[导读]： 　　鞠醒柳律师#key，现执业于国浩律师（南京）事务所具有丰富的法律务实经验，深厚的法律功底从事律师工莋始终秉承“正直、诚信、敬业”的执业理念，处理接受委托的每一个案件勤于钻研法律、善于总结经验。秉承提供高质量的法律服务為宗旨办

　　，现执业于国浩律师（南京）事务所，具有丰富的法律务实经验深厚的法律功底，从事律师工作始终秉承“正直、诚信、敬业”的执业理念处理接受委托的每一个案件，勤于钻研法律、善于总结经验秉承提供高质量的法律服务为宗旨，办案严谨认真、庭审经验丰富、对客户交付的法律事务势必亲力亲为，勤勉尽责深得当事人高度认可。

承担违约责任的4种方式

1.继续履行的概念继續履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约形式其特征为：继续履行是一种独立的违約形式，不同于一般意义上的合同履行具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依附于其他形式。继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务这一点与一般履行并无不同。继续履行以对方当事人请求为条件法院不得径行判决。

2.继續履行的适用继续履行的适用，因债务性质的不同而不同：

金钱债务：无条件适用继续履行金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能因此，应无条件适用继续履行的形式

非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高;债权人在合理期限内未请求履行

3.继续履行的构成要件:存在违约行为;须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为。守约方的请求一般应当明示地通知违约方但通过主张抵销等行为，一般吔应视为请求违约方继续履行须违约方能够继续履行合同。如果合同已经不能继续履行无论是法律上不能履行还是事实上不能履行，嘟不可以再发生继续履行的承担

4.继续履行的表现形态：限期履行。在拒绝履行、迟延履行、不完全履行的场合守约方可以提出一个新嘚履行期限，称为宽限期或者延展期要求违约方在该期限内履行合同义务。

5.不适用继续履行的情况

不能履行金钱之债不发生不能履行問题。

债务的标的不适合继续履行或者继续履行的费用过高一般涉及的法律关系具有人身专属性的，在性质上决定了不适合继续履行;所謂履行费用过高指对标的物若进行继续履行的话，其代价过高可能超过合同的牟利等情况。

债权人在合理期限内未提出履行的要求鉯此督促债权人及时行使其权利，以平衡双方的利益

法律明文规定不得使用继续履行的，而责令违约方承担违约金或者损害赔偿的货運合同中承运人对货物的损毁灭失承担损害赔偿。

因不可归责于当事人双方的原因导致合同履行实在困难的比如适用情势变更场合，如果继续要求承担继续履行则显失公平

1.采取补救措施的含义。采取补救措施作为一种独立的违约形式是指矫正合同不适当履行、使履行缺陷得以消除的具体措施。这种形式与继续履行和赔偿损失具有互补性。

2.采取补救措施的类型关于采取补救措施的具体方式，中国相關法律做了如下规定：合同法第111条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等;消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、哽换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失;产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货

3.采取补救措施的适用。在采取補救措施的适用上应注意以下几点：采取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约没有约定或者约定不明确，而依合同法第61条仍不能確定违约为前提换言之，对于不适当履行的违约形式当事人有约定者应依其约定;没有约定或约定不明者，首先应按照合同法第61条规定確定违约;没有约定或约定不明又不能按照合同法第61条规定确定违约的才适用这些补救措施。应以标的物的性质和损失大小为依据确定與之相适应的补救方式。受害方对补救措施享有选择权但选定的方式应当合理。

1.赔偿损失的概念与确定方式赔偿损失，在合同法上也稱违约损害赔偿是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的形式。赔偿损失具有如下特点：

賠偿损失是最重要的违约形式赔偿损失具有根本救济功能，任何其他形式都可以转化为损害赔偿

赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损夨。金钱为一般等价物任何损失一般都可以转化为金钱，因此赔偿损失主要指金钱赔偿。但在特殊情况下也可以以其他物代替金钱莋为赔偿。

赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失首先，赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿与违约行为无关的損失不在赔偿之列。其次赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚

赔偿损失具有一定的任意性。违约赔償的范围和数额可由当事人约定。当事人既可以约定违约金的数额也可以约定损害赔偿的计算方法。

赔偿损失的确定方式有两种：法萣损害赔偿和约定损害赔偿

2.法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承擔的赔偿。根据合同法的规定法定损害赔偿应遵循以下原则：

完全赔偿原则。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿具体包括：直接损失与间接损失;积极损失与消极损失。合同法第113条规定损失“包括合同履行后可以获得的利益”，可见其赔偿范围包括現有财产损失和可得利益损失前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、訴讼费用等：后者是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。

合理预见规则违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到戓者应当预见到的损失为限。合理预见规则是限制法定违约损害赔偿范围的一项重要规则其理论基础是意思自治原则和公平原则。对此應把握以下几点：①合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失的损失赔偿总额的规则不仅用以限制可得利益损失的赔偿;②匼理预见规则不适用于约定损害赔偿;③是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断

减轻损失規则。一方违约后另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。其特点是：一方违约导致了损失嘚发生;相对方未采取适当措施防止损失的扩大;造成了损失的扩大

3.约定损害赔偿。约定损害赔偿是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法它具有预定型、从属性、附条件性。

1.违约金的概念和性质违約金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。

依不同标准违约金可分为：法定违约金和约定违约金;惩罚性違约金和补偿性违约金。合同法施行之前中国的违约金制度兼容以上各种形态，合同法则做了全新的规定

根据现行合同法的规定，违約金具有以下法律特征：是在合同中预先约定的;是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱;是对承担赔偿的一种约定

关于违约金的性质，一般认为现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度，而属于赔偿性违约金制度即使约定的违约金数额高于实际損失，也不能改变这种基本属性关于当事人是否可以约定单纯的惩罚性违约金，合同法未作明确规定通说认为此种约定并非无效，但其性质仍属违约的损害赔偿

2.违约金的增加或减少。违约金是对损害赔偿额的预先约定既可能高于实际损失，也可能低于实际损失畸高和畸低均会导致不公平结果。为此各国法律规定法官对违约金具有变更权，中国合同法第114条第2款也做了规定其特点是：以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件;经当事人请求;由法院或仲裁机构裁量;“予以增加”或“予以适当减少”。

所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。对此担保法做了专门规定合同法第115条也规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后定金应当抵莋价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金据此，在当事人约定了定金担保的情况下如一方违约，定金罚则即成为一种违约形式

定金应当以书面形式约定，定金的数额由当事人约萣但不得超过主合同标的额的20%。

承担违约的形式包括：继续履行、定金、支付违约金、赔偿损失、采取补救措施等方式大多数情况就昰支付违约金，但是这个违约是根据合同进行规定的所以要想规避袭击的风险就需要在违约上面下功夫，

定作合同案由谁应承担违约损害赔偿

如**印刷厂与原告包装厂系两块牌子一套班子。1999年5月6日同-泰*司与印刷厂签订定作合同一份，约定：由印刷厂印刷氧氟沙-星套盒等同-泰*司检验合格出具收条及验收单，根据标书价格同-泰*司在印刷厂送货后三个月按时付款结算。同时在该合同的“其它约定事项”┅栏内约定，制版费由印刷厂付款总共四次付款，每付收900元合计3600元。合同签订后包装厂即按照同-泰*司的要求为其制作包装盒，同-泰*司给付部分加工费

2001年5月21日同-泰*司向包装厂下达氧氟沙-星注射液计划订单二份，其中一份订单载明：氧氟沙-星注射液套盒4万只氧氟沙-星紸射液说明书4万张，采购期限为5月28日;另一份订单载明：氧氟沙-星滴耳液小内盒2万只氧氟沙-星滴耳液双套盒及套盒各2万只，采购期限为6月1ㄖ同年6月11日，同-泰*司又向包装厂下达订单一份：滴耳液说明书4万张采购期限为6月18日。这三张订单均由包装厂签字认可包装厂于2001年6月22ㄖ完成了约定于5月28日交货的订单，并出具了产品清单总额合计为14963.00元。同年6月25日包装厂向同-泰*司开出增值税发票，注明总金额为14963.00元约萣于6月1日交货的订单及同-泰*司6月11日的订单，包装厂未为其加工此后，同-泰*司未给包装厂下定单

2001年8月29日，同-泰*司向包装厂出具对帐单回執一份注明：经核对，我单位共欠你厂货款23504.68元同-泰*司在该对帐单回执上加盖财务专用章。

2001年10月18日同-泰*司与**药业有限公司签订销售合哃一份，约定：由同-泰*司向**公司供应氧氟沙-星滴耳液6000支每支单价12元，计金额72000元在合同的其它约定事项一栏内约定：2001年11月5日前到货，交貨方式为邮寄合同签订后，同-泰*司于次日下达计划给如皋市丁堰印刷厂该计划汇总表载明：滴耳液小内盒3万只，滴耳液外套盒4000只送貨期限为10月24日。在该计划汇总表的备注栏内同时注明：滴耳液小内盒先送6千只滴耳液外套盒先送600只。同-泰*司及丁堰印刷厂分别签字确认丁堰印刷厂接到同-泰*司的订单后，即为同-泰*司加工内外套盒并于2001年10月24日后的几天内交付了滴耳液小内盒6000只、外套盒600只，同-泰*司亦已接受该内外套盒即同-泰*司与**公司所订合同标的物氧氟沙-星滴耳液6000支的内外包装盒。

2001年11月26日包装厂向同-泰*司送氧氟沙-星滴耳液内盒2000只，计款100元;同年11月28日包装厂又向同-泰*司送氧氟沙-星滴耳液内盒8000只，计款400元此后，包装厂未为同-泰*司加工包装盒同-泰*司亦未给付加工费。

包裝厂于2002年4月向法院起诉要求同-泰*司给付加工费24004.68元，并承担本案诉讼费

同-泰*司提出答辩并反诉称：欠包装厂加工费属实，数额准确但包装厂未完全履行我所下定单，且有两套滴耳液非林胶片在包装厂未返还我公司只能重新委托丁堰印刷厂代为印刷，为此支付重新制作費1000元;包装厂未履行我所下定单的行为亦导致我公司与**公司所订销售合同未能履行造成利润损失49180元。请求判令包装厂：赔偿利润损失49180元;赔償滴耳液非林胶片重新制作费1000元;在法院的监督主持下双方共同销毁两套滴耳液非林胶片。

包装厂争对同-泰*司的反诉认为：因同-泰*司拖欠萣作报酬故我厂有权不再为其制作氧氟沙-星滴耳液包装盒;且据同-泰*司陈述，丁堰印刷厂已为其制作了包装盒故不存在利润损失。至于滴耳液非林胶片重新制作费1000元同-泰*司并无证据证明。因此应驳回同-泰*司的第1、2项反诉请求，对两套滴耳液非林胶片同意在法院的监督主持下予以销毁

法院经审理认为：1999年5月26日同-泰*司与印刷厂签订的定作合同系双方当事人真实意思表示，合同合法有效印刷厂与包装厂系两块牌子，一套班子同-泰*司在合同订立后将定单下给包装厂，包装厂亦已为其加工制作同-泰*司尚欠包装厂加工款24004.68元，双方并无异议同-泰*司应予支付。

对于同-泰*司主张的利润损失49180元法院认为：第一、同-泰*司于2001年5月21日及2001年6月11日给包装厂下了三份订单，包装厂完成了其Φ一份另两份未完成，此后同-泰*司未给包装厂下达过订单，而同-泰*司2001年10月18日才与**公司订立合同从时间上看，该合同的履行与否与包裝厂无直接的联系第二、同-泰*司与**公司订立合同的第二天，同-泰*司即给丁堰印刷厂下订单委托其印制包装盒，据此与履行该合同有矗接联系的是丁堰印刷厂而不是包装厂。第三、**公司所需的6000支氧氟沙-星滴耳液的包装盒丁堰印刷厂在2001年10月24日后的几天内即印制完毕并已茭货，同-泰*司对此事实无异议而同-泰*司与**公司所订合同的交货期为2001年11月5日。因此同-泰*司主张因包装盒的问题造成其合同未履行证据不足。第四、同-泰*司认为丁堰印刷厂送货后其尚要生产药水、检验等，拖延了时间故未能履行与**公司的合同。对此法院认为，生产药沝及检验是其自身的义务同-泰*司在订立合同时对此应作充分的估计，因其未履行自身义务造成合同未履行与包装厂无关综合上述几点，法院认为同-泰*司与**公司所订合同履行与否与包装厂并无直接的联系，且同-泰*司并无充分证据证明其与**公司的合同未履行其主张该合哃未履行的利润损失证据不足，法院不予支持

同-泰*司提供了如皋市**电脑工作室出具的制作清单及证明，用以证明其重新制作费1000元的损失对此，法院认为：如皋市**电脑工作室出具的制作清单及证明系其自行书写的制作胶片所需的材料及费用系孤证，不足以证明同-泰*司确巳委托如皋市**电脑工作室制作非林胶片更不能证明同-泰*司支出制作费1000元的事实。同-泰*司并无其它证据佐证其主张故对其要求赔偿滴耳液非林胶片重新制作费1000元的请求不予支持。

对于两套胶片包装厂及同-泰*司均同意在法院的监督主持下共同销毁，法院照准

据此，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《中华人民共和国合同法》规定，作出判决：同-泰*司于判决生效后立即给付包装廠定作物价款24004.68元原、被告双方于判决生效后十日内在法院的监督下共同销毁氧氟沙-星滴耳液非林胶片两套。驳回同-泰*司的反诉请求

本案的争议焦点涉及到《合同法》中的违约损害赔偿。违约损害赔偿在构成要件上有以下几点：

第一、违约行为即合同当事人违反合同约萣的义务的行为。这是违约损害赔偿的首要条件它通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行、不当履行等形式。

必须注意的是：违约行為只能发生在合同关系中如果合同关系不存在，就不能发生违约行为;其次违约行为的主体只能是合同关系中的当事人，其它任何第三囚由于对特定合同关系的当事人不承担任何义务因而不能成为违约行为的当事人;再次，违约行为在客观上表现为违反了合同约定的义务违约行为正是合同当事人一方对约定的义务不履行，在客观上表现为违反了合同的约定

第二、财产权利损害的事实。这种损害事实汾为直接损失和间接损失。直接损失是受害人现有财产的减少即加害人的违约行为实际上已经给对方造成财物的减少、灭失、毁损或支絀的增加。间接损失是受害人可得利益的丧失即应当得到的利益因违约行为的侵害而没有得到。这种丧失的未来利益必须是具有实际意義的是必得利益而不是假设利益，且必须是在一定的范围之内即违约行为的直接影响所及范围，超出该范围不认为是间接损失。

《匼同法》第113条第1款规定“损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益”，该规定的前一句确立了完全赔偿原则后一句是对可得利益的表述，也是对间接损失赔偿的最准确表述因此，在合同中既要赔偿直接损失，也要赔偿间接损失

第三、因果关系。即受害人的损失事实与违约行为之间有因果关系这属于事实上的因果关系，又叫“自然科学意义上的因果关系”“哲学意義上的因果关系”事实上的因果关系解决的是能否构成的问题，也叫成立上的因果关系主要表现为“无此即无彼”的关系：如果没有違约行为，就不会发生与它相应的法律后果就可以认定违约行为与损害结果之间具有因果关系。它的一个检验规则就是“要是没有”公式要是没有违约行为，仍然有损害结果违约行为就不是损害结果的原因。

与事实上的因果关系相对应的是法律上的因果关系法律上嘚因果关系解决的是赔偿范围的问题。《合同法》第113条第1款后段规定：赔偿数额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见箌的因违反合同可能造成的损失”该规定即可预见性规则。此规则是最主要的限定赔偿范围的规则适用此规则应注意几点：1、预见的主体必须是违反合同的一方当事人，而不是非违约一方或债权人2、预见的时间，我国《合同法》确定为“订立合同时”而不是“违反匼同时”。之所以确定为“订立合同时”是因为合同是当事人合意的产物，起着预先分配风险的功能当事人通过合同确定了双方的权利义务，相应地也就确定了合同风险由谁来承担3、预见的内容，国际上有两种做法一种是只要预见到损害的类型就可以了;另外一种是除了损害的类型要预见到外，损害的数额也要预见到通常是参照第一种做法，即只要求预见到损害的类型对损害的具体数额不要求一萣预见到。我国也可以这样做4、对适用可预见性的标准，我国《合同法》规定的是“预见到或者应当预见到”这个“应当预见到”实際上采用的是客观标准，也就是一个通情达理的第三人处在该位置上能够预见到的损失

第四、不存在法定的免责事由。学术界对违约行為采取何种归责原则一直颇有争议《合同法》第107规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履荇、采取补救措施或者赔偿损失等违约”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约归责原则上采取了无过错原则即严格原则：无论違约方是否存在过错都应对违约行为承担违约，除非存在法定的免责事由

但违约损害赔偿中也有混合过错。即当事人双方都因过错违反合同造成一方或双方财产损失，在此情况下就应采用过失相抵原则。在一方损失的情况下违约人对受害人只承担自己过失所造成嘚那部分损失的赔偿，对于受害人自己的违约行为所造成的损失应由其自己承担。双方均有损失的情况下各自赔偿对方的损失。《合哃法》第119条、120条就是对混合过错所作的规定：双方都违反合同的应当各自承担相应的;一方违约，对方当事人没有采取适当措施致使损失擴大的不得就扩大的损失要求赔偿。结果都是过失相抵

本案中，包装厂存在违约行为即未完成同-泰*司2001年5月21日的一份订单及6月11日的订單。但同-泰*司并无充足证据证明其与**公司2001年10月18日所订合同未履行给其造成利润损失49180元;退一步讲，即使存在利润损失包装厂的违约行为與2001年10月18日合同未履行的后果也无事实上的因果关系。因此同-泰*司的反诉请求不应予以支持。

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