原标题：公平竞争原则与政府规制变革□ 孙晋 （武汉大学法学院教授）一、政府规制演进逻辑与现实悖论随着政府是规制主体这一观点得到认同，“规制”便与“政府规制”等同了。规制是一个不断发展的过程，较早时主要聚焦经济和社会目标，而今增加了环境和可持续发展，且日益关注竞争性发展议题。从经济法的基本原理出发，政府规制是国家调节的下位概念，本文将其定义为：国家、政府为维护市场竞争秩序、保护消费者利益、国家整体利益和社会公共利益，根据相应法律和政策，通过许可、认可、处罚、激励等各种手段，对微观市场主体的市场进入和退出、价格、数量、质量等活动予以控制、监督、制约和引导。20世纪70年代，因为利益集团、信息不对称、部门自身利益等主客观原因的存在，政府规制成本不断攀升，规制权力出现寻租或滥用，经济效率因此反而下降。为了弥补市场失灵却导致了危害更严重的政府失灵，为了社会公共利益却导致社会公共利益受损。这种“规制悖论”已成为现实并愈演愈烈。由此，大规模政府规制变革浪潮在世界范围内迅速蔓延并一直持续至今。如此便产生政府规制的外部性，所带来的社会成本比市场失灵更高。在认识到政府规制外部性对经济和社会产生的负面影响后，政府规制变革也就势在必行了。20世纪90年代后期，激励性规制的提出使得人们意识到政府规制出现了新的信息结构，有必要再一次对政府规制进行革新以提高政府规制的质量，尽量减少对市场竞争的不利影响。这便是现代语境下，政府规制推动传统的政府直接干预向经济主体自我规制的转变，它更强调政府规制对可竞争市场理论的承继和激励性规制的利用，尊重市场竞争机制和维护市场竞争秩序，充分发挥社会力量多方民主参与，以实现良法善治之目的。二、公平竞争原则的缘起、内涵及价值公平竞争原则内生于我国改革开放、经济体制转型和竞争法治发展，是对我国市场经济发展和竞争法治演进的规律把握和制度共识，已经成为构建我国统一开放、竞争有序的现代市场体系的指导原则，在当下及未来推动政府规制变革中将发挥重要指导作用。我国宪法规定“我国实行社会主义市场经济”，其中蕴含了公平、自由市场竞争的基础理念和基本要求。改革开放的需求推动了经济法制度的建立，现代经济法制度的完善又不断保障和引领改革开放和国家现代化。统一开放、竞争有序的现代市场体系的形成，包含了“良法”和“善治”两个维度，而其核心在于处理好政府与市场的关系，特别是对现代竞争法制度的促进和发展，这是现代经济法的核心要义，也是后规制的重要旨趣。长期以来，我国政府倚重各类产业政策“主导”资源配置，市场处于“被动”地位，造成了规制的错位、越位和缺位，须从以管制和直接分配为特点的“政府主导型规制”向以公平竞争和间接分配为特点的“市场回应型规制”加速转轨。公平竞争在我国新发展阶段的定位和价值至少包含以下三个层面：第一，公平竞争实乃市场经济的内在要求和基本原则。第二，维护公平竞争是政府行为的基本准则。第三，公平竞争制度是建设高标准市场体系的基本制度。三、遵循公平竞争原则推动政府规制变革的现实需要与实践检证政府规制的基础是市场经济体制和法治的制度环境，其逻辑起点是修正市场机制的结构性缺陷，避免市场经济可能的弊端。然而，从政府规制的起源与发展历程来看，其也会出现政府失灵，而政府规制失灵带来的危害是社会治理面临的更大难题。从政府规制的初心来说，为克服市场机制本身不足的政府规制，其前提是充分发挥市场机制的作用。党的十八届三中全会提出的市场在资源配置中发挥决定性作用，是全面深化改革在制度层面的顶层设计，为实现市场的决定性作用，决定了政府规制需要变革，在变革过程中引入公平竞争。申言之，公平竞争既是发挥市场决定性作用的内在要求，也是建设高标准现代市场体系的重要内容，关键在于通过规则公平、监管公平和机会公平，保障不同类型企业公平竞争，最终促进实现竞争友好型发展。遵循公平竞争原则与深化经济体制改革的紧密关联，主要体现为该原则与国有企业改革、公平竞争审查制度实施和自贸区（港）建设的高度匹配和内在一致。易言之，国有企业深化改革、公平竞争审查全面落实和自由贸易试验区（港）建设全面铺开，既是当下我国全面深化改革的主要内容，又是遵循公平竞争原则的三大实践场域。四、公平竞争原则下政府规制变革路向政府端的公平竞争，其目标是为了全面评判政府权力干预市场竞争合理与否，究其本质，该原则的贯彻需要以政府规制权力的谦抑和对市场经济规律的尊重为前提，尽量实现与市场竞争的协调。正如法的价值体现了其可以满足主体需要的功能和属性一样，公平竞争原则及其所要处理的政府与市场关系也有需要追求实现的基本价值。政府代表着公平，市场代表着效率，公平与效率如何在社会经济发展中实现有机统一，正是公平竞争原则下评判政府规制的重要考量。法律原则贯穿于制度并通过制度予以体现，公平竞争原则主要通过反垄断法和公平竞争审查制度及其落实予以体现。公平竞争审查制度是在确立竞争政策基础地位的基础上，对政府规制的各项制度安排、公共政策或措施，根据一定的标准，前置分析、评价和审查，以维护市场公平竞争。与反垄断法主要规范经营者行为不同，公平竞争审查主要规范约束政府干预对市场竞争的扭曲和破坏，实乃治本之策。故此，公平竞争原则与公平竞争审查制度的关系更为密切。维护公平竞争的要旨在于强化市场竞争和优化政府规制，而规制权力的合法行使须有法律依据，规制的优化有赖竞争法的约束，所以规制变革实现后，规制有赖于法律的保障，尤其反垄断法和公平竞争审查制度的保障。我国现行反垄断法制度相对比较成熟，而当下公平竞争审查制度尚处于规范性文件阶段，软约束面对政府规制的主要“副产品”——行政性垄断这一顽疾，显然力有不逮，故而后规制的主要制度保障建设的关键环节和重要内容，集中在公平竞争审查制度法治化方面。一旦公平竞争审查制度实现了法治化，相当于打造了一个强大且统一的“制度筛子”，利用这个量身打造的“铁筛子”，既可以优化各项产业政策又可以优化规制法律；既可以优化如电力法、电信法、邮政法等特别规制法，又可以优化国家投资法、财税法等宏观调控法，实现经济规制制度更新与优化，从而为实现营商环境法治化打下牢固的制度基础，创造良好的制度环境。（文章原文刊载于《中国法学》2021年第3期）（孙晋）}

据有关部门统计，每年因化学添加剂和残留农药导致我国显陛中毒的消费者人数超过10万人。21世纪初，冠生园月饼、苏丹红、三鹿奶粉等恶性事件的出现，使食品安全问题成为我国广大消费者尤为关注的焦点。在广大消费者千呼万呼中，《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)终于颁布实施了，但没有像广大消费者所期盼的那样美好，随后又出现了瘦肉精、地沟油、美素奶粉等一系列食品安全问题。这些都在拷问着中国食品安全的监督机制，一次次地冲击着消费者的心理底线，由此不难看出该法律及其所属的配套制度，在有效预防问题食品过程中还存在其自身的缺陷。
1食品安全的基本问题阐述
1.1食品安全内涵的界定
此前，我国实行的《食品卫生法》只是对食品要求很笼统的泛指为无毒、无害，具有色、香、味并应具有相应的营养成分，而对能给消费者带来的潜在危害并没有给予更多的重视，如转基因食品、加入过量添加剂等。世界卫生组织提出对食品安全的界定，是按用途在生产和制作中没有超出规定的有毒、有害剂量的物质的加入，不会使消费者及其后代由此受到急性和慢性的危害及不良的影响。此次《食品安全法》对食品做出了明确界定，即能够供人饮用、食用的成品、原料，但不包含用于治疗的药品。同时，在第99条规定食品安全、无毒，符合应当有的营养要求，对人类不会造成任何急性、亚急性或者慢性危害。这一概念的界定是对食品内涵的一个质的升越，这不仅表明法律对广大消费者人文的关怀，也彰显了法律防患未然的特有属性。
1.2经济法对食品安全所提供的法律依据
消费者的安全权。《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定:消费者具有在采购和使用其商品以及在对其服务时应享有人身和财产安全不受侵害的合法权利。消费者的合法权利还包括，经营者所提供给消费者的商品和服务，必须符合消费者自身以及财产安全的要求;消费者的知情权。美国前总统肯尼迪在1962年3月巧日向国会提交的关于保护消费者权利的总统特别国情咨文，首次提出知情权，之后国际条约和世界各国结合本国实际对此都做出了相应而又明确的规定。我国《消费者权益保护法》第8条对消费者知情权也做了明确的规定，其宗旨是为了解决消费者自身局限性和市场信息不对称等因素，其实质是为了更好地规制市场失灵现象的发生。
2从经济法角度分析食品安全问题产生的成因
我国市场不断发生问题食品导致伤亡事件屡见各种媒体，这种问题食品的产生从表面上看似矛盾，追其根源是有着很深层次的经济原因。
2.1市场规制失灵的成因
在追求利益最大化过程中如果没有有效的规制措施的约束，不法生产经营者会不择手段地将成本降低到最小化甚至转嫁成本乃至侵权等。在经济活动中不努力把企业做大，只图占有市场的大份额，这种经营策略最终会引发对市场规制的失灵。在经济学中对市场规制的失灵主要有以下几个问题，这些问题的存在使市场自身调节能力受到很大程度的限制，也是引发市场规制失灵的重要成因。信息不够对称。在市场经济条件下，不论是作为追求利益最大化的生产经营者，还是追求效用最大化的消费者来说，他们都是最为理性的经纪人，也是两个相互对立的群体。因此，两者只有在获取同等充分的信息时，才能真正做到实现市场资源最优配置;外部问题。外部问题是指基于经济行为对外部所产生的影响，而造成企业或个人成本与社会成本、企业或个人收益与社会收益之问相互偏离的一种现象;公共物品供需不平衡。公共物品在经济学中是针对私人物品而言的一种产品，且具有两个特征。一是消费的非排他性(Nonexclusionin Consumption )，其含义是消费资格不是以某个人是否支付了相关的费用而决定的;二是消费的非竞争性(Noncompetition inConsumption )，即某个人对公共物品的需求消费时，不排斥其他消费者同时消费同一种公共物品，而且该人消费公共物品的数量也不会因为其他消费者的消费的增多而减少对自身供给的减少。
2.2政府管控失灵的成因
由于市场经济本身客观存在的缺陷，其很难对市场资源有效地调节配置。正是由于此种原因，社会性规制作为控制市场失灵的一种有效的手段便应运而生。社会规制是规制理论的一个重要组成部分，社会性规制是指对社会的劳动者、消费者的人身健康、安全、环境保护、防比灾害的保障为目的，对所提供的产品以及服务、质量等所产生的一切活动而制定相应的标准并限定行为的管制。①利益博弈理论。法国哲学家埃尔维修(ClaudeAdrien Helvetius)认为利益是整个社会生活的根基，是社会发展和进步唯一的、普遍起作用的动力和造成社会矛盾的源头厂社会中所表现出来的一切错综复杂现象都能从利益中找出合理的答案。利益，通常是由社会关系所表现出来的某种需求和需求的现实条件，是指社会一定的主体生存、延续和发展以及享受并实现自我的需要，也包括了实现这些需要对各种政治、经济、文化的外部条件。可以说，一切社会活动的核心是利益，人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关;②以利益博弈理论分析政府失灵问题的成因。在市场食品领域中的生产者、消费者、监管者三者都具有一个共同的特征，他们所做出的一切决策和行为都是为了追求利益的最大化，都是客观生成的理性经纪人。所以，这种博弈在这个环节中形成3种博弈结构。第一种生产者、消费者两者问的博弈;第二种生产者、监管者之问的博弈;第三种监管者内部以及消费者之问的利益博弈。从理论上，在规制食品市场层面看，监管者与消费者有着利益上的根本一致性。执法部门应该为消费者营造一个信息既对称又充分的市场，以促进生产者与消费者能够在公平、公正的交易环境中以最小化的成本换取最大的满足。
3完善我国食品安全监管机制的建议
3.1转变模式、有效整合监管机构
我国食品监管模式一直都是采用分段管控的理念，多个执法部门分别把守食品从生产到销售的各个环节。《食品安全法》第4条规定:国家质监、工商和食监部门按其职责，分别对食品生产、流通、餐饮服务活动实施监管。这种监管模式看起来分工明确，但其实质上却隐藏重大的监管缺陷。陈君石教授一直从事营养与食品安全的研究，他认为《食品安全法》没有在真正意义上对我国食品安全监管体制做出实质性的改革，是其最大的遗憾。①从各环节中就有一定的监管交叉、也有空白现象，这是客观存在的。这样就很容易造成重复监管或出现监管缝隙;②各执法单位凭其现有的人力、财力、物力，对市面上所有食品进行监管是力不从心的，很难做到全方位的监管;③要求相关执法监管人员掌握各种食品的专业知识是不现实的，同时在履行职责时肩负检查和处罚两项职能，由此很难实现信息专业化。因此，食品安全监管方式变分段监管，由食品药品监督管理总局一家负总责，对食品的分类、食品安全长期发展计划作出规定，研究制定信用体制的建设以及各部、委、办提出的有关食品安全的行政法规，协调各执法部门之问职权关系问题的处理。
3.2风险评估和信息发布制度
消费者在交易中处于明显劣势地位的主要原因是缺失共享机制、信息资源缺乏等，《食品安全法》明确规定了风险评估制度，以减少由于市场信息不对称而造成消费者知情权的实现。但该法的规定过于原则可操作性不强。①关于风险评估的规制。WTO框架中的SPS协定指出:风险评估是指根据可能适用的动植物检疫措施来评价虫害或病害在进口成员境内传入、定居或传播的可能性及评价相关潜在生物和经济后果。由于风险评估的专业性以及重要性，必须由相关的专家进行，并对其作出细化，保持其特有的独立性，才能对食品安全问题做出客观公正的结果;②制度的发布。可以借鉴我国台湾地区的食品安全红绿灯规制的办法，根据评估结果，将食品安全问题给予不同的信号。卫生行政部门还专门设立了食品安全消费咨询站，消费者从网上通过该机制就能轻易地了解到食品安全的风险度，这会促使生产者加强自律意识，从源头就做好防患未然的预防。
3.3要充分发挥社会监督的作用
①充分发挥社会监督的作用。对食品安全的监管，我国一直采取的是以政府为核心和主导地位，忽视了发生供求利益诉求的多元性和多层次性，严重地削弱了具有原动力特性的社会力量可能对其做出的贡献;②对执法部门的责任追究。《食品安全法》明确规定了生产者是第一安全人的理念，但对执法者却没有规定其责任问题，一旦有问题食品的发生，生产者便成为众矢之的，而对执法监管者问责的却很少。随着三鹿奶粉事件的曝光，对执法人员的问责才进入法律视野，但在《食品安全法》实施一年后，三聚氰胺奶粉事件再次出现，落马官员也再次复出，这不能不说是法律的缺陷。
3.4健全行之有效的维权机制
在高昂的诉讼费面前，低廉的食品成本显得微不足道，加上消费者坐蹭车的心理，消费者维权的积极性很难被调动。学界对私人执行法规调研表明，私人诉讼有利于提高规制效率，完善机制等作用。建立一整套行之有效的诉讼制度有利于消费者维权。消费者诉讼时法律可以做出有倾向性的保护规定，如可以采取诉讼时效的延长、举证责任的减轻、加大受制主体的赔偿责任等，使消费者最终能降低诉讼成本。综上，可以在以下几个方面做出尝试。①移植国外的集团诉讼制度。相对个人来讲，集团诉讼最为核心的特点是一次性解决大量小额具有共同争议的请求，达到低廉化和效率化的目的;②建立公诉制度。调动社会组织和个人参与社会公益活动中来，发现问题食品，任何组织和个人都可以参与监管以及诉讼，这样会从更广泛的层面有效地进行社会监督;③在审理程序给予特殊规定。问题食品是具有争议明确、证据充分的特点，因此在审理过程中应该设立绿色通道，尽早审结有效遏制问题食品的流通，尽快使受害的消费者得到赔偿。
4结束语
食品安全问题一直以来都是世界各国共同所高度重视的问题，我国在此问题上不论是在立法，还是执法等方面都在不断加大惩治力度。本文在此简要地从经济法的视角阐述、分析了问题食品的成因，从法律角度提出了相关建议。面对现实，规制问题食品不只是一个简单的法律问题，它还关系到政治、经济、道德、技术等，在此就不一一列举，所以对问题食品的规制是一个任重而道远的长期任务。}