作者：赵刚 王叶子
本系列文章将从当前电商平台所涉侵权案件司法实践出发，结合《电子商务法》立法释义，就电商平台知识产权治理措施的发展历程以及电商平台经营者在知识产权侵权治理中的平台权利与义务进行重点探讨。
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引言
上篇中，我们结合《电子商务法》立法释义，对“通知-必要措施规则”的性质与定位、电商平台知识产权治理措施与侵权责任关系等问题进行了分析探讨。本篇中，我们结合具体司法实践案例，对“合格通知”的要求进行探讨。
三、司法实践中知识产权权利人的“通知”
“通知-必要措施规则”系电商平台知识产权治理措施重要组成，权利人发出的“通知”则系后续一系列治理措施的第一步。产生法律效力并能够促使平台从“不知晓或无理由知晓”向“明知”状态转化并直接影响平台责任的必须是符合特定要求的通知，司法实践在对合格通知的把握上仍有一定灵活性。
1、“合格通知”至少应当包含权利人身份权属、侵权定位信息、初步侵权证据三类
根据2020年9月颁布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（下称“ 《指导意见》”）第五条规定，“知识产权权利人依据电子商务法第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的 通知一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。 通知应当采取书面形式。 通知涉及专利权的，电子商务平台经营者 可以要求知识产权权利人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料。”
在“BF”商标侵权案 [1]中，法院适用《指导意见》第五条规定的“合格通知”认定要求，结合案件情况认定M公司在起诉前向电商平台经营者邮寄发送的律师函 不构成有效通知。法院认为，该案中商标权人M公司委托律师于2017年10月13日向XM公司发送的律师函因1）未提供涉案商标的权利证明及权利人的真实身份情况，故无法核实权属情况及权利状态；2）未提供权利人的委托材料和发函律师的律师执业证书复印件等材料，故仅凭律师函无法证明发函人获得有效授权；3）未提供指向明确的被诉侵权商品网络地址或链接信息，导致XM公司在海量商品信息中无法准确定位被诉侵权商品或服务，难以核查是否存在侵权；4）未提供证明侵权事实的初步证据，除文字描述外并未提供其他佐证，根据“商标权用尽”原则，商标权人不能限制他人通过合法渠道购买产品后再次销售，因此仅凭律师函所述权利人并未在电商平台上销售或许可第三方销售BF产品、该平台上销售的产品均系假冒等声明内容，并不足以对侵权行为是否构成作出初步判断。该案中，法院详细论述了有效通知应当包含的身份权属、侵权定位信息、初步侵权证据具体内容，并进一步分析了电商平台之所以要求权利人提供相关文件的原因，为“合格通知”的构成提供了较为全面的借鉴。
2、初步侵权证据应明确具体侵权链接或产品名称
关于侵权定位信息，司法实践中一般要求权利人明确到具体的侵权链接，对于仅提供店铺链接或提供同类侵权链接要求下架同款商品的行为，不认为属于准确定位信息。例如，在“飞鱼服”著作权侵权案 [2]中，法院认为陈某于2017年7月向天猫公司发送的律师函并未明确涉案服装的链接或产品名称，在涉案店铺有众多商品分类情况下，天猫公司难以准确定位涉案服装信息，未认定构成有效通知。在“沙驰”商标侵权案 [3]中，法院同样以权利人发送的律师函没有对涉案侵权产品具体定位及指向进行描述，仅是笼统提供店铺链接为由，认定该律师函不属于有效通知。
3、委托他人投诉的，一般须提供授权证明方才构成“合格通知”
在“磁悬浮地球仪”专利侵权案 [4]中，福建高院认为知识产权作为一种私权，行使该权利的方式不外乎是由权利人直接进行，或由权利人授权他人行使。如果他人未得到权利人授权而行使，除非得到权利人事后追认，或者由公权力部门为了社会公共利益而进行执法，否则行使该知识产权的行为应属无效。因该案中，涉案投诉由律师代为进行，故法院认为电商平台经营者要求投诉人补充授权材料符合当前电商交易实际，在投诉人未补齐授权及其他材料情况下，应当认定投诉人的投诉系无效通知。
但值得注意的是，也有裁判案例在投诉人未提供委托材料的情况下，仍认定律师函构成“有效通知”。例如，在景某针对XM公司发起的著作权侵权案 [5]中，在电商平台经营者抗辩称涉案律师函缺少权利人景某身份证明即身份证复印件，无法确认权利人身份情况，并且函内未附有权利人委托材料及发函律师执业证复印件，无法证明发函人已获合法授权的情况下，法院仍以电商平台通过律师函、著作权权属材料、公证书等应当知晓涉案商品链接存在为由，判令其依法承担赔偿责任，以判决方式认可了通知的有效。
4、“初步侵权证据”无明确标准，但侵权对比文件可作为初步侵权证据
在“朗科专利侵权案” [6]中，针对专利权人朗科公司向电商平台提交的侵权对比分析表，平台认为该表仅系简单的技术特征对应，并无与实物产品对应关系，更缺乏检测报告。对此，最高人民法院认为，涉案电商平台的治理规则并未对侵权初步证据作出明确要求，对于涉及专利的通知可以根据权利的类型要求权利人提供更具体的侵权证据，但不应不合理地增加权利人举证负担。本案中，朗科公司提交的侵权对比表符合平台制定的知识产权平台治理规则，也符合此前投诉惯例。在此情况下，即使平台认为该侵权初步证据证明力尚未达到有效通知标准，亦应给出回复，以实现信息交流的顺畅。因此，二审判决认定涉案通知构成有效通知并无不当。该案中，法院将侵权比对文件在性质上定位于初步侵权证据。
此外，在“道路工程教材”著作权侵权案 [7]中，法院认为权利人某出版社向XM公司发送的警告函及附件中，仅有涉案图书著作权权属证据、正版图书售价、侵权人店铺、被诉侵权商品名称及链接、权利人营业执照等材料，而并没有正版图书与被诉侵权图书的侵权对比分析或检测报告等材料，因此权利人未完成侵权投诉初步举证，涉案通知不属于有效通知。该案中，法院直接、明确地指明“侵权对比表”属于初步侵权证据，未提交的，不属于有效通知。
5、将侵权商品购买取证作为初步侵权证据的，侵权商品收货状态影响有效通知的成立
在投诉时，知识产权权利人常常选择在进行侵权店铺取证购买后，将相关过程取证及鉴定报告等材料作为投诉证据，向电商平台进行侵权投诉。针对此类投诉，平台一般会重点审核侵权商品购买的环节是否真实发生，尤其是确认侵权商品是否系从侵权店铺购买，确认的方式即审查商品交易状态、物流配送情况。
在“金啦哩”商标侵权案 [8]中，商标权人昆泰公司使用从侵权网店购买“金啦哩”香脆椰子片商品过程而形成的订单详情页、物流信息截图，以及购买侵权商品后所做的鉴定报告作为投诉证据向电商平台发起商标侵权投诉。法院经审理后认为，权利人提供的物流信息截图虽显示卖家已发货、签收人签收，但订单信息中宝贝状态仍为“未确认收货”，无法证明货物已实际签收。此外，电商平台无权查看涉案订单详情页，且订单形成时间距离投诉过久，故平台无法在物流查询系统查询订单物流。因此，法院最终认可了电商平台提出的权利人投诉材料并未达到“构成侵权初步证据”要求的主张，未判令平台承担赔偿责任。在云南昆泰广大贸易有限公司与深圳市龙华区美味象零食店、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案 [9]中，也存在类似认定。
6、未完全按照平台设置的规则进行投诉，不影响“合格通知”生效
在“嘉易烤”专利侵权案 [10]中，专利权人嘉易烤公司向电商平台提供权利人身份、专利权属、被投诉主体及商品信息、技术特征对比表后，平台进一步要求嘉易烤公司“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”。对此，法院认为电商平台经营主体所确定的投诉规则并不对权利人维权产生法律约束力,权利人只需在法律规定的框架内维权即可,投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受平台所确定的投诉规制。最终，法院认为电商平台对侵权投诉通知的要求超过了合理限度，该类不合理要求不属于权利人投诉通知有效的必要条件。
综上可以看出，“合格通知”的要求正在被司法实践不断细化，这就要求权利人通过发送律师函、提交平台投诉进行“通知”时重视投诉材料的准备，否则可能无法构成有效通知。至于为什么要为“通知”设置特定要求，实践中不乏对平台投诉材料过多导致权利人行权障碍的争议与讨论。但笔者认为这恰恰是权利义务对等原则的体现，是绝不能少的要求。根据《电子商务法》第四十二条第二款规定，电子商务平台经营者接到通知后，仅需进行形式审查，无须对通知内容进行法律上的判断，也无须对通知指控内容进行调查，就应当及时根据通知要求，对平台内经营者采取删除、屏蔽、断链、终止交易等必要措施 [11]。据此，《电子商务法》本身对于电商平台处理“通知”提出了更高的效率要求，要求平台仅以形式审查为限在接到通知后就立即采取措施。因此，如果不在第一步“通知”环节严格把握、设置要求，将可能使电商平台经营者治理负荷过重，更可能造成对平台内被投诉经营者的不公。
综上，《电子商务法》涉及知识产权保护的五个条文中，关于平台经营者侵权责任的条文仅有第四十五条一条。可见，相关法律规范并非着眼于解决平台内知识产权侵权发生后如何追责、处罚的问题，更多在于促进与规范平台治理。配套地，借鉴“通知-删除规则”而来的“通知-必要措施原则”早已不再是单纯的免责制度，而是作为治理措施巧妙地融合于电商平台治理框架之中，焕发着新的生机与活力。
[注]
[1]详见广东省中山市中级人民法院（2020）粤20民终5486号民事判决书；
[2]参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初37083号民事判决书；
[3]参见江门市蓬江区人民法院（2021）粤0703民初13091号民事判决书；
[4]参见福建省高级人民法院(2016)闽民终1345号民事判决书；
[5]参见济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初2025号民事判决书；
[6]参见最高人民法院（2019）最高法民申5971号民事裁定书；
[7]参见山东省青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终2225号民事判决书；
[8]详见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5040号民事判决书；
[9]详见深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309民初6544号民事判决书；
[10]详见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书；
[11]参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年10月版，第129-130页。
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电商平台知识产权治理的“权”与“责”——“通知-必要措施规则”篇（上）
作者简介
赵刚 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 诉讼仲裁
特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业
王叶子 律师
北京办公室 知识产权部
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