手锏”。
　　“知识产权是一项极为专业的工作。”郑自群指出,一项好的专利是需要时间琢磨的,代理公司不仅要着眼于企业本身的技术特点,还要对这项专利进行整体的规划,包括企业的发展需求、国家在相关领域的政策与发展前景等众多内容都要考虑在内。
　　郑自群建议,国内企业不要因一时贪图小利而选择一些价格低廉、不够专业的代理公司,这样申请到的专利质量往往不高,这种专利不但很难通过转让许可为企业带来更大的利润,在发现其他企业侵权时,也很难维权成功。
　　知识产权专家、安杰律师事务所顾问何菁曾公开表示,长期以来中国的专利代理人费用是非常低的,“很多国内企业要求几千元写一个专利,而在硅谷我们当年是15000美元写一个专利,这样金额量级上的差异,对中国专利代理人的发展是极为不利的”。
　　郑自群希望能在适当提高专利代理人费用的基础上,加大对这一行业的监管与规范,让正规的知识产权代理机构为企业申请高质量的专利。
　　侵权成本过低
　　企业在申请专利上“图便宜”,在徐家力看来,跟目前中国专利侵权赔偿数额低有关系。
　　徐家力认为,尽管目前的民法通则、刑法、著作权法等都对知识产权的侵权行为作出了规定;北京、上海、广州也相继设立了专门的知识产权法院,但国家对知识产权的司法保护仍有待加强。
　　“比如当前的知识产权赔偿数额比较低,这就很难让一个企业花大量的钱在专利代理身上。”徐家力说,“侵权成本过低,维权成本过高,直接影响了受害者的维权积极性。”
　　来自北京、上海、广州三地法院的评估数据也显示,知识产权案件中,法院判赔的赔偿额不足起诉金额的15%。
　　与较低的赔偿相对的,却是维权人很高的维权成本。
　　徐家力直言,一起侵犯知识产权的案件完全审理结束需要一两年甚至更长时间,但侵权行为是每时每刻都在发生的,即使最后真的维权成功,权利人也很难完全追回损失,低犯罪成本也会使侵权者有恃无恐。
　　除了要加大侵权惩处力度和提高赔偿数额外,徐家力建议,还应考虑建立知识产权侵权举证责任倒置的机制。
　　“知识产权本身具有无形性,因此对于侵犯知识产权的案件,权利人很难完全掌握并列举出侵权人的行为,实际中谁主张谁举证的原则,并不利于权利人维权。”徐家力说。
　　互联网+的难题
　　互联网时代的知识产权侵权案频发、高发。
　　12月23日,北京市海淀区人民法院发布数据称,该院知识产权审判从1995年全年受案50件到现今的全年受案6000件,翻了120倍,其中八成为涉互联网案件。
　　该法院同时公布了涉互联网十大经典案例,韩寒文学作品著作权纠纷案、“滴滴”商标权纠纷案等都位列其中。
　　目前正在热播的《芈月传》,也被曝出遭遇了网络盗播的危机。
　　徐家力指出,当前互联网具有传播快、无国界等特点,这会使得在互联网时代下的知识产权侵权变得更为容易和隐秘,一起案件可能涉及传播人、网络运营商等多个侵权主体,权利人的举证难度将更大。
　　“在互联网+的时代,互联网领域的知识产权立法应该跟上,这也是目前我国所欠缺的。”徐家力举例称,比如专利法中没有对互联网商业模式的法律保护作出明确规范,这会导致企业在试图通过专利法来保护商业模式时无章可循;商标法所使用的尼斯分类表中也缺少产品的规定,比如一家卖服装的网店申请的服装注册商标,在网店被侵权时,很难受到保护。这些都会给互联网企业在注册商标或申请专利时带来麻烦,不利于维权。
　　徐家力建议,应尽快出台及完善相关的法律制度,在网络侵权如何认定、如何举证取证、怎样保护网络商业模式等方面作出细致规定。}