国际贸易法&案例分析&&&&1&&如何认定一项意思表示是否为要约&&&&[案情]&&&&日，&&我国A公司应美国B公司的请求，&&报出某种产品1&000公吨，每公吨CIF纽约210美羌，&&即期装运、不可撤销信用证付款的报价，并规定报价的有效期至6月17日。B公司于6月12日来电表示接受A公司的报价。A公司在收到对方的电报后，发现拟售商品的国际市场价格猛涨，于是，&&以&货已售出&为由，&&通知B公司撤销原先的报价；&&同时指出，&&由于原先的报价中并无&实盘&的字样，&&因此，应认定为一项虚盘，而虚盘是可以撤销的。而B公司认为：A公司6月7日的报价，尽管没有标明&实盘&字样，仍是一项要约；B公司6月12日的电报是一项有效的承诺；如果A公司拒绝按照报价的条件交货，则必须赔偿B公司的损失。&&&&[问题]&&&&(1)A公司6月7日向B公司发出的报价是否为一项要约?&&&&(2)&实盘&与&虚盘&的区别是什么?&&&&&&&&2、美国的A公司于日发传真请德国B公司发盘出售一批钢材。A公司在传真中声明：要求这一发盘是为了计算承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用，A公司必须于5月15日前向招标人送交投标书，开标日期为5月31日。5月5日，B公司用传真就上述钢材向A公司发盘。A公司据此计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日，B公司因钢材市场价格上涨，发来传真通知撤销其5月5日的发盘。A公司当即复电表示不同意撤盘。于是，双方为能否撤销发盘发生争执。5月31日招标人开标，A公司中标。当日A公司传真通知B公司接受其5月5日的发盘，但B公司坚持该发盘已于5月20日撤销，&&合同不能成立，&&而A公司则认为合同已经成立，&&对此双方争执不下，遂协议提交仲裁。&&&&[问题]&&&&(1)依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，该合同是否已经成立?为什么?&&&&3、美国A公司&&(以下简称卖方)与法国B公司&&(以下简称买方)于日订立了一份货物买卖合同。合同约定，买方自卖方购买10万件电子产品，每件8美元，托收方式结算，1992年8月交货。合同订立之后，&&买方发现该类电子产品销售不畅，遂通过电话与卖方协商，将定货数量从10万件减少到6万件，&&其他合同条款不变。但不知何故，卖方后来仍发货10万件。买方在未付款的情况下，用提单副本将全部货物提走，&&并全部售出，但以卖方违约(多发运货物)为由，&&长期拒绝向卖方付款。卖方承认双方曾就货物数量另有约定，但要求买方按实际收到的货物支付全部货款及其利息捐失。&&&&[问题]&&&&依据&联合国国际货物销售合同公约)的规定：&&&&1．买卖双方通过电话对合同所做的修改是否有gA?&&&&2．卖方是否应承担违约责4-57&&&&3．卖方的请求是否应得到支持?&&&&[分析]&&&&1．&联合国国际货物销售合同公约)第u条规定：&销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。&鉴于公约并未要求合同一定要采取书面形式，合同的修改当然可以采用口头(电话)方式。因此，按照公约的规定，双方通过电话对合同所做的修改是有效的。&&&&2．由于买卖双方对合同的修改是有效的，卖方就应该按照修改后的合同履行其义务。由于卖方实际交付的货物是10万件，而不是修改后的合同昕约定的6万件。因此，在通常情况下，应认定卖方的行为构成违约。但《联合国国际货物销售合同公约)规定：&&&如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果买方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。&由于买方收取(而不是拒收)了卖方多发运的全部货物，所以，可以认为买方以自己收取货物的行为表达了对卖方多交货物的接受。因此，卖方的多交货行为不应被视为违约行为。&&&&3．按照《联合国国际货物销售合同公约)的规定，在卖方交付的货物数量大于合同规定的数量时，如果买方收取多交部分货物的全部或一部分，则必须按合同价格付款。本案中的买方收取了卖方多交付的全部货物，因此应按照合同规定的价格支付全部货款。对于迟延支付的货款，还应向卖方支付利息。案例4&&合同是否已被解除&&&&案情&&&&买卖双方于日签订了一份国际货物买卖合同，合同规定卖方必须于1993年6月份一次性交付货物，&&买方必须于日前将信用证开到卖方。签约后，卖方于5月10日收到买方开来的信用证，规定不得迟于日装运，凭即期汇票，&&随附全套单据于7月15日或以前到开证行要求付款。6月中旬，该类货物的国际市场价格上涨，&&卖方于6月16日函请买方提价10％，&&并称如果买方在7日内不作出同意提价的通知，合同即告解除。但随即，&&市场突然恶化，&&货价猛跌，卖方于6月25日装船完毕，于7月2日将全套单据寄往开证行要求付款。而买方则拒绝付款赎单，并声称：由于它在接到卖方的提价通知后一直未作出接受提价的意思表示，&&因此，&&合同已经解除。&&&&问题&&&&1．合同是否已经解除?&&&&2．在买方拒绝付款赎单的情况下，卖方能否获得货款?&&&&[分析]&&&&1，卖方于6月&口向买方发出通知时，期待着两种可能的后果，一是提高货物的价格，二是解除合同。对一项有效的合同加以修改，必须由合同双：方同意，因此相当于在当事人之间订立一项新的合同。由于买方对卖方的提价要求未作出积极的反应，沉默和不行为不表示接受，所以，就合同的修改，双方未形成合意。&&&&在不具备法定或约定的条件时，合同一方是无权单方面解除合同的。虽然卖方在向买方发出通知时表明，如果买方在特定期限内不作出同意提价的意思表示，合同即告解除，但这既不是法定解除条件，又不是约定解除条件，所以，买方没有对提价要求作出同意的意思表示并不能导致合同的解除。&&&&2．本案涉及的货款支付方式是信用证支付。开证银行在向卖方开出了信用证之后，即承担了一种绝对付款的义务。只要卖方在信用证规定的期限内提交了信用证所要求的各项单据，开证银行就必须履行其付款义务。卖方是从开证行取得货款，而不是直接从买方取得货款。买方拒绝付款赎单，是买方与开证行之间的纠纷。在即期信用证情况下，开证行要求买方付款赎单，意味着开证行已付出了货款。&&&&案例5&&与要约内容不完全一致的接受&&&&[案情]&&&&美国A公司将从别国进口的初级产品转卖，&&向我国B公司发盘，B公司复电，&&接收发盘，&&同时要求提供产地证书。两周后，A公司收到B公司开出的信用证，正准备按信用证规定发运货物时，接到本国商检机构通知，称因该货非本国产品，不能签发产地证书。于是，A公司电请B公司取消信用证中要求提供产地证书的条款，遭到B公司拒绝，双方发生争议。A公司提出，其对提供产地证书的要求从未表示同意，&&因而无义务提供产地证书，B公司则坚持A公司有此义舟。&&&&[问题]&&&&依据(联合国国际货物销售合同公约)的规定，A公司有无&&&&提供产地证书的义务?&&&&[分析)&&&&&&&&本案的核心问题是：A公司提供产地证书是否为合同中的一项条款。如果提供产地证书是合同的内容之一，A公司当然有义务提供产地证书，如果不是，A公司也就没有此项义务。&&&&A公司在向B公司发出要约时，没有包括提供产地证书的内容，提供产地证书是B公司作出接受通知时所增加的内容。那么，这一增加是否构成合同的内容呢?依照《联合国国际货物销售合同公约》第19条的规定，对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质。亡并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分延迟的期间内，以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果要约人不作出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。对于如何判定一项添加或不同条件是否在实质上变更了要约的条件，&&《联合国国际货物销售合同公约)规定：有关货物价格、付款、货物质量或数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。&&&&B公司要求卖方提供产地证书属于对要约的非实质性添加，卖方没有在合理期间内对此添加提出反对意见。因此，提供产地证书就成为合同的组成部分，A公司有义务提供产地证书。&&&&案例6&&货物侵权&&&&[案情]&&&&1990年我国某机械进出口公司向一法国商人出售一批机床。法商又将机床转售给姜国及一些欧洲国家。机床进入美国后，美国的进口商被起诉，认定其侵犯了美国有效的专利权。法院令被告向专利权人赔偿损失，&&随后美国进口商向法国出口商索取赔偿，而法商又要求中方赔偿。&&&&[问题]&&&&中方是否应承担赔偿责任?&&&&[分析]&&&&依照&联合国国际货物销售合同公约)的规定，&卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物&，但卖方的权利保证义务只以双方在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用，以该国对有关知识产权的法律为准。&&&&中方作为出口商只应对出口到法国的产品不侵犯法国的知识产权为限。对于法商将产品又转售到美国而导致的侵犯美国知识产权的行为，中方不应承担责任。&&&&案例7&&《联合国国际货物销售合同公约》适用范围&&&&[案情)&&&&1996年7月，&&营业地位于美国华盛顿州的A公司与营业地位干阿根廷的B公司订立了一项买卖合同。合同规定，A公司于1999年7月之前向B公司交付5架AX一400型客机，B公司则于合同生效后的5年内，分批向A公司支付4亿美元的货款。后因货款支付问题，A公司于美国某联邦法院对B公司提起诉讼。由于该合同未就法律适用作任何约定，因此A公司主张适用华盛顿州的法律，而B公司则认为，&&由于美国与阿根廷均为《联合国国际货物销售合同公约)的缔约国，&&故该合同应适用该公约。&&&&[问题]&&&&1．在合同未规定适用&联合国国际货物销售合同公约)的情况下，&&&联合国国际货物销售合同公约)可否适用于一项国际货物买卖合同?&&&&2．&联合国国际货物销售合同公约)是否适用A公司与B设备买卖合同。合同规定：A公司向B公司出售一套特定的设备，总金额为165万美元，价格条件为POB纽约港。合同还规定；&1990年国际贸易术语解释通则)适用于该合同。合同签订后，B公司按时开出估用证，并办理了租船定舱手续。日，承运船在纽约港装完设备。3月6日，在承运船准备离港时，&&因船员过失，&&引起船上火灾，最终导致船上货物全部被烧毁。3月7日，A公司凭已装船清洁提单，从议付银行获得全部货款。3月10日，B公司以&货款已付，&&而未收到货物&为由．要求A公司另行交付货物或赔偿损失。&&&&[问题J&&&&A公司是否应向B公司另行交付货物或赔偿B公司的损失?&&&&[分析]&&&&本案的核心问题是，在国际货物买卖合同的履行过程中，有关货物的风险在什么时候由卖方承担转为买方承担。在确定货物风险的转移时间时，既可以依据合同的约定，也可以依据可适用的法律的规定或当事人所选择的国际惯例的规定。由于在本案中，合同的双方已选择适用扎990年国际贸易术语解释通则)，因此，可依据该通则的规定来确定货物风险的转移时间。根据该通则的解释，在合同采用FOB价格术语时，&&自货物在装运港越过船舷时起，买方就须承担货物灭失或损坏的一切风险。在本案中，由于货物的损失发生在货物装船之后，因此，相应的损失应由B公司承担，A公司没有义务向B公司另行交付货物或赔偿其损失。当然，B公司可以向保险公司索赔，如果它已经就该批货物向保险公司投保，而且货物的损失及其原因在承保范围之内。B公司也可以向承运人提出赔偿要求，如果承运人对损失的发生负有责任。案例10&&政府行为与不可抗力&&&&[案情]&&&&日，&&我国某医药进出口公司A公司与某国B公司签订了一项CBA药品进口合同。合同规定，B公司向A公司出售某种药物200箱，每箱2&000美元CIF上海，&&不可撤销即期信用证支付，&&12月装运。合同还以&不可抗力''为题规定了如下内容：&无论卖方或买方，如因不可抗力而不能履行合同，均不承担违约责任。不可抗力包括但不限于战争、封锁、冲突、叛乱、罢工、被乱、骚动、严重水灾、火灾地震、海啸等无法预见和不能克服的因素&11月2日，A公司接到国家卫生部门和俄外经贸主管机关的联合紧急通知，称&近半年来已有多个国家回CBA药无可能具有精神调理作用而禁止其进口……，我国已开始对该种药物的效用重新进行验定……，在接到新的通知之前，暂时停A该类药的进口&。随即，A公司向B公司发去传真，要求取消合同；而B公司则以已向制药厂下达订单为由，要求A公司赔偿其有关损失。&&&&（1）我国政府禁止该类药物进口的法律依据省实施什么？（2）A公司是否可以不履行与B公司的合同而不承担赔偿责？分析&&&&1．作为一个主权国家，我国可以对进出口贸易实施管制。我国政府禁止货物进口的最直接的法律依据是&中华人民共和国对外贸易法)，该法规定，属于下列情形之一的货物，国家可以禁止其进口或出口：危害国家安全或社会公共利益的；为保护人民的生命或者健康，必须禁止进口或出口的；破坏生态环境的；根据我国所缔结或参加的国际条约、协定的规定，需要禁止进口或出口的。由于案中所涉及的药物可能危及人民的生命和健康，所以，我国政府可依据对外贸易法的上述规定，禁止该类药物的&&&&2．A公司是否可以不履行与B公司的合同而不承担赔偿责任，关键在于对合同中的不可抗力条款如何理解。&&&&不可抗力条款的作用在于当出现合同所约定的不可抗力事件而致使合同当事人无法履行合同义务时，解除其履约义务并免陈其违约责任。不可抗力事件可以是自然现象(如合同中所约定的地震、海啸)，也可以是社会现象(如合同中所约定的叛乱、罢工)，但必须是无法预见且不可克服的。由于合同中对不可抗力事件的列举没有包括&政府对进出口的管制&，同时，合同对不可抗力事件的列举又没有穷尽，所以，A公司是否可以不履行合同义务而又不承担赔偿责任，关键在于中国政府禁止该类药品的进口是否属于&不可预见&。由于&近半年来已有多个国家因CBA药物可能具有精神调理作用而禁止其进口&，作为专门从事药品进出口业务的A公司应该预见到我国政府可能会禁止该类药品的进口，所以，A公司无法援引不可抗力条款而拒绝承担赔偿责任。&&&&案例11&&损害赔偿的确定&&&&[案情]&&&&日，&&甲国的A公司与乙国的B公司订立了一份买卖合同。合同规定：A公司向B公司出售3&600箱梅花牌青鱼罐头，每箱45美元CIF休斯顿港，合同总价款为162&000美元，装船期限为日。关于货款支付，合同规定：买方应通过买卖双方同意的银行，开立以卖方为受益人的T-ff撤销信用证。信用证必须在装运期前10天开到卖方，有效期至装运期后第15天。&&&&合同签订后，A公司按照合同规定准备好了货物，&&并多次催促B公司开立信用证，&&但B公司迟迟不肯开证。5月22日，&&在B公司仍未开证的情况下，A公司通知对方：A公司将依照合同规定履行交货义务。两天后，A公司租船将合同规定的货物运往休斯顿。对于A公司的这一做法，B公司没有提出任何异议。6月15日，A公司的货物被运抵休斯顿。A公司通知B公司接收货物，但B公司始终不派人受领货物。在此期间，B公司还向A公司介绍了其他买主。数日后，A公司开始对货物进行转售处理。经过努力，A公司的货物终以123&000美元的价格全部售出。&7月10日，A公司依据合同中的仲裁条款向ABC仲裁委员会提起仲裁，要求裁决B公司赔偿其货物差价39&000美，元，处攫货物所产生的额外费用20&000美元。&&&[问题]&&依据&联合国国际货物销售合同公约)的规定，A公司的仲裁请求是否应得到支持?&&&[分析]&&《联合国国际货物销售合同公约》规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因其违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等；&&&联合国国际货物销售合同公约)还规定，如果卖方以合理方式把货物转卖，则可要求取得合同价格与转卖价格之间的差额。由于B公司拒绝接受货物属于违约行为，因此，按照&联合国国际货物销售合同公约)的上述规定，对于A公司因此而遭受的各项损失，B公司应予以赔偿。但具体到本案，在确定B公司是否应承担赔偿责任时，还须考虑下列因素：&&&&第一，A公司在没有接到B公司应申请开立的信用证的情况下即发运货物，是否会影响A公司的求偿权。在没有接到信用证的情况下即先行发货，对于A公司来说，是一件很有风险的事情，但这种做法并不会损害A公司的求偿权，因为，接到信用证后发货是A公司的权利，而不是它的义务。B公司未在合同规定的期限内开立信用证屑违约行为，但这一违约行为并未改变合同的效力。因此，A公司按照有效的合同规定，甘冒风险主动履行交货义务并无可指责之处。&&&&第二，B公司对于其不履行合同义务所可能导致的损失是否应有所预见。作为国际货物买卖合同的当事人，B公司应该预见到：如果其不按合同接受货物将可能给对方当事人带来损失，其中包括转售货物所可能产生的差价损失。因此，B公司不能以其对损失缺少预见为由而拒绝承担赔偿责任。&&&&第三，A公司是否尽到了尽量减少损失的义务。按照《联合国国际货物销售合同公约》的规定，在一方违约的情况下，另一方当事人必须按情况采取合理措施，以减轻由于对方违约所引起的损失。B公司可能提出的抗辩是：如果A公司在没有接到B公司申请开立的信用证的情况下，就地处理货物，而不是将货物运至休斯顿，就不会有后来这样大的损失。但是，在A公司将货物发运休斯顿之前，A公司已将其发运货物的意图告知了B公司，在B公司没有提出异议的情况下，可推定B公司仍准备接受这批货物，因此，不应要求A公司当时就在当地转售货物。只有在货物抵达休斯顿而B公司仍不接受货物，，并向A公司介绍其他买主的情况下，A公司才可以断定B公司确已拒收货物。这时，A公司努力以最佳的价格将货物转售出去，便已尽到了尽量减少损失的义务。&&&&综上所述，A公司的仲裁请求应该得到支持。&&&&案例12&&根本违约与合同解除&&&&[案情]&&&&甲国的A公司与邻国的B公司于日订立了一项买卖合同，A公司向B公司出售600棵圣诞树(12月25日为圣诞节)，交货日期为12月15日之前，&&交货地点为B公司仓库，&&由A公司负责货物运输，B公司预付货款的30％，&&其余货款货到后电汇。12月10日，A公司通知B公司，&&由于存货不足，B公司订购的600棵圣诞树的交货时间将延至12月22日，A公司愿意为延迟交货而降低25％a5货款。B公司立即回电，'要求A公司按合同规定的时间交货。同日，A公司电告B公司将尽快交付货物。12月22日，A公司将600棵圣诞树送达B公司所在地，B公司则宣告解除合同，拒绝接受货物，要求A公司返还预付款，并赔偿其预计利润损失。A公司认为，迟延7天交货不足以构成B公司解除合同的理由。&&&&[问题]&&&&根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，B公司是否有权解除合同?&&&&[分析]&&&&(联合国国际货物销售合同公约)将违约分为根本违反合同和非根本违反合同两种类型。如果一方违约构成根本违反合同，则对方不仅可以要求赔偿损失，而且还可以解除合同。&联合国国际货物销售合同公约)对根本违反合同的界定是：&一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。&在通常情况下，迟延7天交货，并不能&实质上剥夺&对方&根据合同规定有权期待得到的东西&，因此，不足以使对方有理由解除合同。但在本案中，买卖的货物具有极强的时间性，圣诞节过后就极少有人购买圣诞树，而且在圣诞节前几天，人们通常已购得圣诞树。所以，A公司在圣诞节前3天才将圣诞树运到，可以说已使B公司丧失了通过此项交易赢利的机会，已构成根本违约。而且，由于A公司处于B公司的邻国，又表示过愿意为迟延交货而大幅度降价，所以，A公司对其违约的严重后果是可以而且是有所预见的。在这种情况下，可认定A公司的行为构成根本违反合同，B公司有权解除合同。案例30&&提单的效力&&&&[案情]&&&&1997年5月，&&日本A公司与美国B公司签订了一份买卖合同，A公司从B公司购买橙子36&000箱。货物由某国C公司的&所属船舶&得尔塔&从美国某港运往日本。1997年8?月10日，货物装船后，船长签发?清洁提单。8月20日，&&&得尔塔&抵达日本港口，卸货时发现短少560箱，价值7&800美元。A公司要求C公司予以赔偿。C公司则称，此次航程并未停靠其他港口，航行过程中一切情况正常，货物短缺不可能发生在运载期间，很可能是在装货港未能装足货物。&&&&[问题)&&&&C公司应否赔偿A公司的损失?&&&&[分析)&&&&提单是承运人接管货物的证据。承运人签发清洁提单则表明其已收到提单所载的表面状况良好的货物。承运人一经签发清洁提单，即对提货人负有按清洁提单所记载的数量和表面状况交货的义务。即使能证明货物短少是由于托运人未能装足货物，承运人也不能免除向收货人赔偿的责任。如果承运人能证明是由于托运人的原因而导致货物短缺，他可以向托运人索赔。&&&&综上所述，C公司应赔偿A公司的损失。案例31&&提单保函的效力&&&&案情&&&&承运人所属船舶&圣玛利&号于日抵达汉堡港，装运托运人的20&ooo公吨小麦。在装运过程中发现，&&约有2％左右的小麦有霉变。7月15日，&&&圣玛利&号的大副在收货单上对此作了批注。由于货物的买方申请开立的信用证要求托运人(卖方)在议付货款时提交全套已装船清洁提单，所以，在&圣玛利&号船长签发提单时，托运人请求其出具清洁提单。在托运人向承运人出具了保函的情况下，船长为托运人签发了清洁提单。保函称：&&&如果收货人对此批货物提出异议，&&其后果将由托运人全部承担，船方对此不承担任何责任。&&&&&8月2日，&&&圣玛利&号抵达卸货港。收货人以货物受损为由，要求承运人赔偿损失186&000美元。在收货人申请当地法院签发了扣船令的情况下，承运人不得不向收货人支付了赔偿金。随后，承运人在托运人所在地提起诉讼，要求托运人按照其出具的保函的规定，赔偿其已向收货人支付的赔偿金。&&&&[问题]&&&&托运人是否应赔偿承运人的损失?&&&&[分析]&&&&本案的核心问题是：承运人在本应签发不清洁提单的情况下却基于托运人出具的保函而签发了清洁提单时，保函对托运人是否具有约束力。&&&&提单可分为清洁提单和不清洁提单，这是以承运人在提单上是否对货物的外在状况进行不良批注为标准所作的分类。清洁提单是指承运人未作任何货物外在状况不良等影响银行结汇的批注的提单。清洁提单表明货物是在表面状况良好的条件下装船的。&&&&国际贸易合同一般要求卖方交付清洁提单。不清洁提单是指承运人对货物的外在状况加有不良批注的提单，如&破包&、&沾有油污&等。这种提单表明货物是在外在状况不良的条件下装船的。&&&&一般来说，买方和银行都不愿意接受这种提单。提单正面有关货物自然状态和外表状况的项目，是承运人据以收到货物的证明，承运人要按照提单所载的数量、重量等内容，向收货人交货。由于提单的上述内容一般由托运人提供，在实践中常常出现托运人所提供的内容与承运人实际接管的货物情况不符，或者货物装船过程中外表状况出现一些瑕疵，诸如包装破损、染有油渍等情况。为了保护自己的利益，承运人有权在提单上作不良批注，签发不清洁提单。据此，收货方对于与批注内容有关的货物短量、丢失或损坏等，无权向承运人索赔。&&&&承运人签发不清洁提单，对托运人相当不利。为了换取清洁提单，托运人往往向承运人出具保函，保证赔偿承运人因签发清洁提单所遭受的一切损失。根据诚实信用原则，托运人应在货物&&&&状态完好的情况下交承运人装船；承运人也应该按照货物的实际情况在提单上签署意见。但在实践中，货物外表状态不良通常并不影响货物的数量和质量。在此种情况下，托运人相信收货人并不会因此而拒收货物或要求赔偿。因此，托运人就会向承运人出具保函，而要求承运人签发清洁提单，允诺赔偿承运人因签发清洁提单所遭受的损失。这种做法既有利于买卖合同的履行，又可避免因采取其他措施而延误船期，同时对收货人的利益又不会造成大的损害。所以，只要不是对收货人实施欺诈，承运人接受保函而签发清洁提单的做法是国际社会所认可的。虽然保函不能对抗托运人之外的收货人，但保函在托运人和承运人之间是有效的。如果承运人因签发清洁提单而遭受损失，托运人应基于保函所作的允诺而对承运人予以赔偿。&&&&基于上述分析，托运人应赔偿承运人的损失。案例32承运人的义务&&&&[案情]&&&&甲国A公司从乙国B公司购买了一套设备，分别装于58只木箱之中，委托C公司用海轮运回。船长在货物装船后签发了清洁提单。船到甲国港口后，卸货前发现部分设备的包装木箱损坏严重。经收货人与承运人在舱内对货物共同进行清点，发现共有18箱设备因倾斜、移位撞击而受到不同程度的损坏。收货人认为，货物损坏的原因是承运人配载不当，因此，承运人应赔偿收货人的损失；而承运人则认为货物损坏的原因是由于包装不良，而且船舶在航行中又遇到恶劣气候，&&因此，承运人不应承担赔偿责任。经查阅航海日记，&&了解。I，J该船在航行中确曾遇到8级风浪。&&&&[问题]&&&&C公司应否赔偿A公司的捐失?&&&&[分析]&&&&C公司应赔偿A公司的损失。因为：&&&&第一，A公司的货物装船之后，C公司已出具了清洁提单，这表明货物是在外表状况(包括外包装情况)良好的情况下装船的。因此，c公司不能以货物的包装不良为由，拒负赔偿责任。&&&&第二，C公司也不能以遭遇不可抗力为由而拒绝承担赔偿责任。8级风浪在某些情况下或许可视为不可抗力，但对于从事远洋运输业务的船运公司来说，只能视为一般的风险。因为在国际航线上，8级风浪屑于常见的自然现象，并非不可预见。如果C公司的船舶无法抵御8级风浪，则应视为该船舶不适航。根据海牙规则，承运人在开航前和开航时，应谨慎处理，使船舶处于适航状态。而所谓适航，是要求船舶必须在开航前和开航时在设计、结构、状态和设备等方面经受得住航程中的一般风险。同时，船舶还应配备足够的合格的船员和齐全的设备，并有足够的燃料、淡水和食品等供应晶。船舶还应适宜载货，即适宜接受、保管和运载货物。&&&&第三，承运人在接受了托运人的货物之后，即开始承担妥善地照管货物的义务。根据海牙规则的规定，承运人应当妥善地谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。从现场情况分析，可推断出：由于船舶在运输途中遭遇风浪而发生颠簸，使得设备倾斜、移位、相互碰撞，从而致使部分设备损坏；而这种后果的出现又与承运人未能履行其妥善、谨慎地照管&&货物的义务有关。如果承运人对货物积载得当、捆扎牢固，那么，即使在船舶航行中遭遇风浪，也不致使设备遭受损坏。因此，承运人应为其未能很好地履行管货义务而向收货人承担赔偿责任。&&&&案例33&&船舶优先权&&&&[案情]&&&&A公司为一家国际航运公司。1993早4月，A公司从B银行贷款300万美元，&&同时，应B银行的要求，将其所属的&圣玛利&号货轮抵押给B银行。1994年5月，A公司与30名船员签署?为期二年的劳动合同，所雇船员全部上&圣玛利&号货轮工作。1995年6月，在航行途中，&圣玛利&号遇险，幸遇C公司的船舶相救，&&才得9XA~,达距遇险地最近的中国某港口，&&并请D公司为其修理船舶。日，&&&圣玛利&号修复，但由于A公司无力向D公司支付12万美元的修理费，D公司将&圣玛利&号留置，并到当地法院提起诉讼，请求法院判令A公司支付其修理费。7月17日，B银行向扣船法院提起诉讼，要求A公司向其支付业已到期却尚未支付的贷款本息180万美元，并请求法院扣押&圣玛利&号。同日，C公司向扣船法院提起诉讼，要求A公司向其支付尚未支付的救助费30万美元。7月19日，&圣玛利&号的船员也向扣船法院提起诉讼，要求A公司向其支付迟迟未付的三个月的工资。7月30日，E公司又向法院提起诉讼，称A公司欠其燃料费10万美元。由于A公司逾期未提供担保，法院裁定拍卖&圣玛利&号。&&&&[问题]&&&&1，A公司的各位债权人的债权有何区别?&&&&2．如果拍卖&圣玛利''号所得款项不足以清偿A公司的全部债务，各债权人的受偿顺序如何?&&&&[分析]&&&&本案的核心问题是确定各债权人的债权性质，并确定各类债权的受偿顺序，而要做到这一点，又必须弄清船舶优先权的含义和特点。&&&&1．所有向A公司提起诉讼的公司和个人都是A公司的债权人，但其债权的性质有所不同：&&&&(1)B银行的180万美元的债权是有抵押权的债权，抵押物即是已被扣押的&圣玛利&号货轮；&&&&(2)C公司的30万美元的债权，虽为设立一般的担保，但由于该项债权是基于海难救助所产生的，因而具有船舶优先权；&&&&(3)D公司的12万美元的债权也不是普通债权，因为，在A公司不履行其基于''圣玛利&号轮船而产生的债务时，D公司可行使留置权，D公司的债权是有留置权的债权；&&&&&&&&(4)E公司在主张其债权时未提到任何担保物权的存在，因此，E公司的债权属普通债权；&&&&&&&&(5)在&圣玛利''号船上工作的船员要求A公司向其支付迟迟未付的工资，也是在主张债权；虽然此项债权上也未设置担保物权，但船员劳务报酬请求也具有船舶优先权。&&&&2．为明确各类债权的受偿顺序，须首先确定船舶优先权的含义及其地位。&&&&船舶优先权是指以船舶为标的，以担保特定的债权为目的，特定的债权人通过司法程序扣押船舶以致变卖船舶，得以从变卖船舶所得价款中依法定程序优先受偿的权利。如果一项债权具有船舶优先权的性质，则可以较抵押权和留置权更优先受偿。关于各类债权的受偿顺序，一般的原则是：&&&&(1)有担保的债权优先于无担保的债权；&&&&(2)在有担保的债权之间，船舶优先权先于船舶留置权，船舶留置权先于船舶抵押权；&&&&(3)受同一种担保物权担保的债权之间，其受偿顺序由法律规定。&&&&船舶优先权具有法定性，只有特定的债权才能依法享有船舶优先权；同时，行使船舶优先权也必须通过法定的程序，即船舶优先权人通过向法院提出扣押船舶的申请，依法变卖船舶，才能从变卖的船舶价款(或担保金)中优先受偿，实现船舶优先权。对于船舶优先权的债权项目，各国法律规定不同。根据(中华人民共和国海商法)的规定，下列各项海事请求具有船舶优先权：&&&&(1)船员劳务报酬等请求：船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用的社会保险费用的给付请求；&&&&(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；&&&&(3)港口费用，即船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；&&&&(4)海难救助的救助款项的给付请求；&&&&(5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产损害赔偿请求。&&&&以上各项海事请求，依照前列顺序受偿。但是，如果救助报酬的优先权是在前三项请求权之后发生的，救助报酬的请求权应先于前三项请求权优先受偿。如果有两个以上救助报酬的海事请求，后发生的先受偿。其余各项海事请求中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按比例受偿。&&&&基于以上分析，本案中各债权人的受偿顺序应为：&&&&(1)C公司的30万美元的债权具有船舶优先权的性质，而且是在其他船舶优先权之后发生的，所以应最先受偿；&&&&(2)船员劳务报酬的请求也具有船舶优先权的性质，所以应在其他无担保的债权和有一般担保的债权之前受偿；&&&&(3)在有一般担保的债权之间，留置权优先于抵押权，所以，D公司的债权应先于B银行的债权受偿；&&&&(4)E公司的债权属普通债权，应后于B银行的债权受偿。只有前一顺序的债权人的债权得到清偿之后，后一顺序的债权才能得到清偿。&&&&案例34滞期费&&&&[案情]&&&&1998年6月．27日，&&甲国的A公司与乙国的B公司订立了一份大豆买卖合同。约定A公司从B公司购买大豆3万公吨，价格条件为每公吨120美元FOB汉堡港，转运期限为日，装卸卑为每天2&000公吨。合同还明文规定：&买方所租船只按期到达装货港后，如果卖方不能按时备货装船，则买方因此而遭受的一切损失，&&包括空舱费、滞期费和罚款等，均由卖方承担。&&&&&日，应A公司的申请，开证银行向B公司开立了不可撤销跟单信用证。8月5日，A公司与C公司签订了租船合同，约定由C公司派&清水&号轮船为A公司运送买卖合同项下的货物。&&&&日，&&&清水&号抵达汉堡港，&&并递交7准备就绪通知书。在随后的几天里，船方多次与B公司联系装船事宜，但B公司始终未能提供装船货物。8月18日，B公司建议&&&清水&号先去另一港口装载部分货物，然后再返回汉堡港。A公司接受了B公司的建议，但要求B公司承担由此所产生的额外费用。8月19日，&清水&号驶离汉堡港，去另一港口装载B&&公司指定的货物。8月28日，&&&清水&号在另一港口装完货物之后，又返回汉堡港。在此期间，A公司与B公司一直保持着联泉，B公司要求A公司所派的船只不要离港，随时准备装货。直到9月6日，B公司才通知A公司，由于B公司的供货商无法提洪货物，又没有找到替代货源，所以A公司的船只不必继续等待装货了。当日，A公司通知B公司，表示不再等待装货，但要求B公司赔偿其各项损失。&&&&由于B公司未能在约定期限内交付货物，致使&清水&号在汉堡港长期等待；按照A公司与C公司所签订的租船合同的规定，A公司需向C公司支付滞期费82万美元。后经协商，&&C公司同意A公司向其实际支付78万美元的滞期费。随后，A公司向B公司发出索赔通知，要求B公司赔偿其各项损失共计120万美元，&&包括A公司已向C公司支付的滞期费78万美元。&&&&[问题l&&&&1．什么是滞期费?&&&&2．B公司应否承担A公司向C公司支付的滞期费?&&&&[分析]&&&&1．在航次租船合同中，由于承租人仅就约定的航次支付包干费或按吨位付费，承租人支付运费的多少与整个航程所实际消耗的时间无关，所以，出租人为了保护自己的利益，就要尽量使承租人承担合同义务，缩短完成该航次的时间，以便于出租人能尽快地将船舶投入另外一个航次。由此就产生了滞期费问题。所谓滞期费是指航次租船合同所约定的，在承租人未能在装卸期限内完成装卸工作时，须按超过的时间向出租人支付的约定的费用。&&&&2．本案中，A公司由于未能在租船合同规定的期限内完成装卸工作，因此，应向C公司支付滞期费。但A公司所支出的这笔额外的费用是B公司违反买卖合同，未能在约定期限内交付货物的直接结果，也就是说，A公司所付出的78万美元的滞期费，属于B公司违反合同而给A公司带来的损失。而且，对于不按时履行交货义务所可能给A公司带来的滞期费方面的损失，是B公司在签订合同时所能够或应该预见到的，因为货物买卖合同中已经明文规定：&&&买方所租船只按期到达装货港后，如果卖方不能按时备货装船，则买方因此而遭受的一切损失，包括空舱费、滞期费和罚款等，均由卖方承担。&因此，对于A公司所付出的滞期费，B公司应承担赔偿责任。&&&&[案情]&&&&1990年初，美国一家公司(简称美国公司)与前苏联一家外贸公司(简称前苏联公司)订立了向其供应皮靴的合同(简称为供货合同)后，又与意大利一家皮鞋制造商(简称意大利公司)进行了购买皮靴的谈判，&&以履行其向前苏联公司的供货合同。其中供货合同规定：&&&与本合同有关的争议在莫斯科仲裁解决。&&&&&1990早3月，&&美国公司向意大利公司发送了一份&备忘录协议&的要约，&&并在此协议上签?字。此协议包括?所要购买的皮靴的价格、支付和交货条件，还包括了美国公司与前苏联公司订立的供货合同中的仲裁条款。协议规定采用即期信用证支付。&&&&意大利公司收到此要约(备忘录协议)后，没有作出任何反应：既没有在此协议上签字，也未将此协议退给美国公司。同年5月，美国公司所在地的一家银行按照备忘录协议中的规定，开出了以意大利公司为受益人的信用证。此信用证根据备忘录协议开出，&&其中也提到关于与前苏联公司的供货合同及仲裁条款。意欠利公司收到此信用证后，在6月份，按照信用证中的规定，发运7协议项下的部分皮靴并得到7部分货款。但到?8月，意大利公司在备忘录协议上签了字并退还给美国公司。在附具的信中称，尽管意大利公司同意按美国公司提出的条件供货，但不同意其中的关于在莫斯科仲裁的条款。在履行向美国公司提供皮靴的过程中，&&由于美国公司未能付清全部货款，．-z~77发生争议。&&&&意丈利公司在纽约地方法院提起诉讼，要求美国公司支付其未付的货款。美国公司请求法院驳回意大利公司的起诉，裁定将争议按照备忘录协议千的规定，在莫斯科通过仲裁解决意大利和美国均为1980年维也纳&联合国国际货物销售合同公约)扣1958年纽约&承认与执行外国仲裁裁决公约)&&(简称《纽约公约))的缔约国]。&&&&[问题]&&&&1．美国公司与前苏联公司之间订立的供货合同中的仲裁条款，在意大利公司没有签署美国公司向意大利公司发出的&备忘录&的情况下，对意大利公司是否有拘束力?为什么?&&&&2．如何看待意大利公司于1990年8月在&备忘录协议&上的签字和其所表述的对&在莫斯科仲裁&的异it?&&&&3．对于美国公司与意大利公司之间的争议，你认为本案争议应当由美国法院解决，&&还是在莫斯科仲裁?为什么?&&&&[分析)&&&&1．&备忘录协议&项下的仲裁协议对意大利公司的拘束力。&&&&这是本案中的第一个问题，&&旨在考察考生对仲裁协议的成立要件的掌握。仲裁条款质上是当事人之间就合同可能发生的争议提交仲裁解决的约定。按照各国仲裁立法与实践，合同的中止、失效、无效或终止，并不影响该合同中的仲裁条款的有效性。本案中所涉及的不是这一问题，而是仲裁协议是否成立的问题。在本案中，美国公司向意大利公司发送了一份包括仲裁条款在内的&备忘录协议&的要约。意大利公司收到此要约后，既没有在此协议上签字，也未将此协议退给美国公司，只是在同年收到美国公司所在地银行按照备忘录协议中的条款开出的信用证后，向美国公司履行了其交货的义务。意大利公司收到信用证后，并没有要求美国公司修订信用证中的任何条款，而是依据信用证条款进行了交货行为，此项行为本身，就构成了对美国公司生出的要约的承诺。合同对双方当事人具有法律上的拘束力。而亥合同中关于&与本合同有关的争议在莫斯科仲裁解决&的仲裁转款，对本案双方当事人同样具有法律上的拘束力，因为此条款也包括在向意大利公司开出的信用证中。意大利公司收到该信用证后没有提出对该条款的修改，而是按照信用证中的各项规定，进行了交货行为。因此，意大利公司不能以其没有签署该备忘录协议为由，否认该合同及合同中的仲裁条款的效力。&&&&2．意大利公司于1990午8月对&在莫斯科仲裁&的异议的法律效力。&&&&第二个问题所涉及的问题是意大利公司在履行其交货义务后，是否可以再对&在莫斯科仲裁&提出异议?这里所涉及的一个关键问题，就是买卖合同成立的时间。鉴于美国和意大利均为1980年维也纳公约的缔约国，本案买卖合同是否成立，应当适用该公约中的有关规定。意大利公司以其交货的行为，默示地接受了美国公司的要约，包括在莫斯科仲裁的要约。意大利公司1990年8月在备忘录协议上签字称其&同意按美国公司提出的条件供货，但不同意其中的关于在莫斯科仲裁的条款&是没有道理的。按照1980年维也纳公约第18条的规定，被要约人以其行为同意一项要约，即为接受。在本案中，意大利公司在8月签署协议之前，已经在6月交付了合同项下的部分货物。其交货行为本身，即构成对美国公司提出的要约的接受，包括对要约中关于在莫斯科解决合同争议的内容。也就是说，本案中所涉及的买卖合同，在6月意大利公司交货时已经成立。而对于已经成立的合同条款的变更，只有经另一方当事人同意后方为有效。美国公司收到意大利公司在1990年8月签署的协议和附具的声明后没有表态，不等于接受了意大利公司的声明。因此，意大利公司在其交付协议项下部分货物后签署的协议本身，并没有什么法律意义。其所附具的声明，是对协议中关于解决争议条款的修订，此项声明只有经美国公司同意后方为有效。在本案中，美国公司没有对此作出任何口头上或行动上的表示，不能构成对原合同中解决争议条款的修订。&&&&3．本案争议的管辖机关。&&&&考生如果对上述两个问题有了明确的认识，第三个问题也就迎刃而解了。如前所述，意大利公司的交货行为本身，就默示地接受了美国公司的要约，包括关于在莫斯科仲裁合同争议。因此，本案合同争议应当在莫斯科仲裁解决，美国法院对合同争议无管辖权。其法律依据是1958年&纽约公约)第2条第3款的规定：&当事人就诉讼项订有本条所称之协定者(即仲裁协议)，缔约国法院受理诉讼应依一当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，除非法院认为该仲裁协议无效、失效或不能实施。&如果美国法院认定本案仲裁协议为有效，就应当裁定当事人将此合同争议提交仲裁解决。事实上，美国法院在审理该案后作出裁定，意大利公司在履行其交货行为时，就已经默示地接受了美国公司的要约，包括其中的解决争议的内容，当事人应当将此争议提交仲裁解决，法院对此合同争议无管辖权。&&&&&&&&案例36&&外国仲裁裁决的承认与执行&&&&[案情]&&&&中国某公司(买方)与美国某公司(卖方)订立了买卖成套设备的合同，CIF上海，信用证支付。合同规定：&&&由于本合同产生的争议双方应当通过友好协商的方式解决。如果在争议发生后60天内未能通过友好协商解决，任何一方均可将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院依其仲裁规则仲裁。&&&&&合同订立后，&&买方未能在规定的期限内开出信用证，卖方终止了合同，并将争议提交斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)仲裁，请求买方承担起由于未能履行其开证义务而引起的合同差价损失。SCC仲裁庭受理了此案，买方对仲裁庭的管辖权提出异议，理由是卖方单方面终止合同后，没有按照合同规定首先通过友好协商程序解决他们之间的争议，而直接将争议提交仲裁。因此，SCC对此案无管辖权，并拒绝参加仲裁程序。仲裁庭依据SCC仲裁规则审理了此案，认为对此案有管辖权，&&并为此专门作出了管辖权决定。买方收到此项决定和继续进行仲裁程序的通知后，仍然拒绝参加仲裁程序。仲裁庭进行了缺席审理并作出卖方胜诉的仲裁裁决。由于买方拒绝执行此裁决，卖方向买方营业所所在地上海中级人民法院申请强制执行此裁决(中国和瑞典均为1958年纽约&承认与执行外国仲裁裁决公约)的缔约国)。&&&&[问题]&&&&1．当事人没有通过协商解决他们之间的争议是否构成仲裁庭行使管辖权的障碍?为什么?&&&&2．仲裁庭在中方当事人对其管辖权持有异议并拒绝参de仲裁程序的情况下作出的裁决对中方当事人是否具有法律上的拘束力?为什27&&&&3．你认为上海中级人民法院应否承认与执行SCC裁决?理由是什么?&&&&[分析]&&&&1．关于协商解决争议。&&&&当事人之间通过友好协商的方式解决他们之间的争议，是当事人之间自愿地解决争议的方法。其前提条件必须是双方当事人，而不是一方当事人的意愿。只要有一方当事人不愿意通过友好协商的方式解决，他们之间的争议就不能通过这种方式得到妥}