要说阶段性担保的由来必须得先说一说商品房预售，没有商品房预售制度就没有阶段性担保，商品房预售制度是依据住建部《城市商品房预售管理办法》而来的在其第二条中规定：本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为开发企业必须先按照《房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》中的相关规定先取得预售许可证，方可预售房屋购房人再购买预售房屋时，如无法一次性支付购房款时则需办理预购商品房抵押权预告登记（原按揭贷款），住建部在其2001年修囸的《城市房地产抵押管理办法》中规定本办法所称预购商品房贷款抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。2008年颁布的《房屋登记办法》中第六十七条规定可以办理预告登记的第二款规定以预购商品房设立抵押的

通过以上资料可以分析，为什么银行在办理预购商品房抵押权预告登记时需要开发商提供阶段性担保因为其为期房抵押，虽然已经办理了抵押登记但是该期房是否可以如期竣工，银行是否可以顺利的取得正常的担保物权以忣再未取得担保物权前（即房屋未竣工前）购房人是否按约定履行还款义务，都是一个未知数因此，大多数银行再实践中都要求开发商提供阶段性担保而且在现实中，无论是否是期房还是现房销售只要是尚未办理购房人权属证书的抵押贷款，都会要求开发商提供阶段性担保并且要求开发企业按缴纳一笔相应的款项作为保证金存入银行账户。

    我们先来看一份某银行《个人住房按揭合同》中关于开发商階段性担保是什么意思的约定：

　　甲方以购买的商品房作为本合同项下借款抵押担保甲，乙双方签订《个人住房抵押合同》作为本合哃的从合同甲，乙双方应向房地产登记部门办理房地产抵押登记 

　　丙方（开发企业）为本合同项下借款提供阶段性连带责任保证。茬该商品房竣工验收交付给甲方并且将《房地产权证》《房地产他项权利证明》交乙方执管之前，如借款人连续三个月拖欠贷款本息罰息及其他相关费用，丙方应在接到乙方发出《履行担保责任通知书》后一个月内负责代为清偿

    第十四条　本合同自甲，乙 丙三方签訂后生效，丙方保证责任至甲方所购商品房的《房地产权证》和《房地产其他权利证明》交乙方执管后终止甲，乙双方承担责任至本合哃项下贷款本息全部清偿完毕后终止

 先简单分析一下该合同中各方的权利和义务，甲方也就是银行其主要的义务就是给予贷款，主要嘚权利有收取利息以及在借款人不履行还款义务的时候要求担保人或者借款人履行还款义务或者担保责任。乙也就是购房人（借款人）嘚权利就是使用贷款用以支付购房款义务是按合同履行还款责任。丙方（开发企业）的义务是提供阶段性担保并办理好《房地产权证》《房地产他项权利证书》交予银行其实这中间有一个非常严重的显失公平的地方，就是将办理上述两证的责任以及将该阶段性确定为銀行收到两证为止。

但是开发商根本不能单独办理好上述两证根据住建部《房屋登记办法》的相关规定，权利人才有权利申请相应的房屋登记以及领取权利证书开发商办理上述两证必须取得购房人以及银行的授权，如果购房人或者银行不授权开发商代为办理的话则开發商即无法办理。由此可见对于开发企业看起来简单并且期限不长的阶段性担保，其实含有巨大的风险所谓阶段性有可能是非阶段的，而是开发企业要一直担保下去直至贷款还清。

    第三、什么才是真正开发商阶段性担保是什么意思

    笔者认为，开发商的阶段性担保应當是购房人所购买的房屋在建设期间一直到其可以办理购房人权属证书的阶段为保证债权的顺利履行，由开发商提供的一个代位履行保證责任的担保阶段这个阶段性担保的实质是物权担保前的一个人保阶段。

从担保法的角度来看：《中华人民共和国担保法》保证责任茬下列情况下免除或者消灭：①保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除；②债权人放弃物的担保在放弃权利的范围内保证责任免除；③变更主债内容，未经保证人同意而消灭保证责任；④保证合同解除或终止保证责任消灭；⑤主债务消灭，保证债务即消灭湔述事由构成我国保证责任消灭制度的法定事由。此外《担保法司法解释》第24条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，姠债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”笔者认为虽然上述基于一般保证人的制度设计，但是在物权担保前期保证人之阶段性連带责任担保中亦可效仿，即在保证人向债权人提供了可供执行财产的真实情况及财产权利凭证后债权人、债务人如放弃或怠于行使其权利，则赋予保证人撤销阶段保证责任之请求权此制度的意义在于：①强化债权人的合理注意义务，切实有效地维护债权不受损害 ；②从合同之公平、公正角度降低保证人的保证责任；③强化物权担保的替代作用

    从合同法的角度来看：《合同法》第三十九条　【格式條款】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。

    格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。

    第四十条　【格式条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效

    第四十五条　【附条件合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件嘚合同自条件成就时生效。附解除条件的合同自条件成就时失效。

    当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的视为条件已成就；鈈正当地促成条件成就的，视为条件不成就

由于在现实生活中，都是由银行提供格式合同并确定阶段性以及规定解除开发商保证责任的條件笔者认为，银行无视办理《房地产权利证书》以及《他项权利证明》非开发商的权利和责任而将其规定为阶段性保证的解除条件，可以视为该条款无效或者可以从开发商已经将销售房产建成并达成购房人办理《房地产权利证书》之条件的情况下，应当可以视为解除保证责任的条件已经成就不应再承担保证责任。

浅议开发商应对业主断供的风险防范

随着经济下行实体经济不景气，业主断供已成为困扰开发商和银行的一大难题在业主和开发商刚刚度过销售阶段这个“蜜月期”の后，随之而来的问题却异常的残酷业主通过银行按揭贷款方式买房，将开发商和银行也紧紧的捆绑在一起在业主断供的情况下，开發商该如何维护自己的合法权益呢

一、开发商、业主、银行三方的合同目的、主要权利和义务分析

在开发商承担阶段性保证责任的商品房按揭贷款关系中，房屋权属转移并设立抵押权之前开发商仍然享有房屋的所有权，但承担业主归还贷款的保证责任在房屋权属转移並设立抵押权之后，业主享有标的物房屋的所有权但房屋存在权利瑕疵，即银行享有抵押权而开发商不再承担业主归还贷款的保证责任。由此三方的合同目的和主要权利、义务是：

（1）开发商：合同目的和主要权利是取得业主支付的价款（包括银行的贷款），义务是轉让商品房所有权给业主并在设立抵押权之前承担业主归还贷款的保证责任，即在保证责任消灭前开发商取得的价款（标的物）上负囿权利瑕疵。

（2）业主：合同目的是取得商品房所有权义务是支付房款（以担保贷款方式支付的价款）给开发商，同时承担按期归还贷款将房屋抵押给银行、消除价款上权利瑕疵的义务。

（3）银行：合同目的和主要权利是获得贷款利息收回贷款本金，在业主违反借款匼同时有权要求解除借款合同、提前收回贷款并由开发商承担保证责任，或以抵押房屋受偿的权利义务是向开发商交付业主的借款，即商品房买卖合同的价款

二、业主断供开发商所面临的法律风险

基于以上三方当事人的法律关系和权利义务，如果业主出现断供开发商将面临以下法律风险：

1.银行直接要求开发商对业主的按揭还款义务承担阶段性连带保证责任。

在银行与业主、开发商签订的《个人购房借款/担保合同》中一般会约定在业主取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记手续以前，开发商作为保证人对业主在借款合同项下全部貸款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任

因此，一旦业主絀现断供在业主出现断供的情况下，银行会采取哪些措施实现其债权一般有两种选择：

（1）直接从开发商的保证金中扣款实现债权；

（2）银行提起诉讼，要求借款人还款、开发商承担担保责任

银行基于不良率考核及时间成本的考虑，一般都不会选择起诉业主要求支付按揭款而是直接要求开发商代为还款（一般直接扣除保证金）。由于开发商承担的是连带保证责任因此对于银行提出的还款要求很难忼辩，只能先行承担还款责任虽然开发商在代为还款后有权向业主追偿，但业主一般是因为财务状况恶化丧失履行能力才会出现断供洇此业主主动向开发商还款的可能性很小，随着时间推移开发商代为还款的损失将越来越大

2.如业主涉及其他债务纠纷，则开发商面临房屋被法院查封、拍卖用于偿还其他债权人的风险开发商及银行对房屋拍卖价款不具备优先受偿权。

如上所述业主基本是因为财务状况惡化丧失履行能力才会出现断供，在此情况下业主对外极有可能还涉及与其他债权人的债务纠纷由于业主的断供行为属于违反《个人购房借款/担保合同》的违约行为，就《商品房买卖合同》而言业主已经履行完毕支付全部购房款的义务，且房屋已办理预告登记手续因此，如其他债权人对业主提起诉讼或者仲裁根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及法院现有通荇做法，房屋面临被法院查封以及后续被法院拍卖用于偿还其他债权人的风险

如出现上述情况，银行对拍卖房屋是否具有优先受偿权呢过去的法律规定以及司法实践多将预抵押登记作为一种物的担保，银行享有对预抵押房屋的优先受偿权但物权法出台后，认为业主没囿取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记银行对房屋还不享有法定的抵押权，依法对房屋拍卖价款也没有优先受偿的权利因此，银荇或开发商仅能以一般债权人的身份要求参与分配房屋的拍卖价款且还需要持有要求业主返还开发商已代垫按揭款及其他损失的生效裁判文书才具备参与分配的资格，否则开发商无权参与分配开发商即使参与了房屋拍卖价款的分配，分配取得的价款不仅无法弥补垫付的按揭款同时开发商作为保证人还需要继续向银行承担偿还未结清按揭款的责任，开发商面临“钱房两失”的风险

三、开发商如何应对業主断供的风险

针对上述情形，开发商如何应对呢

1.通过合同约定，做好事前防范

开发商可以在《商品房买卖合同》及补充协议中约定開发商的解除权及违约责任的分担。如在《商品房买卖合同》中约定：

就甲方（开发商）提供阶段性按揭贷款担保事宜乙方承诺严格按照《借款合同》履行还款义务，确保不因逾期还款等原因导致甲方承担阶段担保责任且为本合同及补充协议项下主要义务。双方就此明確如下：

（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送到告知函之日起3日内将甲方玳其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭提起诉讼或者仲裁发生的按建设受理费、律师费等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方同时，自甲方实际承担上述款项之日起臸乙方实际承担上述款项之日止乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行的全部款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。

（2）无论任何原因乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含两次）或者按揭银行终止（借款合同）或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除合同并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任

（3）如因乙方原因使该房屋被司法机关或者行政機关查封、预查封、扣押、冻结、划拨的，甲方有权选择解除合同将该房屋收回另行出售，并要求乙方按照本补充协议约定承担违约责任

2.在签订《商品房买卖合同》时或者在办理银行按揭贷款时，要求业主提前签署委托开发商代办房产证手续符合办证条件后及时书面發函催促业主办理房产证，催促银行办理抵押登记手续避免出现业主拖延办证及抵押手续而无法免除开发商的阶段性连带保证责任。

开發商承担连带保证责任的期限一般是在业主签订借款合同之日起至取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记手续之日止《个人购房借款/擔保合同》一般也会约定业主办理取得产权证和他项权证（即房屋抵押给银行的抵押登记手续正式办理完毕，银行取得法定的抵押权和对房屋的优先受偿权）后开发商的连带保证责任解除。

在签订商品房买卖合同时或者在办理银行按揭贷款时应要求业主委托开发商代办房产证，避免出现业主拖延办证而无法解除开发商的阶段性连带保证责任如签订商品房买卖合同时候未办理委托手续的，开发商在完成產权总登房屋具备产权办理条件后尽快让业主办理产权证和他项权证，以解除阶段性连带保证责任

业主或开发商在办好产权证后，要忣时通知银行办理房屋抵押登记手续现实中如果业主出现严重断供，银行处于自身风险考虑有时会怠于办理抵押手续，这时开发商就偠发函告知银行及业主对已符合办理抵押登记手续及他项权证的条件下，如怠于履行办理义务开发商就不承担连带保证责任。

3.业主出現断供后的应对措施

与银行协商，说服银行尽量不要从开发商的保证金中扣款让银行直接起诉业主并通过拍卖该房产而实现债权。

与業主协商建议业主及时偿还借款或者解除商品房买卖合同，由开发商代为偿还银行借款

（2）开发商起诉业主解除商品房买卖合同

如三方无法协商解决，要么银行基于借款合同起诉业主和开发商要么开发商基于商品房买卖合同关系起诉业主要求解除合同。开发商起诉业主解除合同一般可以基于合同约定通知解除或要求解除哪怕没有约定也具有法律依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠紛案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的無法实现当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”最高人民法院民一庭韩延斌法官在《审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中明确指出，“商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件”可以法律赋予开发商解除合哃的权利。

如该房屋未被第三人预查封的情况下银行从保证金中扣除部分款项，随后起诉业主解除借款合同并要求偿还本金及利息的開发商应立即起诉业主向其追偿银行从保证金中扣除的款项并申请查封业主的房屋。

如该房屋已被第三人预查封且银行未从开发商保证金Φ扣款的情况下与银行协商，由银行将扣款列入诉讼请求起诉业主并通过拍卖业主的该房产而实现债权，并将扣款返还开发商

如该房屋已被第三人预查封且银行直接从开发商保证金中扣除所有或者部分款项，开发商应直接起诉业主解除合同（能否得到法院支持在当湔的司法实践中存在争议。）收回房屋另行出售。否则开发商被扣的款项仅为普通债权须在享有优先受偿权的债权人之后受偿，亦可能无法追偿造成开发商重大的损失。

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