为准确适用法律和统一案件裁判尺度，提升全省法院民商事案件审判质效，依据有关法律、司法解释规定，参照权威案例、法学理论等，对全省法院民商事案件审理中遇到的若干实务问题解答如下。

  1.原审以裁定方式结案，当事人申请再审的，应否受理？

  人民法院生效裁定能否申请再审，即法院应否受理该申请再审案件，必须有法律或司法解释的明确规定。目前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百八十一条关于“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”的规定，对不予受理、驳回起诉两类生效裁定，当事人申请再审的，应当予以受理。而对管辖权异议、按自动撤回上诉处理、发回重审、撤销或者不予执行仲裁裁决等裁定申请再审的，因于法无据，不予受理。

  2.再审申请人撤回再审申请及按自动撤回再审申请处理后再次申请再审的，应否受理？

  依据《民诉法解释》第四百零一条关于“人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理，但有民事诉讼法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形，自知道或者应当知道之日起六个月内提出的除外”的规定，再审申请人撤回再审申请及按自动撤回再审申请处理后，如不符合“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”四种情形，而以其他情形或事由再次申请再审的，不予受理。

    3.再审申请人在判决、裁定生效六个月后，以《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项事由申请再审，同时提出其他申请再审事由，立案后对其他申请事由如何处理？

    《民事诉讼法》第二百零五条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。依据《民诉法解释》第三百九十五条第二款关于“当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请”的规定，当事人在判决、裁定生效六个月后，以《民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项事由申请再审的，人民法院只需对当事人的申请是否符合该四种情形及是否超过法定期限进行审查即可。其他申请事由因已超出申请再审法定期限，可不予审查，径行驳回。

    4.当事人的再审申请被驳回后，在法定期间内更换事由再次申请再审的，应否受理？

    依据《民诉法解释》第三百八十三条第一款第一项规定，再审申请被驳回后再次提出申请的，不予受理。因该条款中并未作例外规定，当事人更换事由再次申请再审的，仍应依法不予受理。

    按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”和第四十三条关于“当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核”的规定，诉讼费用负担的决定属于人民法院依职权决定的事项，不具有可诉性。当事人仅以生效判决、裁定确定由其负担的诉讼费用数额有误为由申请再审的，依法不予受理，可告知当事人向作出诉讼费用决定的人民法院请求复核。

    依据《民诉法解释》第三百七十五条第一款关于“当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以根据民事诉讼法第一百九十九条、第二百零一条的规定申请再审”、第四百二十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外”以及第四百二十三条关于“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审”的规定，下列人员有权申请再审：

    （4）执行异议被驳回后，认为原生效裁判有错误的案外人。

    7.当事人的权利义务承继者作为再审一方当事人时，全体承继者应否均参加诉讼？

    当事人的权利义务承继者作为再审申请人或者被申请人参加诉讼的，全体承继者应当作为共同诉讼人参加再审诉讼。部分承继者参加诉讼的，人民法院应当追加其他承继者参加诉讼。应当被追加的承继者，明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，则仍应追加，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审查、审理和依法作出判决。

    8.对于一审判决所认定的事实，当事人上诉时未提出异议，申请再审时提出异议并作为申请再审理由之一的，应如何处理？

    对于一审判决认定的事实，如当事人上诉时未提出异议，一般应视为对一审判决认定事实的认可。依据《民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《民诉法解释》第三百二十三条的规定，在二审程序中，对当事人未明确提出上诉的事项，或未将异议事项纳入上诉理由的，二审法院对当事人上诉未提异议事项可不予审理，如当事人以此为由主张二审判决错误并申请再审的，依法应予驳回。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，二审法院应主动审查的除外。

    9.劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，诉请用人单位办理人事档案及社保关系转移手续的，应否受理？

    人事档案及社保关系转移纠纷属于劳动争议。劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，诉请用人单位办理人事档案及社保关系转移手续的，依法应予受理。同时可依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第五十条规定及结合案件情况，判定是否支持劳动者的请求。

    10.劳动者与用人单位就未休年休假工资报酬发生争议，应否受理？该请求权的诉讼时效期间应如何起算？

    支付劳动者未休年休假工资报酬系用人单位应当履行的法定补偿义务。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资的请求，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围。当事人起诉的，应当予以受理。该请求权诉讼时效期间应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，从应休年休假年度次年的1月1日起算；确因生产、工作需要，经劳动者同意，用人单位跨年度安排劳动者休年休假的，请求权诉讼时效期间顺延至下一年度的1月1日起算；劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起算。

    《劳动合同法》第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付“二倍工资”的，劳动者申请仲裁的时效期间为一年，从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起算。

    12.劳动仲裁遗漏了必须参加诉讼的当事人，受诉一审法院应否依法追加？当事人增加或者变更诉讼请求的，应否重新申请仲裁？

    劳动仲裁遗漏了必要共同诉讼的当事人，一审法院依法应当直接追加，不受仲裁前置程序的限制。必要共同诉讼的当事人是指当事人一方在两人以上，其具有同一诉讼标的，必须合并审理并作出同一裁判的当事人。

    当事人一审时增加或变更诉讼请求的，增加或变更后的诉讼请求如与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人重新申请仲裁。不可分性是指诉讼请求与仲裁的事项基于同一事实而产生，相互之间具有依附性。

    13.符合订立无固定期限劳动合同条件，但双方实际订立的是固定期限劳动合同，对其效力如何认定？

    劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，但与用人单位订立了固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第十一条规定，应当认定该劳动合同已经依法成立并对双方产生效力。但劳动者能够举证证明用人单位在该合同订立过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的，应依法据实处理。

    14.以“包片”或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与用人单位之间的法律关系如何认定？

    快递员、超市促销员、送水员等劳动者自带工具，以承包某一片区同种工作或者签订委托协议等形式为用人单位工作的，一般应当按照双方口头或者书面约定认定双方之间的法律关系，但劳动者确有证据证明双方间存在劳动关系的除外。

    15.劳动者与用人单位未就劳动合同内容协商一致，但存在提供劳动事实，其要求与用人单位订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的，如何处理？

    劳动者虽实际提供劳动，但与用人单位未就劳动合同具体条款协商一致，不宜判决双方订立书面劳动合同。劳动者要求订立书面劳动合同的，可释明劳动者变更诉讼请求为“确认双方存在事实劳动关系”；劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，可释明劳动者变更诉讼请求为“确认双方存在无固定期限劳动合同关系”；劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

    16.因用人单位改变内部组织架构解除劳动合同的，劳动者请求支付赔偿金，应否支持？

    用人单位为了降低运营成本、提高经营效益等，通过内部组织架构调整等办法，导致劳动者原工作岗位不复存在，进而解除与劳动者之间的劳动合同，此情形不属于《劳动合同法》规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。在协商不成、解除劳动合同时，用人单位应当依法向劳动者支付赔偿金。

    17.因工致残者达到法定退休年龄后，能否继续享受工伤伤残待遇？

    因工致残的劳动者达到法定退休年龄后，并不当然丧失享受工伤伤残待遇的权利。其能否继续享受工伤伤残待遇，应依该劳动者能否依法享受养老保险待遇或者领取退休金予以判断。若劳动者达到退休年龄后，能够依法享受养老保险待遇或者领取退休金的，则丧失继续享受工伤伤残待遇的权利；若劳动者达到退休年龄，但却不能享受养老保险待遇或领取退休金，仍需继续劳动维持生计的，则应当继续享受工伤伤残待遇。

    18.劳动者存在迟到、早退等违反劳动纪律行为，是否影响其工伤的认定？

    根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。该规定中关于“上下班途中”的认定，一方面强调的是上下班，即限定“工伤”的“工作”属性，一方面强调的是途中，只要职工是为了开始或结束工作而往返于单位和住处即可。至于时间因素并非职工“上下班途中”的认定条件，即使职工存在迟到、早退等行为，也只是属于应否受劳动纪律处罚范畴，并不影响对其“上下班途中”的认定，即不影响其工伤认定。

    19.对因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议如何处理？

    因用人单位过错而未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并主张支付经济补偿金的，一般应予支持。

    用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情况下，劳动者以此为由主张解除劳动合同并支付经济补偿金的，一般不予支持。

    20.如何理解《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款中“未实际取得土地承包经营权”？

    农村集体经济组织与该组织成员在未签订土地承包合同之前，该成员诉请要求签订土地承包合同、取得土地承包经营权的，因该争议不属于民事纠纷，不应由人民法院主管，应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

    当事人就签订土地承包经营权合同后未实际取得承包土地而提起诉讼，因土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时即已设立，农村集体经济组织成员就未取得该合同项下承包土地与农村集体经济组织发生的纠纷，属于平等民事主体之间的民事纠纷，人民法院应当作为民事案件予以受理。

    未获得土地承包经营权的当事人，不向农村集体经济组织要求承包土地，而以自己是该组织某一土地承包经营户的家庭成员为由，针对他人已经承包经营的土地，主张成为该农户土地承包经营权共有人的，属于平等主体之间的民事纠纷，人民法院应当作为民事案件受理。

    21.因承包的土地、林地界畔发生争议，要求确认承包土地四至范围而提起民事诉讼的，如何处理？

    当事人因承包的土地、林地界畔发生争议，要求确认承包土地四至范围而提起民事诉讼的，不属于人民法院民事案件受案范围，依法不应受理。已受理的，应裁定驳回起诉。

    22.在征地补偿案件中，当事人认为补偿费用偏低而起诉农村集体经济组织的，如何处理？

    在征地补偿案件中，当事人认为补偿费用偏低而起诉农村集体经济组织的，应区分以下情形处理：

    （1）农村集体经济组织通过民主议定方式形成分配决议，并已按分配决议实际发放，当事人对分配决议提出异议，要求分得更多补偿费用的，应裁定驳回起诉；

    （2）因农村集体经济组织对征地补偿费截留、扣缴、挪用或分配不公等原因，当事人主张未得到或未足额得到补偿费用，以农村集体经济组织为被告提起的诉讼，依法应予受理。对确有证据证明农村集体经济组织存在截留、扣缴、挪用及分配不公等事实，对当事人主张保护其合法权益的，依法应予支持。

    23.在审理农村土地征收补偿费用纠纷案件中，农村集体经济组织以诉讼对方不具有集体经济组织成员资格为由进行抗辩的，如何处理？

    农村集体经济组织以诉讼对方不具有集体经济组织成员资格进行抗辩的，应当对农村集体经济组织的抗辩是否成立进行审查。审查中，应当综合考虑当事人户籍登记状况、户籍变动原因、当事人是否与集体经济组织签订家庭承包合同取得土地承包经营权、当事人是否在承包土地从事劳动生产、当事人是否在集体经济组织居住生活，以及农村土地对当事人的基本生活保障功能等因素，依法审慎认定。但在下列情形中，农村集体经济组织抗辩诉讼对方不具有本集体经济组织成员资格的，依法应予支持：

    （2）诉讼对方将户籍迁出本集体经济组织所在地，或取得非农业户籍，已纳入国家公务员系列或者城镇企业职工、居民社会保障体系，且将承包土地交回本集体经济组织或转让给本集体经济组织其他成员的；

    （3）诉讼对方系因交通、子女入学、经商等其他原因，而非因生产生活需要与集体经济组织协商将户籍挂靠在本集体经济组织所在地的；

    （4）已经民主议定程序召开的村民大会或村民代表大会决定，或符合村规民约等应认定不具有本集体经济组织成员资格的其他情形，且不违反法律规定和国家政策的。

    24.农村土地承包经营户分户或离婚析产时，请求在家庭成员之间分割土地承包经营权的，如何处理？

    农村土地承包经营户分户或离婚析产时，请求在家庭成员之间分割土地承包经营权的，依法应当予以受理。在审理时，可按以下原则处理：

    （1）以承包经营户的代表人与农村集体经济组织或村民委员会签订的农村土地承包合同或已领取的土地确权证书所确认的土地面积为限；

    （2）家庭成员之间有约定的，从其约定；没有约定的，在承包经营户家庭成员内部进行平均分割，确认各自享有的份额。

    25.就同一块承包地，承包合同和土地承包经营权证分属于不同农户，如何确定土地承包经营权人？该承包地被征收后，如何确定有权获得补偿费用的主体?

    依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百二十七条规定，农户取得土地承包经营权的途径是与发包方签订承包合同，在承包合同与土地承包经营权证载明的承包经营权人不一致时，一般应依承包合同确定土地承包经营权人。

    另据《物权法》第一百三十二条规定，承包土地被征收后，享有土地承包经营权的农户有权依照《物权法》第四十二条第二款规定获得相应补偿。

    26.土地承包方擅自改变土地用途，发包方请求解除合同的，应否支持？

    承包方未经批准将承包的农用地用于非农业建设，发包方以承包方改变土地用途为由请求解除合同、恢复原状、赔偿损失的，应予支持。

    27.承包方分户或离婚时按份额重新与发包方签订书面承包合同，发包方主张双方对原合同义务承担连带责任的，应否支持？

    承包方分户或者离婚，分户方或者离婚双方按照各自份额重新与发包方签订的书面承包合同，如无导致合同无效因素，依法应予确认有效。重新签订的承包合同对原承包合同义务无约定或者约定不明确，发包方主张分户各方或离婚双方对原承包合同义务承担连带责任的，应予支持。

    28.土地经营权依法流转后，流转土地被征收的，如何确定征地补偿费用的受领主体？

    采取出租（转包）、入股或者其它方式依法流转土地经营权后，因这种流转针对的是土地经营权，而非土地承包经营权，即该土地承包经营权并未基于流转而发生转移。如该土地被征收且流转双方当事人对补偿费用归属无约定的，享有该被征收土地补偿权利的仍为土地承包经营权人，而非土地经营权人，故承租人或者接受转包的承包方等土地经营权人请求给付土地补偿款的，不予支持。

    但如果被征收的土地承包经营权已经转让，转让双方对征收补偿费用亦未作特别约定，因土地承包经营权的权利主体经依法转让变更为受让方，受让方作为新的土地承包经营权人则有权取得该征地补偿费用。

    农村集体经济组织的土地被征收，除另有约定，实际投入人依法应当获得补偿。关于补偿的范围，有约定的，按约定处理；无约定或者约定不明的，按照通常理解，“地上附着物”既包括生长于土地上的农作物、树木、花卉等农林植物，也包括建筑在该土地上的房屋和其他建筑物、构筑物。

    30.以家庭承包方式取得的土地承包经营权存续期间，发包方违法侵占、收回、调整承包地，承包方请求发包方返还该承包地的请求权是否受诉讼时效限制？

    此类请求权是基于物权发生的返还原物请求权，不适用诉讼时效的规定，不受诉讼时效期间限制。承包方请求返还承包地的，依法应予支持。

    31.双方未办理结婚登记手续，但已共同生活，解除同居关系时彩礼应否返还？双方已办理结婚登记手续，但共同生活时间较短，离婚时彩礼应否返还？

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第十条第一款第一项规定的“双方未办理结婚登记手续的”，并不包含双方已共同生活的情形。如双方虽未办理结婚登记手续，但已共同生活，解除同居关系时一方主张返还彩礼的，可以根据未办理结婚登记手续原因、共同生活时间、彩礼数额、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等，合理确定应否返还以及返还的数额。

    双方已办理结婚登记手续，但共同生活时间较短，离婚时一方主张返还彩礼的，可以根据离婚过错、共同生活时间、彩礼数额、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等，合理确定应否返还以及返还的数额。

    32.双方签订包含财产分割的离婚协议后未依法办理离婚登记，在其后提起的离婚诉讼中，一方请求依离婚协议分割财产的，应否支持？

    双方虽签订包含财产分割的离婚协议，但未依法办理离婚登记，则该离婚协议未生效。在离婚诉讼中，如双方均认可原离婚协议对财产分割所作约定，自可依原离婚协议处理；如一方对原离婚协议中财产分割所作约定反悔且无其他约定，则应根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

    33.如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第五条规定中的“孳息”与“自然增值”？

    《婚姻法解释（三）》第五条规定中的“孳息”，系指基于原物所产生的天然孳息与法定孳息，前者如植物结出的果实、动物的产物如鸡蛋、羊毛等，后者如存款利息等；“自然增值”一般应理解为与经营行为、投资行为无关，仅因市场行情变化等原因产生的增值，如夫妻一方婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金、股票、债券等财产，婚后因市场价格变化而产生的增值。但夫妻一方婚前所有财产在婚后基于经营、投资等行为而产生的价值增加部分，则属于《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第十七条和《婚姻法解释（二）》第十一条规定的“一方经营或以个人财产投资取得的收益”，应认定为夫妻共同财产。

    34.婚姻关系存续期间一方所负债务的生效法律文书能否直接作为夫妻共同债务的认定依据？

    离婚诉讼中，夫妻一方持婚姻关系存续期间一方所负债务的生效法律文书，主张该债务为夫妻共同债务的，一般不能仅依据该法律文书即认定系夫妻共同对外负债。对此，应由主张该债务为夫妻共同债务的一方负进一步的举证责任。如确能证明所负债务系用于夫妻共同生活、共同生产经营，以及基于夫妻双方共同意思表示（包括事后追认）的，则可依法认定为夫妻共同债务。

    父母为子女购置不动产出资，事后以借贷为由主张返还，子女主张出资为赠与的，应当遵循谁主张谁举证原则，由父母承担出资性质实为借贷的举证责任。父母不能提供充分证据证明的，应承担举证不能的法律后果。

    36.如何理解《婚姻法》第十九条第三款规定中的“第三人知道该约定”？

    《婚姻法》第十九条第三款规定的“第三人知道该约定”，应理解为第三人在与夫或妻一方建立债权债务关系时，对该夫妻关于婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的约定知晓或者应当知晓。第三人与夫或妻一方的债权债务关系成立之后，夫妻之间关于夫妻财产及债务承担的约定和约定变更，未获第三人认可的，对第三人不产生效力。

    37.夫妻双方设立夫妻二人有限责任公司，离婚时能否按照在工商部门登记的持股比例分割股权?

    基于夫妻关系特别是夫妻财产关系的特殊性，夫妻双方设立有限公司时在工商登记中载明的投资比例并不能绝对等同于夫妻之间的财产约定。如果有证据证明工商登记所载明的事项只是设立公司时形式上的需要，则应按夫妻双方的真实意思表示来处理。所以，夫妻离婚时一般不能按照工商登记的持股比例分割公司股权，但夫妻双方同意或有特别约定的除外。

    《婚姻法解释（三）》第十条规定的不动产婚内共同还贷及增值的补偿，首先应当根据财产的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则处理。此外，具体数额可按以下公式计算：

    补偿数额=夫妻共同偿还贷款本息×不动产升值率÷2。不动产升值率=离婚时不动产市场价格÷不动产成本（购置时不动产价格+共同已还贷款利息+其他费用）×100%。其他费用包括不动产交易产生的印花税、契税、营业税、评估费等，不包括购置不动产时缴纳的公共维修基金、物业费。如夫妻一方购置不动产后经过一段时间才结婚的，则计算不动产成本时，应以结婚时不动产价格作为计算依据。如不动产购置后贬值，导致计算补偿数额明显低于婚后还贷本息总额的一半的，应当依照《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，判令取得不动产的夫妻一方给予另一方合理的补偿。

    婚姻关系存续期间，夫妻一方以生产、经营之外的其他方式处分自己的婚前个人财产，例如将婚前个人所有的房屋、物品出卖变现，以婚前个人资金全资购置不动产并登记在自己名下等，系婚前个人财产在婚后发生形态变化，除夫妻双方另有约定外，该财产仍属夫妻一方的个人财产，不当然转化为夫妻共同财产。

    40.离婚协议中涉及对第三人赠与的条款，离婚后赠与人能否以赠与财产权利尚未转移为由申请撤销？受赠人有无独立的给付请求权？

    赠与人离婚后以赠与财产权利尚未转移为由，申请撤销离婚协议所涉对第三人的财产赠与的，应依法不予支持，但符合《婚姻法解释（二）》第九条规定情形的除外。

    离婚协议约定将特定财产赠与第三人，离婚后夫妻一方不履行给付义务，另一方可以起诉主张其履行。由于受赠的第三人非离婚协议一方，仅为赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的，依法不应受理。

    41.夫妻一方超出日常生活需要将大额共同财物赠与第三人的，另一方如何救济？

    婚姻关系存续期间，夫妻一方未经另一方同意将大额共同财物赠与第三人的，另一方可主张请求确认该赠与行为无效、返还财物，或在离婚诉讼中就该赠与行为主张损害赔偿。

    42.法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，当事人签订的备案合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，结算依据如何确定？

    法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，如果已通过合法有效的招投标程序签订有效合同并备案，而当事人嗣后另行签订并实际履行的建设工程合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标备案合同作为工程价款的结算依据，但双方因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立合同的除外。

    如果上述中标合同及嗣后签订的合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，应予支持。若实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，应予支持。

    法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际也未经过招投标即签订建设工程合同并备案，嗣后双方又另行签订与备案合同实质性内容不同的建设工程合同并实际履行，此种情形属于双方当事人对原备案合同的协商变更，当事人请求以实际履行的合同作为工程价款结算依据的，应予支持。

    实际施工人一般是指非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义（挂靠）与他人签订建设工程施工合同的承包人。

    （1）实际履行承包人义务，包括购买材料、雇佣人员及租赁机械设备组织施工、负责工程质量及施工安全，承担工人工资及水电费等施工成本支出；

    （3）与非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

    认定民事行为是否构成表见代理，应依据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）、《中国人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及司法解释的相关规定和有关民法理论予以审查。实际施工人以非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业名义对外赊购建筑材料等，相对人向非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业主张权利的，下列情形一般可认定实际施工人的行为构成表见代理：

    （1）实际施工人对外订立合同时加盖了非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业及其项目部符合要求的相关印章；

    （2）相对人虽无证据证明实际施工人系经非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业同意刻制印章并对外订立合同，但能举证证明该印章在工程施工中使用过，且非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业知道或应当知道实际施工人使用该印章从事与工程施工相关民事行为的；

    （3）实际施工人与相对人订立合同时未加盖印章，或者未与相对人订立书面合同，但相对人能够举证证明在订立合同时实际施工人具有案涉工程项目部经理或负责人身份，且对外以非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业名义从事与工程施工相关民事行为的；

    （4）实际施工人的行为客观上具有代理权表象的其他情形。

    实际施工人假借非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业的名义虚构债务、举债、赊购物资、租赁设备，相对人向非法转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业主张权利的，实际施工人的下列行为一般不宜认定构成表见代理：

    （1）授权委托书载明的授权内容明确，实际施工人与相对人之间的交易属无权代理的；

    （2）相对人对建筑工程涉及的“项目经理”身份未尽到合理的注意、审查义务，与实际没有或已不具备“项目经理”职责及授权的人进行交易的；

    （3）相对人对实际施工人关于交付材料物资、机械设备及支付款项的指示与合同所涉工程项目无关未尽到合理的注意、审查义务，即对实际施工人的代理权不能形成合理信赖的；

    （4）相对人与实际施工人订立的合同明显损害第三人合法权益，属于《民法总则》《合同法》规定的无效情形的；

    （6）实际施工人不存在外表授权或无法使相对人形成合理信赖的其他情形。

    46.实际施工人起诉发包人的案件中，转包人或违法分包人是否为案件的必要诉讼当事人？判令发包人承担责任的，应否查明发包人欠付工程款数额？

    依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，依法应当追加转包人或违法分包人为案件第三人，并在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    47.固定价格合同履行过程中，主要建筑材料价格或人工费用发生重大变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如何处理？

建设工程合同约定对工程价款实行固定价格结算的，合同履行期间主要建筑材料价格或人工费用发生重大变化，如合同约定了此种情形下的价款调整标准或方法，应按约定处理；无约定的，如价格或费用的重大变化已超出正常市场风险范围，继续按照合同履行将导致对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求调整工程价款的，对超出正常市场风险范围外的部分，人民法院可以根据公平原则酌情予以调整。

    如果主要建筑材料价格或人工费用的重大变化发生在建设工程逾期竣工期间，如合同对此种情形有约定，按约定处理；无约定的，该价格或费用变动风险应由对工期延误负有过错的一方当事人承担，双方对工期延误或风险形成均有过错的，按过错大小分担损失。

    合同约定固定价格的，因发包人原因导致工程变更，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内，有约定的，按约定结算工程价款；没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

    49.建设工程合同当事人请求调整违约金，但无证据证明实际损失的，实际损失如何认定？

    建设工程合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以依据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定予以调整。

    发包人未依约支付工程款给承包人造成损失，如无法证明承包人实际损失数额的，实际损失可以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

    承包人逾期竣工给发包人造成损失，如无法证明发包人实际损失数额的，实际损失可以逾期竣工时间、建设工程所在地同期、同类建筑租金标准计算。对道路、桥梁等无参照租金标准的建设工程，可以以已付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

    50.承包人起诉发包人的案件中，如何确定发包人主张是按抗辩处理，还是按反诉处理，抑或是另行起诉？

    （1）如发包人主张承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工以及工程质量不符合约定等情形，可以此作为拒绝支付价款或减少价款的抗辩。

    （2）如发包人要求承包人承担修复费用，其主张的金额未超出发包人诉讼请求范围的，可以此作为减少价款的抗辩；其主张的金额超出发包人诉讼请求范围的，应提起反诉，或者另行起诉。

    （3）如发包人要求承包人承担因工程质量不符合约定或者逾期交工等产生的违约责任、承担返修义务或者赔偿损失，应提起反诉，或者另行起诉。如果施工合同明确约定可直接将工程质量违约金或者赔偿金从应付工程款中予以扣减，承包人也同意扣减，可以将发包人的主张视为抗辩，无须再提起反诉。

    （4）如发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害，因属侵权损害赔偿之诉，与建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，故不能提起反诉，可以另行起诉。

    依据《合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，承包人对其建设工程价款享有优先受偿权。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程造价，即承包人完成工程施工所产生的费用，主要包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金等项费用。因发包人违约所产生的逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金不属于优先受偿权所及范围。此外，土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用的土地使用权优先受偿的，依法不予支持。

    52.借条等债权凭证上未载明出借人，凭证持有人起诉的，应如何处理？

    当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人作为原告提起民间借贷诉讼的，应予受理。但凭证持有人即为出借人只是一种法律推定，如果被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，凭证持有人则对其确系出借人应负进一步举证证明责任。如经审理认定原告不具有债权人资格，应裁定驳回起诉。

    53.企业法定代表人、负责人以个人名义借款，企业同意还款或者款项用于企业生产经营的，还款责任如何承担？

    企业法定代表人、负责人以个人名义签订借款合同，企业同意还款或者有证据证明款项用于企业生产经营，出借人请求企业与企业法定代表人、负责人共同承担还款责任的，应予支持。如判决生效后企业能够证明借款部分或者全部由企业法定代表人、负责人个人使用的，企业可就该部分款项向个人追偿。

    54.借款人主张其仅是借贷关系的中间介绍人而非借款人，其应否承担还款责任？

    出借人将出借的款项汇入“借据”等债权凭证所载明的第三方账户，在借据上载明的借款人未提供相反证据的情况下，可以认定具备了《合同法》第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件，即出借人提供了借款。借款人主张其只是中间介绍人，并非实际用款人，亦未实际收到款项，在不能举证证明其确为中间介绍人的情形下，出借人请求借款人承担偿还责任的，应予支持。

    55.单位内部以借款形式向职工筹集资金用于生产经营，是否按民间借贷处理？

    在单位内部以借款形式向职工筹集资金用于生产经营，属平等主体之间的借贷关系。如无导致合同无效的其他法定情形，该民间借贷合同应认定有效。

    56.一方持因婚外情、包养、不正当两性关系等所签署的“青春损失费”“分手费”欠条起诉的，如何处理？

    一方持对方因婚外情、包养、不正当两性关系等出具的“青春损失费”“分手费”欠条起诉的，因欠条所依托的基础法律行为违反公序良俗，该债权债务关系不具有合法性，依法不应保护。如符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，受理后应依法判决驳回诉讼请求。

    当事人诉请返还帮助办理工作入职、资格证书、转学升学等请托事项而给付“好处费”的，一般情形下，如符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，依法应予受理，并可区分以下情形处理：

    （1）如行为不违反法律、行政法规的效力性强制性规定及公序良俗，属于有偿委托合同、居间合同等的，应认定有效，并据实作出处理；

    （2）如行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定或公序良俗，则应认定无效，按照《民法总则》第一百五十七条规定，因此取得的财产应当予以返还；

    （3）如果因请托行为涉及向国家机关工作人员行贿、介绍贿赂、诈骗等违法犯罪情形的，可按本解答第61条关于民间借贷涉嫌刑事犯罪的处理原则办理。

    此外，因《民法总则》未对收缴等民事制裁措施作以规定，故在法律、司法解释无明确规定前，对“好处费”一般不宜收缴。

    58.原告仅持有汇款凭证提起诉讼，而被告主张汇款系偿还双方其他债务的，举证责任如何分配？

    依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅持有金融机构的转账凭证提起诉讼的，应认定其已经完成了初步举证责任，若被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，并提供相应证据足以证明的，原告则应继续提供其他证据证明双方之间存在借贷关系，否则应当承担举证不能的法律后果。

    59.夫妻关系存续期间一方以个人名义帮助他人借款，是否属于夫妻共同债务？

    对夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务，另一方对该债务是否为家庭共同债务享有抗辩权。在债务人系帮助他人借款，款项转入与转出之间不存在利息差，借款的目的既非经营和牟利，亦非为家庭共同利益，且债务人配偶并无共同举债合意的，可以认定讼争借款为债务人的个人债务，不属于夫妻双方共同债务。

    60.夫妻双方离婚后仍共同生活的，所负债务应否认定为共同债务？

    夫妻双方离婚后，以夫妻名义共同生活，经济和生活上均未实际分离，双方仍以家庭为单位共同生活、相互扶持、养育子女、互帮互助，即双方仍具有继续维持家庭关系的目的性，且客观上亦具有共同生活的稳定性，两人财产事实上也存在共同共有关系，即符合“依一定原因成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权制度”。因此，夫妻双方离婚后仍共同生活期间所产生的债务，如符合法律、司法解释规定的属于夫妻共同债务情形的，亦应由二人共同承担还款责任。

    61.民间借贷涉嫌刑事犯罪的，民间借贷纠纷案件应当如何处理？对刑事判决中已经责令借款人退赔部分，如何处理？

    在审理民间借贷纠纷案件过程中，发现民间借贷涉嫌刑事犯罪的，可以区分以下情形处理：

    （1）民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应裁定驳回起诉，退还案件受理费，将涉嫌犯罪的线索、材料移送有权机关；

    （2）民间借贷纠纷案件与涉嫌刑事犯罪虽有关联但不属同一事实，如民间借贷纠纷案件必须以刑事案件审理结果为依据的，应裁定中止诉讼，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送有权机关；

    （3）民间借贷纠纷案件与涉嫌的刑事犯罪有关联但不属同一事实，民间借贷纠纷案件无须以刑事案件审理结果为依据的，民间借贷纠纷案件应继续审理，同时应将涉嫌犯罪的线索、材料移送有权机关。

    对于刑事判决中已经责令借款人退赔部分，出借人不能就此再对借款人提起民事诉讼，但是可以起诉其他负有民事责任的主体；对超出退赔部分的本金、利息，则对包括借款人在内的民事责任主体均可提起民事诉讼。

    62.转让人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋，买受人请求继续履行合同并办理房屋权属转移登记的，应如何处理？

    依据《物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，抵押人将已设定抵押的财产转让，如果抵押权人不同意或抵押权未消灭，买受人就无法办理房屋权属转移登记，即属于出现《合同法》第一百一十条规定的法律上不能履行的情形，故对买受人关于继续履行合同并办理房屋权属转移登记的诉讼请求，不能予以支持。此种情形下，可向买受人释明变更诉讼请求为解除合同、请求转让人（抵押人）承担相应的违约责任；拒不变更的，依法驳回诉讼请求。

    如果买受人受让负担抵押权的房屋后，代替转让人清偿债务涤除抵押权或者出现诸如主债权消灭等法律事实而使抵押权消灭的，买受人诉请继续履行房屋买卖合同并办理权属转移登记的，依法则应予支持。

    此处所称“抵押权消灭”是指出现了具备主债权消灭等导致抵押权消灭的法律事实即可，至于是否办理抵押权注销登记并非认定抵押权消灭的必要条件。

    63.购房人以贷款形式购买预售商品房，并办理了抵押权预告登记，后因无力偿还贷款，贷款人主张对预告登记的房屋行使抵押权的，应否支持？

    抵押权预告登记是拟对在建房屋建成后设立抵押权的预先排他性保全措施，不符合《物权法》关于抵押权设立登记的规定，不能将其视为抵押权设立登记。因抵押权不能因预告登记而有效设立，所以并不具有担保物权的优先受偿效力。如房屋建成后抵押权设立登记无法完成，则贷款人不能对该预售商品房行使抵押权，只能向借款人主张借款合同及抵押合同责任。

    商品房认购单在法律性质上一般属于预约合同，而非本约合同。如认购单上仅载有认购人姓名及预购商品房户型、面积、位置、结构等信息，而对《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等商品房买卖合同主要内容未作明确约定且无其他证据予以佐证的，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定情形，不能据以认定商品房买卖合同关系成立。

    65.商品房消费者作为原告提起第三人撤销之诉，请求撤销抵押人与抵押权人之间关于办理房屋所有权转移登记手续的生效裁判文书的，应否支持？

    依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释

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