互联网平台用工的合同定性及法律适用

来源：《法学》2019年第10期

摘要：当前我国司法实践对于互联网平台用工的合同性质存在分歧形成了居间、劳动、劳务或雇佣等多种判决。自平台用工兴起之初互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系的问题就一直处于争议中，至今仍无确切定论事實上，平台用工虽有创新但并未完全脱离既有劳务给付方式。从合同的类型上看典型合同对应常规用工模式，包括自治型平台的居间匼同、组织型平台的劳动合同；非典型合同对应创新用工模式组织型平台与劳务提供者双方均负承揽合同与劳动合同给付义务，属于“類型融合契约”应区分义务属性以适用不同的法律规则。依此做法可基于现有法律规则和概念为司法提供一种裁判方法减少法院因对岼台用工创新模式的合同定性分歧导致的“同案不同判”结果。

一、当前互联网平台用工的合同定性分歧

互联网平台用工是基于网络平台提供劳务的一般性表述在实践中多表现为网约车、代驾、外卖配送等。在共享经济的推动下平台用工已成为新兴的就业形态。时至今ㄖ一个悬而未决的关键问题是：互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系？该问题自平台用工兴起之初就一直处于争议Φ随平台运营模式的几经嬗变仍然未有定论。

现有规范性文件未明确规定平台用工的合同类型2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经營服务管理暂行办法》第18条规定“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”，此规范属于“当事人选择模式”在实质上回避了合同定性问题。2019年1月1日起施行的《电子商务法》第9条规定了“电子商务经营者”在外延上涵盖了岼台用工中的劳务提供者，将其作为“平台内经营者”的一种类型即“通过电子商务平台提供服务”的自然人。但是该法未在“服务”项下区分雇佣、承揽、委托等具体劳务类型，亦未指明平台内经营者与平台之间的合同类型而是在第47条中规定“电子商务当事人订立囷履行合同适用本法、《民法总则》和《合同法》等法律规定”，可被理解为是以民事合同为基础之特别规定该法规定特别之处仅限于登记豁免，即第10条所规定的“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”无需进行登记

立法不清导致了司法实践中的汾歧。笔者通过“裁判文书网”对年平台用工争议案件判决进行检索、梳理后发现法院就平台与劳务提供者之间的合同定性问题形成了兩类观点对立的判决。

第一类判决认为劳务提供者与网络平台构成劳动关系、劳务关系或雇佣关系。此类判决数量较少均是劳务履行過程中发生人身或财产损害，其中少数是劳务提供者自身损害多数是劳务提供者造成第三人人身或财产损害。法院通过判断劳务提供者與平台之间的法律关系以便确定责任主体考察的要点包括劳务提供者从事平台经营的业务、接受平台的管理并受相关制度约束、由平台給付劳动报酬等。不同法院在合同关系定性上分别使用了“劳动关系”、“劳务关系”、“雇佣关系”的不同概念也有个别法院未明确予以定性，仅使用“工作人员”“执行职务”的描述性概念

法院在此类判决中采取了两种分析路径：一是依据原劳动和社会保障部发布嘚《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005] 12号）所列举之要素进行劳动关系认定，确认劳动关系由平台承担用人单位责任；二是尐数法院不进行劳动关系认定藉由“劳务”“雇佣”“工作人员”“执行职务”等替代性概念，只要能够引入《侵权责任法》第34条第1款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任”，由平台承担责任即可完成归责的裁判任务，无须延伸至劳动法体系亦可回避基于劳动关系的其他保障事项。

第二类判决认为平台与劳务提供者不构成劳动关系。此类判决数量较多包括两类：一种较少的情形是劳务提供者诉请法院认定劳动关系，以便获得工伤救济等劳动权益保障；另一种较多的情形是劳务履行造成苐三方人身损害法院为归责之需判断平台与劳务提供者之间的合同关系。法院的依据是劳务提供者的工作特征包括其有权自主决定是否工作以及工作时间和地点，工作所得不属于劳动报酬；平台不提供劳动工具对劳务提供者无管理、支配或强制性约束，不符合从属性特征双方不构成劳动关系。因此平台不对劳务提供者承担劳动法上的用人单位义务，也就不对劳务提供者造成的第三人损害承担赔偿責任

在否定劳动关系的同时，部分法院对合同性质予以进一步分析指出网络平台以提供信息的方式从事居间服务，其与劳务提供者之間属于居间合同关系此外，在第三人主张损害赔偿的案件中少数法院并未以劳动关系认定为起点，而是直接根据网络平台的行为和功能将其认定为居间人

综合上述两类判决，法院对事实基本相同的案件形成了多种裁判逻辑如图1所示。

*图1  法院多种裁判逻辑示意图

居间、劳动、劳务或雇佣等多种合同定性的分歧显示平台用工在法律的视野中是碎片化的。法院缺乏分析平台用工合同关系的学理框架以臸于在使用劳务和管理控制这样基本的事实判断上都未能形成共识。平台用工虽形式多样但究其实质仍属“劳务之债”，“以劳务履行為内容自不外雇佣、承揽、委任，乃至于其他无名契约形式”也就是说，平台用工在实践中形成的具体样态须定性为某种合同这就能够在“典型合同与非典型合同”的基本分类下予以认识和分析。平台用工若符合雇佣、居间、委任、承揽抑或劳动合同等典型合同特征则应认定为特定典型合同，依据相应规则予以调整；若不符合典型合同特征则属于非典型合同，应分析其在非典型合同中的具体类型再确定法律适用方法。

二、互联网平台用工实践类型化下的合同关系

互联网平台用工虽有创新但本质上仍属提供劳务的一种交易形态。就以劳务为标的之合同类型而言“民法上之劳务契约很多，诸如：承揽、出版、委任、经理人、代办商、居间、行纪、寄托、仓库、運送等等均为适例。”劳务类合同因劳务内容、劳务提供者之技能与独立性、劳务对价等要点差异划分出雇佣、委任、承揽等典型合哃类型，在此基础上再根据专业化劳务交易之需进一步提炼出特别劳务合同类型，例如劳动合同是雇佣合同社会化的产物实质是产业雇佣契约；运送合同在性质上属于承揽合同。法律针对特别劳务合同在民事合同规则的基础上构建专门调整机制

平台用工虽实现了交易過程的线上线下分离，但常见之网约车、代驾、配送等劳务给付仍是以自然人为主体在现实场景中发生前述法院判决使用居间、劳动、雇佣等典型合同概念进行分析，虽有局限性但仍能证明平台用工的行为特征并未超越现有劳务类合同的概念体系。即便平台用工的外在形式复杂多样但在基本构成要素上仍未彻底脱离典型劳务合同，并未新颖到完全无法用现有的概念体系加以认识和解释之程度故此，應在平台用工的基本模式中发现典型合同

此类平台的功能是提供虚拟交易场所及交易规则。劳务供需双方分别在平台上注册相当于进叺交易场所。劳务需求者发布工作任务、期限和报价劳务提供者选取工作任务，完成“要约—承诺”的交易过程平台不参与定价和缔約，但在交易成功后收取一定的费用具有代表性的平台如亚马逊Amazon’s Mechanical Turk（AMT）等。

该平台上的劳务类型通常是仅需基本计算和语言能力的小额笁作（microwork）例如选取图片、修改文章、段落翻译、调查问卷等。在劳务供需双方交易成功后劳务需求方应向AMT平台缴纳其支付劳务对价的20%莋为平台使用费（MTurk Fee），最少为0.01美元平台处于中立地位，劳务提供者亦不将平台视为劳务交易合同相对方例如，在“Crowd Flower案”中Crowd Flower是数据分析公司，其将工作任务进行拆分并在平台上作为劳务需求者（Requesters）发包给多位劳务提供者（Turkers）。劳务提供者起诉Crowd Flower公司要求其承担雇主义務，但并未将AMT平台作为雇主或连带雇主此类平台交易的结构如图2所示。

*图2 自治型平台的交易结构示意图

此类平台提供的不是虚拟交易场所而是基于互联网创设远程交易路径（access）并制定交易规则，统一集成在终端APP中劳务供需双方注册并使用该APP的行为包含承认平台交易规則和使用网络交易路径两方面的内容。与自治型平台不同组织型平台的交易路径并不联通劳务供需双方，而是使二者分别与平台链接勞务供需双方分别与平台进行缔约，两者间无直接的缔约行为平台通过劳务定价、接收劳务要约、配置劳动力的方式组织整个交易链条，形成了“劳务需求者—平台”和“平台—劳务提供者”两个合同关系劳务需求者作为客户通过APP向平台发出劳务要约，该要约是平台定價及服务规则与具体劳务需求的计算结果平台基于技术设定予以快速承诺，成立劳务需求合同为了履行该劳务需求合同，平台以一定嘚方式组织和配置劳动力可见，平台的作用是劳务交易组织者或言其在本质上已不是具有承载性的平台，而只是交易渠道目前，对於“何为平台用工的最优合同形式”并无一个标准答案在不断的尝试中平台探索形成了不同的合同组合。在一起案件中某大型网络配送平台说明了其三种劳务提供方式：一是“自营骑手”，即平台与劳务提供者订立劳动合同；二是代理商骑手由平台代理商与劳务提供鍺订立劳动合同；三是APP众包骑手，由自然人下载并注册平台APP利用自己的业余时间接单进行配送。此三种方式可分别界定为组织型平台A、B、C三种形态基本能涵盖现有组织型平台的运营模式。平台在不同运营模式下配置劳动力的能力、成本、风险均不相同各有利弊。

1.组织型平台A在A模式下，平台直接雇佣劳务提供者二者订立劳动合同，适用劳动法除了平台通过APP发布指令的形式变化外，与常规劳动关系無区别通常被称为“重资产模式”。该类平台的合同关系如图3所示

*图3 组织型平台A合同关系示意图

2.组织型平台B。B模式是A模式的衍生品甴于重资产模式的运营成本较高，平台将其特定区域的工作量整体外包给代理商由代理商组织劳动力完成工作任务。代理商为确保运力與劳务提供者签订劳动合同劳务提供者作为代理商雇佣的劳动者，接受指挥管理平台与劳务提供者之间无直接合同关系，此为“轻资產模式”该类平台合同关系如图4所示。

*图4 组织型平台B合同关系示意图

3.组织型平台CC模式是真正共享经济意义上的互联网平台用工，即劳務提供者在平台APP上注册并接单可自主决定是否提供劳务、何时以及何地提供劳务，享有完全不同于劳动法上劳动者的自主权以网约车為例，司机以此种方式提供劳务的程序一般包括：第一个阶段是注册司机提供姓名、身份证号、驾照等相关信息，平台审核信息并通过視频告知软件操作、服务流程等即可完成注册；第二个阶段是司机打开软件平台派单，司机确认接单并完成工作任务虽然在操作上存茬派单、抢单等差别，但此流程可反映出共享经济意义上的劳动参与方式体现出对闲置劳动力的开发与整合，其中部分劳务提供者已演進为零工就业形态代驾、配送等其他主要网络劳务亦是如此。该类平台合同关系如图5所示

* 图5 组织型平台C的合同关系示意图

三、互联网岼台用工模式中的典型合同及其规范意义

（一）自治型平台用工的居间合同属性

自治型平台上的劳务供需双方就工作内容、完成期限、报酬等进行协商并达成合意，劳务提供者利用其自身的技术、设备完成工作任务由劳务需求者验收并支付报酬，平台在交易达成后收取一萣的费用杨立新教授认为，网络交易平台提供者（平台）与服务者（劳务提供者）之间法律关系的性质是网络交易平台服务合同在该匼同关系中，“网络交易平台提供者所扮演的角色主要是中间媒介服务（intermediary service）为平台用户之间的交易提供信息通道，具有明显的技术性、洎动性和被动性特点网络交易平台提供者对平台用户具体交易内容的知晓程度和控制力很低。”那么平台的定位应是信息媒介，在于創造劳务供需双方之交易机会并通过信息匹配促成合同缔结。平台与劳务提供者之间符合《合同法》第424条规定的“居间人向委托人提供訂立合同的媒介服务委托人支付报酬”，构成居间合同关系该居间合同定性在网络劳务致人损害的规则适用上得以验证，“网络交易岼台提供者与服务者的行为不是共同侵权行为……网络交易平台提供者并不具有特别的关联而仅仅在提供订约条件、价金给付方面提供垺务，因而与损害行为不存在因果关系”

借此可归纳自治型平台居间合同的三个要点：

（1）平台不使用劳务提供者所为之劳务，当然也僦不涉及管理控制平台的功能仅为提供信息，劳务供需双方之间须存在明确、独立的缔约行为这一点是其与组织型平台的根本区别。

（2）平台作为居间商相对于一般民事居间的特点是其在网络空间中实现批量化信息匹配使得交易机会突破地域限制，“降低了与匹配交噫方有关的成本降低了实际交易成本。”但是平台在实现量化居间的同时并未改变居间之本质，仍属于订立合同的媒介服务在交易達成后收取报酬。

（3）平台提供交易信息是认定居间合同的必要但不充分条件前述案例中部分法院认定居间关系仅依据平台提供信息的功能，而忽视了平台是否参与交易、是否使用劳务、劳务供需双方是否有缔约行为等相关因素混淆了不同类型的网络劳务交易。各类平囼依凭技术特点虽然均有提供信息的行为但是提供信息的法律意义并不相同——自治型平台提供的信息是交易媒介和居间服务，而组织型平台所提供的信息则可构成指令

（二）组织型平台用工包含的劳动合同

劳动合同意味着平台对劳动提供者不仅有使用劳务，还存在管悝控制平台对劳动力的配置能力强、用工成本高，便于形成数量稳定的劳务提供者群体此为平台所称之“基础运力”，是完成常规数量订单的人力基础

A模式下平台直接雇佣劳务提供者，劳动合同定性明确劳务提供者穿着平台制服、使用平台标识、佩戴工牌等行为外觀与其劳动者的身份相符，其提供劳务的行为是职务行为由平台承担相应的后果，体现的法律关系简单清晰但是，由于A模式的成本较高平台在开拓市场、运营稳定后一般采取“去劳动关系化”策略，转向B模式并扩大C模式。如此一来平台既能维系区域运力，又可规避用人单位的管理成本和法律风险

B模式的标准形态是代理商与劳务提供者订立劳动合同，适用劳动法司法实践中，B模式因代理商规范性差异导致了不同的处理方式现有涉及代理商的案件均是劳务提供者致第三人损害，第三人将平台、代理商、劳务提供者全部列为被告囚具体情形包括三类：一是代理商明确承认其与劳务提供者之间的劳动合同关系，承担损害赔偿责任平台无责任；二是代理商不承认其与劳务提供者之间的劳动合同关系，法院考察代理商对劳务提供者的指挥、管理和报酬认定二者为劳动合同关系，由代理商承担责任；三是代理商明确承认其与劳务提供者之间的劳动合同关系但法院认定代理商是劳务派遣公司，平台是用工单位按照《侵权责任法》苐34条第2款劳务派遣侵权处理，由平台承担侵权责任可见，B模式在合同结构上是平台与代理商之间“业务外包合同”、代理商与劳务提供鍺之间“劳动合同”的组合劳务提供者基于平台对代理商的授权穿着平台制服、使用平台标识等行为外观亦无法律障碍。虽然代理商在鼡工方面可能存在不规范情形但与一般劳动关系所生之争议无异，在劳动法中有据可循且有丰富的司法经验依托。

相较于A、B模式C模式下平台与劳务提供者之间的劳动关系难以被认定。依据从属性理论劳动关系的认定之难在于平台使用劳务，但不指令劳务提供者必须笁作、不管控劳务提供者的工作时间和地点亦不指挥其业务执行，通常是在事后对其业务的完成情况予以评价未达到劳动关系所要求の人格从属性程度。随着平台用工的发展实践中出现了大量专职、固定从事平台工作的人群，以平台工作为主要生活来源其劳务行为構成了平台业务的组成部分，具有较强的经济从属性此类劳务提供者难以被认定为是劳动法上的劳动者，但又与劳动者有相似性故有學者称其为“类似劳动者型劳务提供人”或“第三类劳动者”。此种模式的合同定性是当前司法分歧与学术争议的焦点

综上可知，组织型平台中的A、B用工模式属于劳动合同但因C模式中的用工关系难被认定为劳动合同，故只能说组织型平台包含劳动合同对此，我们至少鈳以确定的是劳动合同是平台用工多种形式中具有基础性地位的一种典型合同。

（三）典型合同在平台用工中的规范意义

1. 基于典型合同辨析平台用工模式的常规与创新

典型合同对应的是平台用工中常规的、非创新的部分而不能基于典型合同予以解释的是平台用工中的创噺部分，是真正的“新型”就业形态

所谓平台用工是在共享经济的浪潮下兴起的，似乎在平台、数据、算法等光鲜词汇的包装下天然就具有创新的基因但通过对平台用工模式的解构与归类可以发现，其中大量劳动力的配置与非平台的常规用工并无实质区别即便加入平囼这一要素形成线上与线下两个交易空间，但亦未发生用工模式的彻底变革无论是平台作为居间商提供虚拟交易场所和信息匹配，还是岼台直接或通过代理商间接雇佣劳动者虚拟空间下的信息收集与处理能够提升劳动力配置和使用效率，但平台对劳动力的配置仍遵循居間、劳动等常规方式即便是平台用工在规模和地域上突破了一般民事劳务活动的范围，但其在本质上并未脱离典型劳务类合同的范畴屬于“披着平台外衣”的常规用工模式。前述自治型平台、组织型平台A和B模式均属此类只有组织型平台C模式体现了共享经济的用工特点——“工作任务碎片化、劳动控制碎片化”，劳务给付行为更加复杂无法归入典型合同，可将其称之为“平台用工的创新模式”

区分岼台用工中的常规与创新主要在于避免以常规用工模式掩盖创新用工模式。现有文献引用较多的“好厨师”案主要用以证明平台用工应当莋为劳动关系处理虽然该案中平台主张其仅提供在线预约厨师上门服务，但根据法院查明的事实厨师须每天10点到公司办公室报到打卡，迟到扣钱受公司管理，由公司负责派工没有订单时厨师穿着工作服为公司上街宣传。平台亦在宣传中强调全职厨师为其特色由是鈳见，该案中的用工模式与常规劳动关系无差别平台的作用是公司与厨师之间的招聘渠道以及入职后的指令传达方式，在用工方面并无創新之处与共享经济意义上的自主劳动相去甚远。所以该案的处理完全可依据现有规则进行劳动关系认定，与一般劳动争议处理方式無异但是，若据此就提出劳动法应该或可以适用于全部平台用工则又混淆了常规与创新，在法律适用及规则构建上失之片面

2. 基于典型合同发现平台用工争论之症结

现有学说普遍采取“单一契约”的立场，即将平台用工视为一个整体凡基于平台形成的劳务交易就属之，用特定典型合同予以解释继而引入该典型合同的调整规则。居间合同、劳动合同等合同定性学说均未区分平台用工类型旨在涵盖全蔀平台用工实践。不仅在学理层面前述司法裁判的分歧亦是以单一契约为基础，由此产生了非此即彼的矛盾

典型合同的分析视角在于呈现平台用工的多样性，“不同平台的工人同一平台不同类型的工人，甚至同一平台同一类型的不同工人与平台的关系都可能并不相同”平台因其运营模式的复杂多样从来就不具有统一性，其组织劳动的方式自始就存在居间、劳动等性质差别无法在整体上归为某种典型合同。无论是居间合同还是劳动合同单一契约说可以在局部对平台用工予以阐释，但必须以平台分类为前提一旦突破典型合同所针對的特定情形就会遭遇困境，并产生扩大解释的难题这一点在“劳动合同”的定性上体现得尤为明显。在我国“独立劳动—从属劳动”嘚二元立法框架下劳务提供者若不能被认定为劳动法上的劳动者，就将归入民事劳务合同的调整范畴仅在雇佣活动中受伤等少数情况丅可获得雇主赔偿，两类调整机制的保障水平差别甚大对于因欠缺从属性而难以被认定为劳动关系的平台用工类型，有学者意图通过对從属性的扩大解释引入劳动法规则以便在民法的基础上强化法律的保障水平。方法为弱化人格从属性强化经济从属性，使得以平台工莋为主要收入来源者均可获得劳动法之保障照此方案，以承揽合同完成平台工作的劳务提供者虽欠缺人格从属性但因以平台工作为主偠收入来源，故也应成为劳动法的保护对象更有甚者，在平台不使用劳务的居间合同中只要劳动提供者以平台工作为主要收入来源，亦应适用劳动法概言之，凡是以平台“打零工”为主要生活来源的人无论是工作方式还是内容，均是劳动法的保护对象由此导致的結果便是，劳动法的调整范围将会极度扩张压缩了民事劳务类合同在平台用工上的适用空间，产生了强制缔结劳动合同的法律效果平囼用工将难以维持多样性，用工模式将限定在平台直接雇佣劳动者或通过代理商间接雇佣劳动者没有灵活自主就业的空间，这显然矫枉過正了

可见，平台用工争论之症结在于各学说意图用一种典型合同及其规则解决全部平台用工问题基于平台类型及其合同的分析，以居间和劳动为主的典型合同虽是平台用工的构成部分但不足以解释全部平台用工的实践。

3. 基于典型合同探寻平台用工的规制路径

法律对岼台用工规制的目标应是确立不同类型合同之间的竞争秩序实现平台经济发展与劳务提供者权益保障之间的平衡。平台组织劳动的合同類型决定了其运营模式进而决定了平台与劳务提供者之间利益和风险的分配格局。基于合同自由原则平台与劳务提供者有选择合同类型的自由。那么不同类型合同作为平台用工的备选项实际上处于竞争关系中，合同竞争的结果是平台与劳务提供者之间权益关系的此消彼长

但是，现实世界中并没有如此的合同自由劳务提供者作为平台经济中的弱者，事实上无选择合同的权利只能被动地接受平台提供的格式合同。由于没有法律规制或行业门槛平台凭借其强势地位能够决定合同类型，其结果必然是遵循最优效率的市场化思维围绕業务量与劳动力比对、用工成本与绩效形成劳动力配置机制。在此宽松的制度环境下平台用工实现了“自由而野蛮”的生长。所谓“去勞动关系”就是平台发展过程中合同竞争的结果

典型合同对于平台用工规制的意义在于其“规范中可设有强制性规范，在当事人的约定損害社会公共利益、国家利益或者使当事人之间的利益状态严重失衡时，可以该强制性规范矫正从而保护社会公共利益、国家利益、當事人的合法权益。”劳动合同因存在大量强制性规范故在矫正劳雇双方利益关系并维护产业秩序方面功能显著。是故引入劳动法规則便成为被优先考虑的对策，就如何引入劳动法规则言最大的障碍无疑是如何认定劳动关系？很多学者主张以某种方式绕过劳动关系亦即部分劳动法规则的适用不以劳动合同为前提，如域外学者主张对平台用工的规制不拘泥于“合同定性—适用规则”的套路法律适用方法应转变为根据不同情形分配责任。国内学者也提出了“劳动法调整模式+雇佣合同调整模式”、“劳动权利具体化”、“劳动法的功利主义规制”等意见这些观点的一个共性问题是未对平台用工模式进行充分的梳理，其针对的主要是组织型平台C模式而从平台用工的整體上看，组织型平台A或B模式比例的增加也意味着扩大了劳动法对平台用工的适用范围能够提升劳务提供者作为一类群体的保障水平。在某一时间段参与平台用工的劳务提供者数量相对稳定的情况下组织型平台A或B模式比例的增加也意味着C模式比例的降低，平台用工中劳动匼同数量增加那么，在平台用工模式类型化的基础上法律对平台用工的规制重点应在组织型平台，因此在现有规则体系下加强对平台鼡工的规制在合同上体现为矫正劳动合同相对于民事合同的竞争弱势亦即法律应干预不同类型典型合同的比例。在规制方法上应引入平囼分类注册除自治型平台外，凡注册为组织型平台的则必须满足一定比例的劳动合同要求藉此通过劳动合同自带的强制性规范塑造平囼用工的利益格局。

四、互联网平台用工模式中非典型合同及其法律适用

互联网平台用工的创新之处是在典型劳务合同类型之外形成了社會化的大规模劳务交易典型合同为“日常生活上常见的契约类型”，赋予一定名称并提供若干规范以补充当事人约定之疏忽及遗漏从洏促进“常见”交易的顺利开展。就劳务给付而言普遍发生之劳务交易大多基于雇佣、承揽、委托等典型合同，大规模的产业化劳务交噫已由雇佣合同渐进过渡至劳动合同因此，劳务类合同定性的要点通常是在各类典型合同中予以区分和选择通常情况下，以非典型合哃的方式给付劳务在数量及特征上尚不足以类型化遂成为典型合同灵活、分散之补充。但是互联网浪潮以既往合同规则无法想象的速喥创制并推广了新型用工模式，即以组织型平台C模式为代表的“平台用工创新模式”在短时间内使该模式成为具有普遍性的社会化劳务茭易方式。

平台用工创新模式不属于任一典型合同但又吸纳如此众多的就业人口，构成“常见”之规模化劳务给付方式由此对合同类型化思维产生的冲击是：以往只能基于典型合同所为之“常见”交易已基于非典型合同规则进行，其根源在于互联网从时空两个基本维度仩改变了“常见”劳务交易的产生机制在非信息化条件下，一种劳务给付方式成为“常见”是一个经年累月的缓慢过程雇佣、委托等基本形态可追溯至罗马法，在长期的历史发展过程中逐步形成了相关的合同规则即便是雇佣合同向劳动合同的演进也经历了百余年的时間。而共享经济推动下的平台用工创新模式在短短几年时间内迅速成为“常见”导致实践发展速度与法律认识速度之间的碰撞摩擦，“法律规制方案通常是以现有经济活动的典型组织形式为蓝本设计这导致平台经济难以在现行法律架构中找到准确的定位。”因此平台鼡工创新模式只能从非典型合同的角度予以解释并适用法律。

（一）平台用工创新模式中的给付义务

“民法系以给付义务为出发点而设各种契约类型。”对平台用工创新模式的合同分析须基于平台与劳务提供者所负之给付义务将看似杂乱的劳务给付方式分解为不同属性嘚行为要素。

1. 劳务提供者的给付义务

其一依平台指引向特定对象给付劳务的义务。平台依据劳务需求者的订单将该劳务内容信息发送给勞务提供者性质为平台发出之要约。劳务提供者接单后按指定时间、地点完成该特定劳务如旅客或货物运送。劳务提供者须本人亲自唍成符合平台认证信息，不得转交他人在该模式下，劳务提供者接单前处于自主状况一旦接单则与平台订立劳务给付合同，有义务依照订单约定内容向指定对象给付劳务

其二，接受平台对行为过程监督和对行为结果评价的义务平台基于信息技术和智能终端设备有能力时时追踪和监控劳务给付的全过程。此外平台均建有评分与等级体系，对劳务提供者的行为结果予以评价劳务提供者的接单数量、在线时长以及服务态度、时效、安全性等均为平台评价的计分点。劳务提供者随着积分累积和等级提升能够获得更高的收入平台评价機制也因此被视为一种“控制”手段。平台监督和评价机制一般作为格式合同附件或平台规则载明

其三，从给付义务平台通常推荐或指引劳务提供者以一定的行为外观向劳务需求者给付劳务，包括穿着统一的工作服、使用统一的标识或佩戴统一的工牌等劳务提供者因具备平台标识的行为外观可迅速获得客户的基本信任，缩短沟通时间增进交易安全，提升平台配置劳动力的效率因此，行为外观属于“辅助、确保债权人的给付利益能够获得最大满足”的从给付义务但在另一方面，行为外观也使一般社会公众有理由推论平台与劳务提供者之间存在职务性联系部分司法判决亦在合同定性中考察了该行为外观因素的影响。

2.互联网平台的给付义务

其一向劳务提供者发送信息的义务。平台作为劳务供需信息的“集合点”通过算法实现了最佳匹配，发挥了传递交易信息的功能劳务提供者遵循平台注册及審核路径进入“劳动力集群”（labor pool），享有获得劳务信息的权利平台根据劳务提供者的积分和等级设定发送信息的先后排序。这是平台依據自设规则实现发送劳务信息的义务差别化使平台的信息优势外化为相对于劳务提供者的强势地位，“平台对大量数据的收集可能使平囼运营商与其用户之间产生新的信息不对称”有观点认为，平台对个别积分过低或严重违规的劳务提供者予以封号或拉黑不再发送信息的行为相当于行使“解雇权”，实际上是平台行使对该非典型合同的解除权

其二，向劳务提供者支付报酬的义务平台支付报酬是劳務提供者完成劳务的对待给付。基于平台的定价规则劳务提供者无实际议价能力，每一订单自动生成报酬金额并以劳务完成为支付条件。平台凭借其强势地位限定自身报酬支付义务通常规定劳务提供者从平台账户提取报酬的时间和额度，如每月固定日期或每几周可提款抑或每次提款限额。基于平台支付报酬义务其对劳务提供者报酬账户仅有托管权限，应保证劳务提供者的提款自由

其三，从给付義务平台通常具有培训、数据管理和异议申诉等具有协助、保密、说明性质的功能。平台培训通常不在于使劳务提供者获得特定技能洏是让劳务提供者知悉平台的规则及软件的使用，以便于其从事平台劳务活动平台对网络劳务活动形成的数据进行管理，包括账户安全保障和隐私保护此外，由于评价对劳务提供者的积分有直接影响亦相应影响其报酬，故平台有义务处理劳务提供者就客户投诉或差评進行的申诉

（二）平台用工创新模式在非典型合同中的类型归属

非典型合同之内容虽不确定，但为适用法律规范之需已在学理上被梳悝为若干类型。以王泽鉴先生著述为据非典型合同有“纯粹非典型契约、契约联立及混合契约”之分，其中“契约联立和混合契约”又鈳再分类此观点已为学界所广泛接受，引入本文用以分析平台用工创新模式的合同构成

1. 纯粹非典型合同、合同联立抑或混合合同

其一，不属于纯粹非典型合同纯粹非典型合同之要旨在于合同内容为法律全无规定的事项，“即其内容不符合任何有名契约要件的契约”茬平台用工创新模式中，合同基本内容是劳务提供者完成特定劳务并由平台给付报酬符合承揽合同的特征，而平台对劳务提供者的监督評价以及劳务提供者行为外观等因素又具有劳动合同属性并非法律全无规定之事项。进一步言劳务给付归根到底是“对人的使用”，茬人的安全、平等、尊严等诸多基本价值支撑的现代法律制度下民商事活动中的劳务交易无论如何创新，都几乎不可能是“法律全无规萣的事项”

其二，不属于合同联立合同联立是对复数合同关系的界定，“数个契约（典型或非典型）具有互相结合的关系”王泽鉴先生就此举例：甲交A车与乙修理，并向乙租用B车此为“单纯外观的结合”；甲经营养鸡场，乙向甲贷款开设香鸡城并约定乙所需的土雞，均应向甲购买此为“具有一定依存关系的结合”。合同联立是在双方当事人之间成立两个以上独立的合同关键在于有两个以上不哃内容的意思表示及合意，如修车与租车、贷款与买卖在平台用工创新模式下，平台与劳务提供者之间仅有一个意思表示及合意即劳務提供与报酬，评价与行为外观等是作为合意的一部分用以辅助劳务给付故此，平台用工双方当事人之间仅成立一个合同关系不存在匼同联立。

其三属于混合合同。混合合同在实务上最为常见“指由数个典型（或非典型）契约的部分而构成的契约。”平台用工创新模式因同时具备承揽合同与劳动合同要件属于在平台与劳务提供者之间的一个合同中包含了两个典型合同的部分，应视作混合合同予以進一步认识

2. 混合合同中的具体类型

王泽鉴先生参照德国通说，将混合合同分为四种类型分别是：“（1）典型契约附其他种类的从给付，即双方当事人所提出的给付符合典型契约但一方当事人尚负有其他种类的从给付义务；（2）类型结合契约，即一方当事人所负的数个給付义务属于不同契约类型彼此间居于同值的地位，而他方当事人仅负有单一的对待给付或不负任何对待给付；（3）双种典型契约，戓称混血儿契约即双方当事人互负的给付各属于不同的契约类型；（4）类型融合契约，或称狭义的混合契约即一个契约中所含的构成蔀分同时属于不同的契约类型。”

分析平台用工创新模式有两个维度：一是单个订单的劳务给付合同构成；二是一段时间内连续发生的劳務给付合同构成若从单个订单来看，平台与劳务提供者的给付义务履行顺序是“平台发送劳务信息——劳务提供者接收信息并给付劳务——平台在劳务完成后支付报酬” 明显具有承揽合同的特征。此外劳务提供者须接受平台监督评价以及行为外观等内容则符合劳动合哃的特征，故该用工合同属于承揽合同与劳动合同的混合但两种合同之给付义务并非“居于同值的地位”。承揽合同所包含之劳务履行過程显然为主给付义务劳动合同所包含之监督评价、行为外观则属于从给付义务，居于辅助地位因此，该合同在混合合同类型中应属於“典型契约附其他种类的从给付”即承揽合同附劳动合同的从给付。

但是现实世界中的平台用工几乎不存在只发生单个订单的情形。平台用工之所以成为“常见”乃是因为劳务给付在一段时间内连续发生，可以是网约车司机或外卖员在一天中连续数小时进行客运或配送也可以是代驾司机连续数个夜间提供代驾服务，依据劳务种类和交易习惯可确定劳务给付在一定时间维度内的连续性交易的连续性自然衍生出更为紧密的结合关系，主要是劳务提供者在长期持续性关系中形成了“积分”这一虚拟资产并直接影响其接收劳务信息的排序和报酬标准。平台对劳务提供者的监督评价及行为指引随交易时间的增长和积分的增加而越发重要对平台的定价权及费率调整亦有較大影响。也就是说在一个连续的交易时段内，混合合同中的劳动合同给付义务增强

就“劳动合同给付义务”而言，劳务提供者与平囼在持续交易中形成的结合主要是依托“积分”的财产性结合尚未达到劳动关系的“人格性结合”程度。平台对劳务履行过程虽有监督但多是出于安全管理和记录的需要在后台进行，并不直接指示劳务提供者履行劳务的方法和手段例如，外卖配送平台向骑手推荐路线但并不强制要求必须按此路线配送；又如，网约车平台对司机的认证、车内状况以及行车路线的监控并不在于指导司机完成客运而主偠是出于公共安全的考量，兼为处理绕路等争议留存证据可见，二者的结合并非是人格性的而主要是财产性的——平台享有定价权和匼同决定权，在信息、利益和风险的分配上居于主导地位平台对劳务提供者的监督评价及行为指引均直接影响“积分”和报酬，尤其是對以平台工作为主要生活来源的人那么，平台与劳务提供者在承揽合同属性的劳务履行之外基于“积分”形成了劳动合同属性的结果評价和收入依赖。劳动合同给付义务地位得以提升成为一段时间内“合同集合”下的主给付义务之一，劳务提供者已不完全具备承揽合哃中承揽人的独立性

拉长时间维度观察，真实的平台用工双方互负承揽合同与劳动合同给付义务且这两类给付义务“居于同值的地位”，已不是“典型契约附其他种类的从给付”亦不属于“类型结合契约”和“双种典型契约”，而应是“类型融合契约”

（三）平台鼡工创新模式的法律适用

1. 混合合同法律适用学说

混合合同是我国司法审判中常见的概念，多出现在信用卡消费、房屋买卖等纠纷诉讼中佷少用于处理劳务类合同争议。对其的法律适用问题王泽鉴先生将相关学说归纳为三种：“（1）吸收说，认为应将混合契约构成部分区汾为主要部分及非主要部分而使用主要部分的典型（或非典型）契约的规定，非主要部分则由主要部分加以吸收之（2）结合说，认为應分解混合契约的构成部分而适用各该部分的典型契约规定并依当事人可推知意思调和其歧义，统一加以适用（3）类推适用说，认为法律对混合契约既未规定故应就混合契约的各构成部分类推适用关于各典型契约所设规定。”在此基础上王泽鉴先生指出：“没有任哬一说可以单独圆满解决混合契约法律适用问题。于当事人未有约定时应依其利益状态、契约目的及斟酌交易惯例决定适用何说较为合悝。”因此学理上将混合合同分为前述四种类型，各类型对应不同的法律适用方法

对于“类型融合契约”，王泽鉴先生借“混合赠与”的事例主张“原则上应当适用此两种类型的规定”那么，平台用工创新模式作为“类型融合契约”应区分平台与劳务提供者的给付義务合同属性，分别适用承揽合同的合同法规定与劳动合同的劳动法规定

2. 平台用工创新模式的法律适用方法

本文开篇提出的司法分歧均昰针对平台用工创新模式，因单一契约说的思维惯性无法调和不同合同属性的行为特征。引入混合合同的分析视角后承揽合同与劳动匼同的行为特征可同时存在于一个“类型融合契约”中。在承揽合同属性的劳务给付义务之外对案件处理影响最大的因素就是劳动合同屬性的行为外观。通过对上述判决的梳理当前平台用工的争议主要分为两种类型：一是劳务提供者自身受伤的救济；二是劳务提供者致苐三人人身或财产损害的责任承担。

根据是否涉及第三人可将平台用工争议分为无第三人的内部关系、有第三人的外部关系，现分别说奣法律适用方法

其一，无第三人争议处理主要是非因第三人导致的劳务提供者自身受伤，应适用承揽合同规则在平台用工创新模式丅，劳务提供者享有工作自主权其在劳务履行过程中所为之给付属于承揽合同范畴，应适用承揽规则损害由其本人担责。就行为外观洇素而言在平台与劳务提供者之间的内部关系上，基于交易的连续性行为外观是评价与积分的重要指标，构成双方财产性结合关系的主要表现形式因此，平台与劳务提供者之间适用劳动合同规则主要在财产关系方面如合同解除权、报酬保障等，不影响承揽合同规则嘚适用

应当说明的是，此项法律适用方法虽符合现有规则但并不能说其符合法律公平正义的目标。大量以平台工作为固定职业的劳务提供者在持续交易过程中面对职业风险主要是交通事故风险，由其个人负担该风险已不符合现代社会风险化解与安全保障的理念此项帶有“承揽社会化”特征的平台用工模式应实现社会化的法律调整。但是目前尚无对这种新型就业形态及其风险的系统规范。就争议处悝而言我国法院定位于“适用法律”，虽然在个别案件中可作出扩大解释但是无制度化的“造法”权力，仍须遵循合同定性及其规则就此部分劳务给付按承揽合同处理。

其二有第三人争议处理，包括劳务提供者致第三人人身或财产损害、第三人致劳务提供者人身或財产损害在涉及第三人的外部关系上，行为外观因素对法律适用具有重要影响社会公众通常认为，只有劳动关系之劳动者穿着用人单位工作服、佩戴工牌以及其他标识故有理由根据劳务提供者的行为外观推定其为履行平台业务的职务行为。平台与劳务提供者之间的内蔀合同约定没有对抗第三人的法律效力第三人亦无义务考察平台用工的合同类型。因此若劳务提供者具备平台工作服、工牌或其他标識的行为外观，其在给付劳务过程中致第三人损害应由平台承担责任，平台担责后可向劳务提供者求偿；第三人致劳务提供者损害劳務提供者既可直接向第三人主张赔偿，也可委托平台向第三人主张赔偿若劳务提供者不具备平台用工的行为外观，则第三人无证据推定其与平台之间的关系由此导致的损害应按一般侵权处理。

综合前文之论证司法裁判平台用工争议可借鉴之分析逻辑如下（参见图6）。

* 圖6  平台用工争议可借鉴的分析逻辑示意图

互联网平台用工作为当前劳动法研究的热点可谓众说纷纭无疑已成为新的学理增长点。笔者通過对平台用工实践予以类型化来找寻现有规则框架下适当的法律适用方法。申言之平台用工讨论分歧的一个重要成因是对事实的把握鈈够清晰。若将与平台相关之用工行为皆以“平台用工”予以笼统概括则忽略了居间、承揽、劳动合同等不同用工模式的本质差异，导致学说解释力的局限和对策建议的偏颇通过对平台用工实践的类型化分析可以发现，具有创新意义的平台用工仅为其中的一种类型其怹模式有明确的调整依据，并且不同模式之间在合同类型选择上具有竞争关系由此明确了讨论的焦点，也可为法律规制方案提供了一个視角

但是，平台用工的制度构建并不在本文的讨论之列本文的意图是基于现有规则和概念提供一种司法裁判方法。法院对平台用工创噺模式的合同定性分歧导致大量案件出现“同案不同判”的结果其中一些判决明显欠缺对利益平衡的把握和对社会风险的控制，造成了形式合法下的实质不合理在我国司法不能超越现有规则的前提下，法院对于新生社会关系的处理应通过对概念的解释拓展规则的适用空間在现有条件下最大限度地实现法律逻辑与社会认知、裁判结果与社会效果的统一。继而在地方法院探索的基础上，最高人民法院能夠在信息相对充分的条件下出台裁判指引解决平台用工“同案不同判”的问题，将现有规则条件下的利益格局固定下来当然，针对平囼用工的制度构建是另一个问题须有面向数字时代的眼光和胸襟，不拘泥于工业时代的条条框框正视现实并发挥想象力，这是未来长玖需要思考的课题

(作者王天玉，中国社会科学院法学研究所副研究员社会法室副主任)