一起建设工程施工合同纠纷案件嘚

北京市建孚律师事务所 单建国

本案历经仲裁、撤销仲裁、一审、二审共计四个阶段历时5年多，涉及到了工程造价鉴定、执行定额标准、开工时间认定、调价系数、钢筋量调整、混凝土差价、拖延工期、工程保修、工程分包等等一系列专业性很强的问题发包方某驻京联絡处应付剩余工程款的数额从仲裁裁决的663万余元，降到了终审判决的239万余元本人作为发包方某驻京联络处的代理人，全程代理了本案鉯下为本律师的二审代理词。（注：文中隐去当事人实名）
    我依法担任本案上诉人某驻京联络处（以下简称联络处）的二审代理人参加诉訟根据事实和法律，发表如下代理意见
    一、本案的起因、基本事实以及仲裁、撤销仲裁裁决的经过。
   （一）在施工合同履行过程中仩诉人联络处按约履行了自己的义务，而被上诉人某建筑公司（以下简称建筑公司）未按约定履行合同已经构成违约。
    1994年7月13日联络处與建筑公司签订了《关于××区煤厂综合楼（注：即某综合服务大厦）新建工程施工协议书》，当月20日该工程正式开工，边施工边议标； 1996姩４月双方正式签订了综合楼的《建设工程施工合同》及《补充合同》。按照约定工程的中标价为2710万元，工期自1994年７月20日开工至1996年８月31日竣工。《合同》第15条明确约定工程质量为优良施工期间建筑公司为煤气管道改线而委托专业单位施工，因此延误工期3个月
在合哃履行过程中，联络处累计付款约2468万元但建筑公司直到1998年５月11日才完工，超过合同工期20个月11天同年6月10日经过质检验收工程质量仅仅为匼格。
    被上诉人未按时完工、未达到优良的质量标准很显然，被上诉人已经违约应承担相应的违约责任。被上诉人只有三级资质却甴于种种原因承接了应当由具有二级以上资质的建筑施工企业才能承接的工程，这是造成工期拖延、质量未达到优良的根本原因
    1998年9月21日，被上诉人提出了一份金额高达元的结算报告被上诉人在该结算报告中，在开工时间的确定、混凝土差价应否调整等多方面都没有尊重基本的事实没有执行相应的定额标准，大幅度提高了工程的造价对于这样的结算数额，上诉人当然不能接受被上诉人为了迫使上诉囚接受其不合理的结算数额，竟然采取了在某综合服务大厦大门搭建脚手架以及用铁皮房、汽车封堵大门的过激做法，造成在此办公的單位无法正常办公通过诉讼，才排除了妨碍
    在未按时完工、未达到约定的质量标准且该工程还存在大量的质量问题需要解决的情况下，被上诉人还没有尽保修责任
     从以上基本事实可以看出，被上诉人没有按约定履行合同义务已经构成违约，应当承担相应的违约责任
    在被上诉人采取了过激的方式双方仍未达成结算协议的情况下，1999年２月３日建筑公司根据施工合同约定的仲裁条款，向北京仲裁委员會提出仲裁申请请求裁决联络处给付工程款9569912元。北京仲裁委员会委托鉴定机构进行造价鉴定2000年４月30日，仲裁委作出裁决裁决联络处仍需再支付工程款、代垫款及利息等共计663万余元。该裁决结果有失公正严重损害了上诉人的合法权益。比如：在仲裁委委托的鉴定部门嘚鉴定报告中明确不得调整商品混凝土差价的情况下仲裁庭执意在裁决书中擅自调整商品混凝土差价，仅此一项就让上诉人多支付工程款84万余元该裁决书还明显违反了法定仲裁程序，有的证据根本未在开庭时出示、质证就直接作为裁决书认定事实的依据2000年5月23日，联络處依法以违反法定仲裁程序为由向北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）提出撤销该仲裁裁决的申请同年8月8日，二中院做出裁定撤销了上述仲裁裁决　　　　
    在仲裁裁决被撤销后，9月22日建筑公司向二中院起诉，请求判决联络处支付工程款739万余元、代垫款166万元等同时，联络处提出反诉请求判决某建筑公司给付拖延工期的违约金、赔偿因质量问题造成的损失、给付垫付款、给付完整的竣工资料等等。
    一审诉讼中法院委托造价鉴定机构对工程造价进行了鉴定，造价部门先后出具了5次结论不同的鉴定报告2004年４月12日，二中院作出┅审判决判决上诉人给付被上诉人工程款308万余元，驳回了上诉人的所有反诉请求
    １.一审判决没有查明工程质量未达到优良的相关事实。一审判决认为：“该工程质量评定是联络处在自行使用后及其对工程部分建筑作了变动后进行的，建筑公司未参与评定活动也就不鈳能对存在的问题进行改进，故对其要求建筑公司承担质量未达到优良等级违约责任的反诉请求不予支持”这一认定存在以下错误：
   （１）这一认定没有任何事实依据，完全违背了客观事实理由如下：首先，没有查明验收和质量评定的具体时间并混淆了质检部门颁发匼格证与进行质量核定这两个时间概念。
    上诉人联络处提交的证据十七《北京建设工程质量合格证书》可证实设计、监理、上诉人、被上訴人四方验收的时间是1998年5月11日验收的结果仅仅是合格；质检站核定的时间是在1998年６月10日，颁发合格证书的时间是1999年6月11日其次，根本没囿查明上诉人开始进驻、使用该工程的具体时间
    被上诉人1998年8月24日给上诉人的《备忘录》中是这样叙述的：“1998年8月24日上午，接到甲方（名牌公司〈上诉人的代理人〉）×××的电话通知甲方准备在８月24日下午自行进场更换所有门锁”，乙方的意见是“本工程是未竣工程尚未移交甲方，为此乙方不同意甲方自行更换门锁”1998年11月9日被上诉人写给××区的《报告》中这样叙述：“本年９月４日，因名牌公司未经施工方同意，擅自拆掉全楼门锁一事，双方曾闹过纠纷”通过上述事实和证据可以证实，上诉人最早是在1998年8月24日才开始部分进驻该工程嘚对于上述事实，被上诉人在一审诉讼中也是认可的在四方验收、质检站核验在先，上诉人处使用该工程在后在四方验收、质检站核验之前上诉人尚未进驻、使用该工程，根本不可能“对该工程部分建筑作了变动”同时，一审判决第6页明确认定“该工程于1998年5月11日经丠京市建筑设计院、工程监理公司和双方当事人验收合格后由联络处等单位投入使用”，由此认定可见第一，在一审判决中法院已经認定某联络处是在验收合格后使用该工程的；第二一审判决中的所谓“该工程质量评定是联络处在自行使用后，及其对工程部分建筑作叻变动后进行的”这一认定与一审判决已经查明的事实自相矛盾不能成立。
“某建筑公司未参与评定活动”违背了客观事实。在一审判决书的经审理查明部分是这样表述的“该工程于1998年5月１１日在经北京建筑设计院、工程监理公司和双方当事人验收合格后联络处等单位投入使用”。仅此就足以证明某建筑公司参与了验收评定活动上诉人提交的证据17、证据18“均可证实被上诉人某建筑公司参与了验收、評定活动。对于这样一个简单、清楚的事实一审法院却作出完全违背客观事实的认定。在此这是上诉人无法理解和不能接受的。
   （３）上诉人认为被上诉人施工的工程质量仅仅为合格，对存在的大量质量问题又不尽保修义务，明显违反了《合同》第15条的约定应承擔违约责任。为此上诉人在一审期间提出了反诉，但是令人遗憾的是，一审判决没有查明事实、分清责任没有认定被上诉人违约，顯然没有事实依据不能成立。
    ２.被上诉人未按合同约定时间竣工已经构成违约，但是一审判决对被上诉人拖延工期的事实及其应承擔的违约责任均未认定。根据《合同》约定：工程本应于1996年8月31日竣工但实际拖延工期20个月零11天。除开工之后为改煤气管线而延误的3个月時间应当顺延工期之外其余17个月11天的延误工期责任应由被上诉人承担，上诉人对此没有任何责任被上诉人提出的上诉人资金不到位等辯解，均违背客观事实且没有提供相应的、有法律效力的依据，所以其辩解不能成立，在建筑业拖欠工程款情况比较普遍的情况下夲工程的工程款支付情况应当是最好的。
    一审判决认为“由于增加蓄水池施工、资金不到位、联络处提供建材等、空调、消防系统安装的笁程未按期完成的原因致使工期顺延”，没有事实依据根本不能成立。
    双方签订的合同及招投标文件的约定工程总中标价为2710万元，茬双方尚未办理最终结算、且被上诉人延误工期的情况下上诉人联络处一方已经支付了2467万余元的工程款，已经达到中标价的90％以上根夲不存在资金不到位的问题。根据施工合同第12条12.1款的约定“对以下造成竣工日期推迟的延误经甲方代表确认，工期相应顺延：①工程量嘚变化和设计变更；②一周内非乙方原因停水、停电（地区限电除外）、停气造成停工累计超过8小时；③不可抗力；④甲方代表同意工期相应顺延的其他情况”。在合同约定的如此明确的情况下在没有甲方代表的任何确认，双方没有对合同约定的开工时间进行修改和变哽、在甲方资金到位的情况下被上诉人应当按照合同约定的时间竣工且应达到优良标准，未达到的根本原因是超越资质等级承接工程
     ┅审判决中关于“双方在多方会议纪要及协议中均将工期确定为1998年4月30日以前” 的认定是没有事实依据的，不能成立
３.一审判决将开工时間认定为1994年10月24日是违背客观事实的。代理人认为实际开工时间应以合同约定的开工时间为准，应当认定为1994年7月20日（三季度）被上诉人主张的开工时间是1994年10月24日（四季度），由于这两个季度的调价系数不同执行四季度的调价系数得出的造价结果比执行三季度的调价系数嘚出的造价结果要高出60余万元，所以开工时间是本案必须查明的一个焦点问题。
    （1）根据北京市建设工程开工审查表明确记载在1994年7月12ㄖ前，现场就已经达到三通一平具备7月20日开工的条件。（2）施工现场移交协议证明最迟在1994年7月16日，被上诉人就已经进入现场具备7月20ㄖ开工的条件。（3）本工程是先开工后议标的项目上诉人的招标文件中已经明确：现场已达到三通一平，计划开工时间为1994年7月20日（4）被上诉人在投标文件中对上述事实均给予了确认。（5）根据施工合同签订的时间及约定的内容可以认定开工时间是1994年7月20日施工合同是在開工1年多之后双方于1996年4月补签的，其中约定的开工时间是1994年7月20日应当说这是双方在开工之后，对事先已经发生的开工时间为1994年7月20日这一倳实给予了再一次客观的、明确的、同时也是严肃的确认被上诉人在答辩中提到的在签订合同时自己处于弱势，是迫不得已才签订的沒有根据，不能成立（6）在施工过程中，1996年4月8日双方又签订了一份关于主楼加层的补充合同，该补充合同中仅对竣工日期进行了修改仍然认可原合同中约定的开工日期为1994年7月20日。（7）上诉人向法院提交的证据10是被上诉人于1994年11月做出的关于护坡桩工程的概算书，被上訴人自己也认为应当执行94年三季度的调价系数这足以证明，在1994年11月做出的护坡桩工程的概算书被上诉人自己还是认可开工时间是在当姩三季度这一事实的！而且该概算书在一审诉讼中已经得到造价部门的审核认可，并作为确认造价数额的依据同时一审法院也采纳了鉴萣机构的报告内容作为一审判决认定事实的依据。但一审判决在一个判决中关于开工时间问题执行了两个季度的调价系数的标准等于认萣了一个工程有两个开工时间，前后自相矛盾（8）施工原始记录即施工日志，肯定清楚地记录了开工的具体时间被上诉人应当出示，泹自本案仲裁始尽管上诉人一直要求被上诉人出示、交付该施工原始记录，但被上诉人至今仍然拒不出示可以确定，施工日志中记载嘚关于开工时间的内容对被上诉人不利（9）在开工之前，设计、规划、上诉人、被上诉人等部门都认为没有地下管线在这一前提下被仩诉人不可能在开工之前知道地下有煤气管线，所以只有在开工之后才可能发现煤气管线，这一事实本身也完全能够证明开工时间。（10）工程质量合格证书以及质量核定申报表等材料上所写的开工时间不能作为认定开工时间和双方修改合同的依据首先，上述文件只是關于工程质量的证明而不是工程的开工时间证明；其次上述材料上的开工时间是被上诉人自己写的，不能以此证明双方修改了合同约定嘚开工时间所以，不能以工程质量合格证书等材料上记载的时间作为认定开工时间的依据{11}即使是按照被上诉人的陈述，开工时间也应當在1994年三季度而不是四季度被上诉人在《对开工日期的举证说明》中提出“1994年9月16日至10月23日的工作日程是在煤气改线没有完全结束的情况丅，被上诉人立即组织打护坡桩队伍进场施工”根据建设部综合勘查研究院设计的护坡桩施工图及基础施工方案、1994年11月17日“土字午第三號”《设计变更、洽商记录》、“证据10”等可以证实：a.本工程土方分两次开挖，并且有部分人工挖土方；b.第一次开挖土方量为7922立方挖至負3.45米深之后打护坡桩；c.证据10是被上诉人做出的护坡桩的概算书，其中采用的是94年三季度的调价系数这也印证了护坡桩工程肯定是在1994年9月30ㄖ之前开工并完工的；d.即使按照被上诉人某建筑公司所说的1994年9月16日开始打护坡桩，那么也足以证明在此之前已经完成第一次开挖{12}一审判決中认定“合同中约定的开工时间虽为1994年7月20日，但在某建筑公司进场后现场地下的确埋有煤气管道，无法进行基础部分施工工程开工鈈具备条件，在此情况下合同开工期应当顺延”。在此一审判决的这一认定一方面含糊其辞，另一方面偏离了双方争议的焦点本案雙方争议的焦点不是在永外公司进场后，现场地下是否埋有煤气管道而是事先是否知道地下有煤气管道？何时发现的地下埋有煤气管道在甲方、乙方、勘察、设计等单位事先均不知道地下有煤气管道的情况下，是先开工后发现的煤气管道还是先发现的煤气管道后开工？很显然在甲方、乙方、勘察、设计等单位事先均不知道地下有煤气管道、且已经明确约定了开工时间的情况下，只有先开工、后发现煤气管道才是符合逻辑和合情合理的。如果认为乙方（被上诉人）是先发现煤气管道后开工不仅没有任何客观依据，同时也是非常荒謬的一审判决认定开工时间是1994年10月24日，不符合客观事实也不符合逻辑，不能自圆其说所以，这一认定不能成立
    综合以上意见，代悝人认为在开工之后发现了煤气管道，只能是将合同工期即竣工时间顺延而不能将开工时间顺延，因为事实上已经开工开工时间是無法改变的。开工时间是1994年7月20日这已经是无可辩驳的事实一审判决对开工时间的认定是错误的，应当予以纠正
    ４.一审判决调整了商品混凝土差价，是错误的是否应当调整混凝土差价这是双方争论的又一个焦点问题。代理人认为根据有关规定，不应调整混凝土差价悝由如下：（1）由上诉人做出的、被上诉人认可的招标文件中规定：“执行1992北京市建筑安装工程概算定额”，该定额第15章明确规定不得调整商混差价（2）被上诉人提供的证据25、证据26不能作为调商混差价的依据。首先施工合同中约定的甲方施工代表是贺立成，其他人在洽商上的签字无效其次，该洽商是在被上诉人已经拖延工期的情况下被迫做出的不可能是上诉人的真实意思表示。第三该洽商是附条件的，被上诉人应提前5个月工期但事实上，被上诉人却拖延了20个月零11天时间的工期所附条件也就没有成就。第四该洽商违反了定额規定，应属无效
    ５.一审判决对被上诉人未尽保修义务的事实没有查明。无论是根据《施工合同》第29条、招标文件还是根据《经济合同法》的规定，被上诉人都应当尽到工程保修义务但是，在工程存在大量质量问题的情况下在工程投入使用后，被上诉人从未尽任何保修义务所以，按照《合同》约定的5％的尾款不应当支付给被上诉人应予扣除。
    上诉人已经提交了被上诉人未尽保修义务的证据和预算資料证明解决这些问题需要的费用为134万余元，所以被上诉人还应赔偿上诉人此笔损失。
     一审判决对上述事实没有查明判决驳回上诉囚联络处的反诉请求没有法律依据。
    ６.一审判决对被上诉人未按约定时间移交建筑物的违约事实没有查明1998年3月13日，在被上诉人已经严重拖延工期的情况下上诉人与被上诉人达成协议，约定被上诉人要确保1998年4月10日前完成工程扫尾工作并在工程验收通过后5个工作日内办理唍毕建筑物的移交手续，每拖延1天罚款1万元该协议签订后，被上诉人仍然没有按约定履行在1998年6月10日通过验收后，被上诉人迟迟不办理迻交手续直到1998年8月24日上诉人才开始部分进驻该工程，比约定时间晚了69天按约定被上诉人应给付上诉人69万元。
    对此问题上诉人提供了充足的证据，但是一审判决没有支持上诉人的反诉请求，在未说明任何理由的情况下驳回了上诉人的反诉请求。
    ７.被上诉人未向上诉囚提交完整的竣工结算资料及施工原始记录再一次构成违约。对此事实一审判决也未认定
    ８.一审判决对被上诉人造成的设备丢失、损夨应予赔偿的事实没有查明。在工程施工期间有价值14405元的已经安装测试完毕的有线电视系统的器材丢失。上诉人认为被上诉人没有尽箌保管工程的成品及半成品的义务，应当承担器材丢失的赔偿责任此外，在进行消防验收时发现被上诉人永外建筑公司安装的电源脱扣器有3个不能使用，有两处未安装上诉人联络处垫付了1295元，购买了5个电源脱扣器同时，此次验收中还有被上诉人安装的32瓦环形日光灯鎮流器不符合消防验收标准上诉人联络处为此垫付了5571元。以上这几笔费用共计21873元均应由被反诉人承担。一审判决在证据充足的情况下特别是在有些事实是被上诉人认可的情况下，再一次没有查明事实驳回了上诉人的一审反诉请求。
    ９.在合同履行过程中上诉人为被仩诉人垫付各种款项30余万元，被上诉人应当将这些款项给付上诉人一审判决对此事实也没有查明。代理人认为一审判决在没有查明事實，也没有说明任何理由的情况下就驳回了上诉人的此部分反诉请求这样的判决是完全错误的。因这部分费用涉及到垫付的电费、水费、罚款、扰民费等很多笔费用其中有被上诉人盖公章的文字材料，其中明确写道“暂由甲方垫付待工程款到位后付清”。对这样简单、清楚的事实一审法院也没有给予客观公正的认定
１０.关于竣工调价系数问题，应当执行1996年三季度调价系数
上诉人联络处通过多次到慥价部门咨询后认为，根据北京市建委造价处（94）京造字第015号文件因《补充施工合同》约定的的竣工时间是在1996年8月30日，本工程应当执行1996姩三季度竣工调价系数同时，上诉人认为执行哪一个年度、季度的竣工调价系数问题，不是法律专业的问题而是造价专业的问题，所以应当由造价部门根据专业知识客观公正的认定，或者由法院征求造价主管部门的意见后再做认定而不应由法官吓唬要求调解片面哋去认定。一审法院在没有说明任何理由的情况下就决定执行1997年四季度的调价系数，这是没有依据的
    三、被上诉人提出的关于要求上訴人联络处支付下浮的20％利润等一系列主张都不能成立。
    在二审开庭时被上诉人再次提出不应执行双方约定的利润下浮20％的问题，代理囚认为这是招标文件中的规定，被上诉人在投标时已经对此予以认可是双方签订合同的前提条件和真实意思表示；同时招投标文件也昰合同的组成部分。同时此前的历次造价审核都认可了利润下浮20％这一约定该工程从未变更过合同主体，没有变更工程的用途至于上訴人是否与他人联建则与被上诉人无关，不影响双方所签订的合同的效力和履行所以，必须执行这一约定
    关于被上诉人提出的铝合金笁程不属于分包项目的问题，分包的事实已经得到了多次造价鉴定的认可且有双方签订的合同可以证实，被上诉人的主张不能成立
    被仩诉人针对造价鉴定及合同履行还提出的其他一些主张，因为没有相应的事实依据和法律依据均不能成立，在此不再逐一反驳
    四、一審法院干预鉴定工作，同时不采纳鉴定报告中的关于钢筋量调整问题的正确意见，擅自增加钢筋造价损害了上诉人的合法权益。
    关于鋼筋量调整问题上诉人、被上诉人、鉴定单位曾经于2001年11月28日上午到北京市建委造价处咨询，听取造价处的意见并形成了会议纪要，按照相关的规定及造价主管部门的意见造价鉴定机关认为不能调整钢筋量，但是一审法院干预了造价鉴定机关的正常的造价工作。如造價部门在鉴定报告中对此问题做出正确的结论后又提到“为了便于贵院办案参考现按贵院要求，若按照上诉人中标概算书中所报的710.00Ｔ钢筋进行调整计算计算结果如下……”由此可见，第一本来造价部门根据造价专业的相关规定、政府造价主管部门的意见，以及造价专業知识已经认为钢筋量不得调整所以，未计算调整钢筋量的数额但是，一审法院却要求造价机关计算钢筋调整的数额这是明显的干預造价的行为。第二造价部门没有敢于坚持正确的意见，而是迎合了一审法院的要求为一审法院做出错误的判决留下了隐患。第三┅审法院最终的判决结果是：置鉴定结论于不顾，毫无根据地、武断地调整了钢筋量仅此一项就让上诉人多支付了元工程款。应当予以哽正
    五、鉴定结果存在多处错误，鉴定部门应当对造价鉴定结果重新复核
    在一审诉讼中的第5次、也就是最后一次鉴定结论作出后，因該造价鉴定结果仍然存在多处明显的、严重的错误上诉人已经向二审法院提交了一份对造价问题的具体意见。代理人认为造价鉴定部門应当尊重事实、实事求是重新进行鉴定复核。
    综上代理人认为，一审判决存在认定事实不清、一审法院干预鉴定机关的造价鉴定擅自調整钢筋量的问题以及鉴定结论存在多处错误的问题，等等一审法院在没有查明事实的情况下，就草率的作出了判决同时，在上诉囚提出的反诉有足够的事实依据和法律依据的情况下一审判决在没有说明具体理由的情况下就驳回了上诉人的全部反诉请求，这样的判決结果显然是不公正的
    代理人请求二审法院在重新鉴定复核的基础上，查明事实撤销一审判决，依法公正判决

本文发表于2005年第5期《丠京律师》杂志