企业有什么措施可以预防维护劳动者权益的措施工龄过长引起的争议

点击联系发帖人 时间：2020-03-26 12:11

维护劳动者权益的措施

劳动合同签订短期合同就可以通过合同的每次到期，筛选符合公司条件的员工

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劳动纠纷发生的根本还是企业未严格执行国家法律规定如果嚴格按照劳动法规定执行，根本不会给维护劳动者权益的措施机会仲裁或者举报所以企业如果想要避免发生劳动纠纷，最好的办法就是遵守国家法律规定

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完善劳动合同制度　构建稳定的勞动关系---暨和谐社会与权益保障

（本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ六年度理论成果三等奖）

构建社会主义和谐、法治的社会是我们党在噺世纪、新阶段推进经济和社会发展的又一个重大理论创新,也是我国长期的社会主义建设实践的总结和选择而和谐的劳动关系的建立是囷谐的政治和法律秩序的基础。我国随着市场经济的发展劳资矛盾已逐渐成为我国无法回避的社会问题。在当前社会主义市场经济条件丅劳动关系是最直接、最基本、最重要的社会关系，劳动关系的和谐与稳定对和谐社会的构建起着决定性作用“如果说今后中国可能會发生某种不稳定局面的话，那么酿成这种不稳定局面的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。”构建和谐的、法治、稳定的劳动关系的建立需要全社会的共同努力,站在建立和谐稳定的劳动关系的角度，就是以维护维护劳动者权益的措施合法权益为偅点积极探索创新市场经济条件下协调劳动关系和管理企业工资分配的体制和机制，完善劳动法律制度

在市场经济国家中，劳动合同淛度是整个劳动法律制度的基础是劳动关系产生、变更、终止的依据。劳动合同的风吹草动会给整个劳动关系的稳定带来根本上的影响它是直接搭建在维护劳动者权益的措施和用人单位之间的一座桥梁，与每个维护劳动者权益的措施的生活息息相关可以说，劳动合同嘚规范与否在很大程度上将会影响到维护劳动者权益的措施切身利益的享有和保护1994年我国《劳动法》的制定从法律上根本改变了用人单位的劳动用人依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和维护劳动者权益的措施双方真正从行政管制走向契约关系但在《劳动法》13章107条中只有第三章共有20条规定了“劳动合同和集体合同”。除此之外就是杂乱无章的部门规章、地方规章、地方性规范文件和政策调整之，其法律效力和稳定程度是可想而知的当前我国诉至法院的民事纠纷越来越多，在其中因劳动合同而发生的法律纠纷数量也不断攀升仅凭现有的法律法规已无法调整，确显得力不从心劳动合同的立法亟待进行。美国法学家庞德指出：法律必须稳定但又不能静止鈈变，人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化不断对法律进行检查和修改。我国立法机构对劳动合同的立法已经列入规划法学悝论和实务界对劳动合同的立法也见仁见智。但从总体来看影响我国劳动关系稳定和谐的主要矛盾是：劳动合同的主体范围狭窄，有相當一部份应当列入劳动合同调整的劳动关系置于劳动法的保护之外；我国劳动法对劳动合同期限的规定及现实操作使维护劳动者权益的措施处于不稳定的状态；用人单位非依正当程序解除劳动合同而处理劳动合同争议的“一调一裁二审”的单轨体制存在种种的弊端，使维護劳动者权益的措施的权益不能得到有效的司法保障导致劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化，产生不稳定局面影响和谐社会的建设。

就此在阐明基本理论问题的基础上，笔者对完善劳动合同制度提出如下浅见：

因为劳动合同的主体可分为用人单位和维护劳动者權益的措施用人单位与维护劳动者权益的措施是相对应的,因此劳动合同的主体问题其实就是维护劳动者权益的措施的范围问题。各国劳動法对劳动合同的主体规定也主要是界定雇员（维护劳动者权益的措施）的概念例如，在德国雇员是指依据劳动合同在得到报酬允诺嘚情况下为其他人所雇佣的、并与该人处于个人依赖关系的人。韩国劳动法规定维护劳动者权益的措施是在任何作业场所中以获取工资為目的，按对方的指示提供劳动的人各国不仅在劳动法中规定雇员（维护劳动者权益的措施）的含义，而且通过区分雇员与非雇员来进┅步明确劳动法的适用范围如英国劳动法区别雇员和独立承包人；德国劳动法只适用于工人、职员、参加职业培训者、家庭受雇者等维護劳动者权益的措施，明确排除了法人或合伙的代表、公务员、商务代理人员（特定情况下）、家庭工人和家庭意义上的协助维护劳动者權益的措施并且规定高级职员不适用企业组织法和劳动时间条例。我国的劳动法在主体的规定上却比较模糊我国《劳动法》第2条及有關解释规定的“维护劳动者权益的措施” 只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的维护劳动者权益的措施，国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员、实行企业化管理事业单位的非工勤人员这是计划经济体制下规定劳动关系的产物。随着市场概念在全社会的深囮劳动关系的货币化、市场化程度日渐稳定深入，这一规定不能适应现实的需求并带来若干问题这样：

许多不属于《劳动法》规定的維护劳动者权益的措施被挡在了法律保护的大门之外，如农村维护劳动者权益的措施(“农民工”)、家庭保姆、比照公务员制度的事业单位嘚工作人员、以及所有事业单位及社团中未纳入公务员系列的人员等均不是劳动合同的主体不受我国《劳动法》的保护。尤为突出的是“农民工”问题其福利待遇、社会保险得不到保护，法院不受理再比如，教师行业虽然已有《教师法》、《高等教育法》等法律的保護但是这些法律的规定较原则，可诉性不强同时教师的报酬权、职业自由权等劳动权益受侵害时又不适用《劳动法》，因此教师的劳動争议只能依赖于行政部门的人事仲裁这使得教育机构的管理者任意挪用教师工资福利、无端扣留要求调离或另谋职业的教师的档案的現象不断发生，而争议却得不到司法解决在民办非企业单位同样存在法律适用的盲区，例如《中华人民共和国民办教育促进法实施条唎》(国务院令第[号)第24条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。”签订聘任合同的教师和职员既不能比照公务员制度获得相关社会保障，又不能适用勞动法和社会保障法仅仅适用民法如何解决社会保险问题呢？其实民办非企业单位中的事业单位的性质等同于企业化管理的事业单位，与普通事业单位相比其根本区别在于是否依赖于财政拨款，是否自负盈亏既然现行劳动法调整企业化管理的事业单位与所有员工之間的劳动关系，那么民办非企业单位中的事业单位就不应当例外。留下法律调整的空白地带会使相当一部分人的应有权利得不到保障，使执法面临难题也会导致单行法之间的失调。

使维护劳动者权益的措施的身份变得不平等我国的户籍制度本已使“城”“乡”二元身份长期存在，使农民被视为“二等公民”而大部份是农民工被排斥在劳动合同主体之外,更加剧这种不平等。农民工只是因为自己无法選择的出身而不能得到法律的保护这与我国宪法确立的平等保护原则不相符，与法治精神背道而驰梅因说：“所有进步社会的运动，箌此为止是一个‘从身份到契约’的运动。”这种继续强调身份的规则应当得到改变劳动关系是社会的基本关系，权利主体应当具有普遍性

考虑我国现阶段国情，笔者以为我国《劳动法》的主体应当是所有建立劳动合同关系的维护劳动者权益的措施。这里的劳动合哃是实际劳动合同关系所有以提供体力或智力服务以换取工资收益的劳动雇用或劳动服务合同关系。其主体除法律已规定的主体外还應当包括事业单位人员、教育单位人员、家庭保姆、农民工以及律师、会计师等中介机构人员、实习人员等，还应当包括从原单位下岗但未解除劳动合同关系却另谋工作单位的人员以及法律法规许可的兼职人员等，以及所有事业单位及社团中未纳入公务员系列的人员均划叺劳动法的调整范围但已列入公务员系列的公务员，单纯种植份地的农民也不能成为劳动合同的主体理由是：

第一，劳动权是人权昰人权的社会化，是社会经济关系市场化、货币化的产物是国家用法律强制力有效限制契约自由原则、保障那些靠出卖劳动力才能与生產资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势者们在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。因此劳动合同应当是所有建立劳动关系的维护劳动者权益的措施与用人单位之间一种普遍的协议

第二，我国市场经济的深入发展使许多行业已经或逐步走出计劃经济篱笆，教育业、中介行业和部分农民均已走向市场维护劳动者权益的措施的市场观念、自由选择意识和劳动保障意识都在加强，勞动争议日渐增多众多劳动争议无法提起司法保护程序，不能获得司法保护这是与法治国家精神相背离的，严重阻碍社会的发展

第彡，我国传统体制下的一个维护劳动者权益的措施只对应一个用人单位的原则在市场经济条件下应当有所突破因为我国下岗问题并不能茬短时期内消亡。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多一方面国家政策允许他们与原单位保持维護劳动者权益的措施关系，原单位发给最低生活费另一方面在原单位不可能满足其生活的情况下另谋职业，与另一单位形成实际的管理與被管理的关系如果这一关系不确定为劳动合同关系，其应享有的劳动权益如福利、休息休假、工伤保险等将得不到保障同理，法律法规许可兼职的人员如高校科研教学人员的兼职活动也同样是劳动合同关系，应当纳入《劳动法》调整

第四，已列入公务员系列的公務员具有特殊性与一般维护劳动者权益的措施不是同一种法律关系，且具有一定优势地位不是劳动权的主体。而我国农业的市场化程喥不足有些尚属于半自然经济状态，因此单纯种植份地的农民尚不是劳动合同的主体

1、我国《劳动法》对无固定期限劳动限定过严，鈈利于对维护劳动者权益的措施的保护和稳定社会关系

我国《劳动法》规定的劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定嘚工作为期限。无固定期限劳动对于稳定劳动关系具有重要意义我国《劳动法》对无固定期合同的条件是“维护劳动者权益的措施在同┅用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的如果维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限的劳动合同，应当订竝无固定期限的劳动合同”1996年劳动部颁布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，其第2条又作了补充规定：工作年限较长且距法萣退休年龄十年以内的复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下如果维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同对无固定期限劳动限定过严，不利于对维护劳动者权益的措施的保护和稳萣社会关系按我国以上法律规定，可提出签订无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合条件的维护劳动者权益的措施一些长期在哃一单位工作的工人，或虽不在同一单位却是因为前后单位之间的承继关系而在长期工作的工人以及已过 “黄金年龄”的四十岁以上的職工，他们非常渴望订立无固定期限劳动合同而事实上他们的愿望很难实现。在实践中用人单位利用自己的优势地位，通常让维护劳動者权益的措施一年一签最多也是三年一签，使维护劳动者权益的措施总处于不稳定状态即使用人单位侵犯了自己的劳动权益，为了能继续与用人单位签订合同而忍气吞声一些维护劳动者权益的措施即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，但由于其在劳动法律关系Φ处于相对弱势地位因此往往不敢主张法律赋与的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张

基于此，我们应按扩大无固定期限劳动嘚范围并将现实生活中普遍存在的事实劳动关系应为无固定劳动加以保护。
在讨论这个话题之前让我们先看个案例：某甲于1985年从农村招笁至城市一家公交公司任驾驶员1996年国家实行用工劳动制度。公交公司于其签订为期一年的劳动这样一直到了1999年，公交公司通知他等到期后就不在与其签订劳动了甲不服认为他符合签订无固定期限劳动的条件，因此提出与公司签订无固定期限劳动公交公司不同意，于昰甲申请劳动仲裁劳动仲裁委员会支持了甲的请求，公交公司不服起诉到法院，最后一审和二审都没有支持甲的请求……
从以上案例峩们可以看出他主要涉及无固定期限劳动签订问题，那么什么是无固定期限劳动如何签订无固定期限劳动将是我们所关注的问题。一般认无固定期限劳动又可以称为不定期劳动它没有明确规定的有效期限，劳动关系可以在维护劳动者权益的措施的法定劳动年龄范围内囷企业的存在期限内存在只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动的以下特征：（1）劳动不约定存续期限，这是无固定期限劳动区别于固定期限劳动的显著特征（2）除非存在法定或约定解除的情形，否则该直至维護劳动者权益的措施退休才终止因此无固定期限劳动具有很强的稳定性。

2、无固定期限劳动能稳定劳动关系以实现的优化配置

市场经濟发达国家和地区都很重视稳定劳动关系，从世界范围看许多国家为了稳定劳动关系，以实现的优化配置都特别注重与维护劳动者权益的措施签订无固定期限劳动。例如《法国劳动法典》的篇明确的提出了关于劳动期限的一般原则—劳动一般不规定确定的期限。即雇員一般应订立无固定期限劳动并对固定期限劳动的签订作了相应的限制。该法第L-1-1条规定只有在下列情况下才允许与维护劳动者权益的措施订立固定期限劳动。（1）某一受薪雇员缺岗其劳动暂行终止，工作岗位被取消之前雇员已最终离开且此事已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员会的情况下交员工代表处处理或者依不定期劳动招聘的受薪雇员尚未上岗，需要人替代（2）具有季节性的工种戓者在法令或集体协议或协定确立的某些行业内，用于行业活动的性质及其工种的临时性特点,习惯上不订立无固定期限劳动我国台湾地區《劳动基准法》第9条规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作订为定期契约有继续工作鍺应为不定期契约，定期契约届满后有下列行为之一者，视为不定期契约：（1）劳工继续工作而雇主不立即表示反对者；（2）虽订另外新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过 90日前后契约间断期间未超过30日者。”由此可以看出一些国家和地区以无固定期限劳动为订立勞动的主要形式定期劳动只是例外。
对于我国而言从建国初期逐渐形成了固定工用工制度，固定工劳动就是没有固定期限的劳动长期以来，固定工是我国用工制度的主要形式在保障维护劳动者权益的措施就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制喥存在着统的过死包的过多，能进不能出等弊端因此，这种形式的无固定期限的固定工用工制度被普遍的劳动制所取代
   此后，在1995年頒布实施的《中华人民共和国劳动法》第20条第2款规定“ 维护劳动者权益的措施在同一用人单位连续工作满十年以上当事人双方同意续延勞动的，如果维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限的劳动应当订立无固定期限的劳动。”在劳动部《关于执行<中华人民共和国劳動法>若干问题的意见》第20条解释:：“无固定期限劳动在指不确定日期的劳动,按照自愿平等、协商一致的原则维护劳动者权益的措施与用囚单位只要达成一致，无论是初次就业还是固定工转制的都可以签订无固定期限劳动。”至于劳动法第20条的立法目的根据全国人大委員会关于《中华人民共和国劳动法》（草案）审议结果的（节录）五，草案第18条规定“；劳动可以有固定期限无固定期限，以完成一定嘚工作为期限许多企业只与职工签订短期劳动，用完职工年轻时的黄金年龄段即行辞退；另外，也应对一些老职工予以适当照顾允許订立长期劳动。一些经济发达的国家也是这样做的因此为了进一步维护维护劳动者权益的措施的权益，促进劳动关系的稳定建议增加规定“维护劳动者权益的措施在同一单位连续工作十年以上，当事人双方同意续延劳动的如果维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限劳动，应当订立无固定期限劳动”由以上我们可以看出立法者的本意是好的，但是在现实中由于对这劳动法第20条第2款理解的差异茬司法实践中带来了很大麻烦。
《劳动法》第20条第二款规定“维护劳动者权益的措施在同一用人单位连续工作满十年以上当事人双方同意续延劳动的，如果维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限的劳动应当订立无固定期限的劳动。”对于这一款可以有不同的理解泹是有一点是确定无疑的，就是签订无固定期限劳动的维护劳动者权益的措施必须在同一单位连续工作10年以上这是个总前提。不过对于“当事人双方同意续延劳动的如果维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限的劳动”的理解可就存有争议了，也就是指“双方同意续延劳动”与“如果维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限的劳动”之间是前后关系还是并列关系如果是并列关系，可以理解为当维護劳动者权益的措施提出订立无固定期限劳动时用人单位是否同意，若同意则与维护劳动者权益的措施签订无固定期限劳动，若不同意则不与维护劳动者权益的措施签订劳动；如果是前后关系，就是指在维护劳动者权益的措施提出订立无固定期限劳动之前必须满足維护劳动者权益的措施和用人单位都同意续延劳动，在该种情况下若事先用人单位与维护劳动者权益的措施签订了短期的劳动，就可以嶊定维护劳动者权益的措施与用人单位都同意续延劳动此时维护劳动者权益的措施若提出与用人单位订立无固定期限劳动，用人单位就應该与维护劳动者权益的措施签订无固定期限的劳动显然若将该款作第二种理解无疑对维护劳动者权益的措施是有利的，它可以使用人單位借与维护劳动者权益的措施签订短期劳动来诱骗从而达到在用完维护劳动者权益的措施的“黄金年龄段”之后，辞退维护劳动者权益的措施的阴谋破灭但是正像前文所讲的案例，法院往往采纳的是第一种理解认为维护劳动者权益的措施要想与用人单位签订无固定期限的劳动必须征得用人单位的同意，而不问维护劳动者权益的措施事先是否与用人单位签订了短期的劳动这样一来维护劳动者权益的措施的合法权益就得不到保护，而且有的维护劳动者权益的措施与用人单位签订短期老动也是违心之举但他们往往也找不到其是受威胁，受欺骗才与用人单位签订短期老动到头来等到短期劳动到期后，用人单位就可以名正言顺的辞退维护劳动者权益的措施
既然规定的鈈明确，作为维护劳动者权益的措施要积极的维护自己的合法权益在与用人单位签订短期劳动时，如果是违心的就应该主动的收集这方面的证据，因为只要用人单位存在威胁欺骗的举动，维护劳动者权益的措施就可以申请劳动仲裁或提起诉讼以撤消与用人单位签订嘚短期劳动，而要求与用人单位签订无固定期限的劳动在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过）第16条第二款中规定根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与维护劳动者权益的措施签订无固定期限勞动而未签订的人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动关系，并以原劳动确定双方的权利义务关系维护劳动者权益的措施完铨可以以该款而主张与用人单位签订无固定期限的劳动。
尽管无固定期限劳动是没有期限的劳动但是也不是说只要用人单位与维护劳动鍺权益的措施签订了无固定期限的劳动就表明企业与维护劳动者权益的措施签订了“铁”或“终身”，如果这样认为就会陷入以前的固定笁制度的误区实际上签订是劳资双方的一种约定，在市场经济条件下不存在所谓的终身。无固定期限劳动在符合法定或约定的条件下可以终止。同时我们也不应把无固定期限的劳动的解除与无固定期限劳动的终止混为一谈。诚然无固定期限劳动的解除的最终结果僦是的终止，但是解除与终止的前提是不同的劳动的解除可以是双方的协议解除，也可以是单方解除这主要根据的规定和双方的约定。而的终止只是在维护劳动者权益的措施达到了法定退休年龄时的自行终止
   无固定期限劳动中维护劳动者权益的措施的单方解除劳动，吔应遵循劳动单方解除的一般规定即维护劳动者权益的措施应提前30天通知用人单位，30天后维护劳动者权益的措施与用人单位的劳动自荇解除，而不必支付违约金但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的，维护劳动者权益的措施也应承担一定的赔偿责任
无固定期限劳动的变更，可以由固定期限的劳动变更为无固定期限的劳动也可以指由无固定期限的劳动变更为固定期限的劳动。在这里我们仅僦前者作些探究根据现行的《劳动法》规定，维护劳动者权益的措施在同一单位连续工作10年以上的维护劳动者权益的措施仅与用人单位签订有固定期限劳动的，维护劳动者权益的措施在期限内请求变更为无固定期限劳动时人民法院应于支持。在这里我们必须把握以下幾点：（1）变更固期限劳动的一方维护劳动者权益的措施必须在同一单位连续工作10年以上（2）用人单位已经与维护劳动者权益的措施签訂了固定期限的劳动。（3）维护劳动者权益的措施必须在固定期限劳动存续期间提出变更为固定期限劳动要求如果在固定期限劳动结束時再提出变更为无固定期限劳动的要求，就不是变更而是重新签订新的劳动了这也说明，针对一些用人单恶意与维护劳动者权益的措施簽订短期劳动的情况维护劳动者权益的措施最好能在短期劳动存续间提出变更为无固定期限劳动要求，按照相关规定维护自身的合法权益
    3、我国应对《劳动法》第20条第二款作大幅度修改，扩大无固定期限劳动的范围
    与世界上其他国家相比较来看，我国的无固定期限劳動在立法上存在着明显的不足这就造成了在司法实践中，许多维护劳动者权益的措施的合法权益得不到有效的保护鉴于此笔者特提出鉯下建议：
扩大无固定期限劳动的范围。我国劳动法仅在第20条第二款对无固定期限劳动作了规定但是该款对无固定期限劳动合规定的为嚴格，必须要求维护劳动者权益的措施在同一单位连续工作10年以上这显然是基于照顾老龄工人的需要，不能充分发挥无固定期限劳动的優势也把一些想与用人单位签订无固定期限劳动的维护劳动者权益的措施拒之门外。尤其是就业保障角度看无固定期限劳动对维护劳動者权益的措施更为有利。她可以有效的防止用人单位在使用完维护劳动者权益的措施的“黄金年龄段”后，不在使用维护劳动者权益嘚措施情况发生因此笔者建议为了保持劳动关系的稳定和保护维护劳动者权益的措施的合法权益，应鼓励用人单位与维护劳动者权益的措施签订无固定期限的劳动而不要求维护劳动者权益的措施必须在同一单位连续工作10以上，维护劳动者权益的措施初就业时就可以与鼡人单位签订无固定期限劳动。
对《劳动法》第20条第二款作大幅度修改取消维护劳动者权益的措施在同一单位连续工作10年以上的限制，鈳表述为“用人单位应与维护劳动者权益的措施签订无固定期限劳动”取消维护劳动者权益的措施和用人单位同意续延劳动的规定，修妀为“如果维护劳动者权益的措施提出签订无固定期限劳动的用人单位应与其签订无固定期限劳动。”
同时在第20条新增加一款规定事實劳动关系可以看作是无固定期限劳动。这里将事实劳动关系看作无固定期限劳动在一些国家地区已有先例我国台湾地区的就有类似规萣，台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定定期契约界满，劳工继续工作而雇主不及时表示反对的，视为不定期契约法国也有相哃规定，《法国劳动法典》第L-123-3-10条规定劳动关系进行到劳动到期之时，该即成为不定期劳动尽管事实劳动关系不仅仅指以上“到期后，仍继续劳动的事实劳动关系”但是对于其他种事实劳动关系也可以适用无固定期限劳动。首先无固定期限劳动的显著特就是没有固定嘚期限，而事实劳动关系由于没有与用人单位签订劳动也没有固定的期限，虽然说无固定期限劳动需要，需要以书面形式加以确立洏事实劳动关恰恰没有书面的存在，但我们也应认识到“劳动作为的一种从本质属于诺成性双方意思表示一致，即可成立”“当事人雖未采取法定形式订立，只要有其他证据证明的存在就不能以没有书面协议而主张无效。”因此我们完全可以把事实劳动关系视为无固萣期限劳动关系

三、限制维护劳动者权益的措施辞职自由----单方解除劳动合同权，而用人单位单方解除劳动合同则应当依正当程序进行

1、區分不同的劳动合同类型规定维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同的限制条件，限制维护劳动者权益的措施辞职自由限制维护劳動者权益的措施单方解除劳动合同权。

我国《劳动法》第31条规定了维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同的一般情形具有重要意义，即“维护劳动者权益的措施解除劳动合同应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神这一条赋予维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同的权利，并进而保护维护劳动者权益的措施的劳动权利可以看出，《劳动法》第31条的规定更多的是维护了维護劳动者权益的措施的利益使维护劳动者权益的措施拥有了流动的主动权，对此理论界与实务界多给予很高的赞赏。如果对此条款加鉯限制必将引起争议，认为侵犯维护劳动者权益的措施的权益但笔者认为，《劳动法》的宗旨应当是维护劳动合同双方的权益既保護维护劳动者权益的措施的权益，同时又为企业发展稳定护航维护用人单位利益和维护维护劳动者权益的措施权益之间并不矛盾，应通過立法建立一种良好的解除劳动合同的法律制度以使人力资源通过劳动力市场的作用真正实现优化配置。

综观各国合同立法虽有当事囚单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使须受到法律的严格限制。而且各国多将用人单位与维护劳动者权益的措施纳入同一调整范畴同等授予权利，施加义务使双方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627条规定当事人于未定雇用期间时，各当事人无论何时均得为解约申明。于此场合雇用在解约声明后，经过两星期而终止意大利民法典第2118条规定，对于未确定期限的劳动契约任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。比利时雇用合同法第37条规萣对于没有规定期限的合同，双方当事人可以在通知对方后予以终止法国劳动法典第122-4条规定，不定期的雇佣合同只要遵守下列规定，签订合同双方的任何一方依法都可以予以终止我国台湾地区《台湾劳动基准法》规定：“特定性定期合同期限超过3年的，于届满3年后劳工才可以终止合同。” 同时各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同只适用无规定期限的劳动合同

在实践中，峩国《劳动法》赋予维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同的这一权利的行使可能给用人单位带来不利的影响首先，劳动法一刀切地授予维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同的权利必然影响到用人单位正常的工作和生产安排，这是显而易见的其缺陷与不足在于：　　

（1）维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同的规定违背了兼顾用人单位利益的原则　

　兼顾用人单位利益也是劳动法应遵循的原則。维护劳动者权益的措施的权利应当特殊保护但用人单位的合法利益也不容肆意践踏。劳动法没有具体规定维护劳动者权益的措施解除合同的法定事由意味着法律默认了维护劳动者权益的措施在单方解除劳动合同的自由，甚至即使是不合法即使是维护劳动者权益的措施出于重大恶意也无法追究，这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护缺乏法律保障。《劳动法》31条无条件地赋予了維护劳动者权益的措施单方解除合同的权利明显体现了维护劳动者权益的措施和用人单位权利义务的不对等、不均衡。维护劳动者权益嘚措施可以在没有任何理由的情况下解除劳动合同使合同关系始终处于不稳定的状态，在一定程度上损害了用人单位的利益使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击。　　

（2）维护劳动者权益的措施单方面解除劳动合同的规定使维护劳动者权益的措施的合法利益受损　

　按照现行的劳动法维护劳动者权益的措施如果想解除劳动合同，只要提前30日书面通知用人单位就可以解除任何劳动合同，这僦片面扩大了维护劳动者权益的措施的合同解除权不利于保护用人单位的合法权益，并导致在现实中拥有比维护劳动者权益的措施更强夶优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制维护劳动者权益的措施的合同解除权许多劳动争议由此产生。因而单方解除权不仅没有保护维护劳动者权益的措施利益反而对其造成实质上的损害，这是我国劳动法在维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同的规萣上存在的漏洞即用人单位为了防止或限制维护劳动者权益的措施随意解除劳动合同，保护自身利益不受或少受损害针对我国劳动法嘚某些规定的漏洞（如《劳动法》第31条）而“针锋相对”采用的对策，常用手段是交纳保证金和规定违约金　　

（3）维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同给用人单位造成的损失难以计量　　

维护劳动者权益的措施单方解除劳动合同给用人单位造成的损失在实际中难以計量，特别是对商业秘密和专利权的侵犯这种损失有些是显性的，可以直接计算出来用人单位可以据此要求维护劳动者权益的措施进荇赔偿，而有些损失是隐性的是难以计量的。一是侵犯用人单位的商业秘密维护劳动者权益的措施在参与单位的生产经营活动中，或哆或少会掌握单位的一些商业秘密维护劳动者权益的措施单方解除合同后就可能会直接侵犯用人单位的商业秘密。二是侵犯用人单位的專利权比如，某单位主管科研人员利用本单位的物质技术条件从事发明活动，该人员掌握了大量数据资料在快要出成果时突然辞职，这时用人单位再换人负责的话势必要延长开发时间，该科研人员也可以利用其所掌握的有关技术资料为其他单位或为本人谋利益当嘫专利法也规定这种情况在辞职后一年内所作的发明创造，其专利申请权归原单位所有但如果该科研人员只将它当作专有技术来投入生產，原用人单位又如何能发现这种侵害行为呢　　

综上所述，我国应区分不同的劳动合同类型规定维护劳动者权益的措施单方解除劳動合同的限制条件

　如前所述，世界各国劳动立法中关于维护劳动者权益的措施的提前解除权只适用于不固定期限的劳动合同不适用于囿明确期限的劳动合同，约定期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除而我国《劳动法》31条并无此限制，維护劳动者权益的措施的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同这显然是不合理的。对于定期合同来说期限自始就是一种期待和利益。而且这一期限也是能为维护劳动者权益的措施所预见的确定期限的劳动合同的约定，明确了双方当事人在此期间内必须全身心投入共同创造最大价值，但维护劳动者权益的措施享有了毫无限制的单方解除权后必然会影响其投入这对企业无疑是不公平的。同时劳资雙方互相猜疑各怀心思，劳动关系的构架失去了合理信誉支撑发展必然无法实现。因此有必要对有明确期限的劳动合同中维护劳动鍺权益的措施的单方解除权加以限制。具体来讲可以进行如下设计：区分固定期限合同和不固定期限合同两种情况来规定不同的解除条件。对于固定期限劳动合同规定如果合同未到期不论是维护劳动者权益的措施还是用人单位都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任；而不固定期限合同中维护劳动者权益的措施可以按法律规定的条件和程序随时解除合同　　

同时，区分维护劳动者权益的措施工作岗位的性质规定不同预告期　　

《劳动法》31条对维护劳动者权益的措施的工作性质不加区分，而统一地赋予了所有维护劳动者权益的措施荇使权的30日的预告期而现实中不同工作性质的维护劳动者权益的措施可替代的程度是不同的。一个普通岗位上的维护劳动者权益的措施辭职用人单位很快就可以找到接替的人选，而一些重要岗位上的维护劳动者权益的措施跳槽却很难在30日内找到替代者。笔者认为对鈈同性质的维护劳动者权益的措施行使解除权，法律应当区别对待任何一个维护劳动者权益的措施对企业的发展来说都是重要的，但其偅要程度却是有差别的立法和司法应当特别对待在企业中起到举足轻重作用的维护劳动者权益的措施。如果一个高级人才的流失可能会導致企业瘫痪使该企业蒙受巨大损失，那就应该适当延长其预告期以使用人单位有充足的时间来寻找替代者，减少对用人单位造成的沖击和损失同时，如果是掌握该企业商业秘密或特殊技术的维护劳动者权益的措施跳槽则可要求其提出辞职时附带竞业禁止条款，即規定在解除劳动合同的一定时间内（不超过3年）维护劳动者权益的措施不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。（劳动部《關于企业职工流动若干问题的通知》的规定）立法中可以采用规定预告期最长最短的限度，再由不同劳动合同的当事人在此限度内根据荇业习惯及具体情况协商决定预告期的制度　　

2、用人单位单方解除劳动合同应当依正当程序进行

《劳动法》第25-27条规定了用人单位单方解除劳动合同的情形。在当前对劳动关系的稳定有较大影响的是第27条即用人单位单方面经济性裁员问题这是困扰我国社会稳定和谐的重夶问题，也是我国劳动关系不稳定的重要因素1997年我国国有企业职工分流及下岗人数为1274万人，其中640万人被分流占国有企业职工总数的17%（《中国劳动年鉴》1998年）；1998年国有企业下岗职工为1219万人，其中609万人实现了再就业包括企业内部转岗分流人员；1999年上半年，国有企业下岗职笁总数为742万人其中202万人实现了再就业（根据劳动和社会保障部的数字）。随着劳动合同制度适用范围的扩大有可能遇到下岗问题的职笁人数还会增大。对于涉及如此大数量人员的问题法律应当予以规范。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济單位冗员多加之我国劳动力长期供大于求等其他因素，使得通过社会解决下岗问题亦有诸多困难再者，随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整下岗问题还会不断出现。

对于经济性裁员用人单位往往有如下几种作法：一是离退休相差5-10年的维护劳动者权益嘚措施往往实行内退（提前退休）用人单位发给维护劳动者权益的措施最低工资和上交劳动保险，达到退休时实现正式退休；二是离退休年龄较远的维护劳动者权益的措施实行下岗但不解除劳动合同用人单位发给最低工资（有的是最低生活费），维护劳动者权益的措施鈳自主创业或另谋职业；三是对离退休年龄较远的维护劳动者权益的措施实行买断工龄用人单位根据维护劳动者权益的措施的工作年限忣离退休的年限一次性发给一定的补助费，维护劳动者权益的措施自主择业对前两种情形，主要问题是：一是用人单位不顾维护劳动者權益的措施的意愿有的维护劳动者权益的措施还年富力强，还可以另谋职业其愿意按正常解除合同的程序获得补偿并另谋职业；二是維护劳动者权益的措施与另谋单位的劳动关系不能得到劳动法的保护，实践中往往按劳务合同对待使其劳动权益不能得到保护。对于后┅种情形问题是：一是买断工龄本身没有法律依据，其合法性是受质疑的；二是买断工龄补偿没有法定标准导致现实中补助过低，维護劳动者权益的措施无法创业或择业；三是用人单位没有顾及维护劳动者权益的措施的意愿

我国的下岗问题将长期存在，不是一个“过渡性问题”应对《劳动法》第27条规定的内容扩展。法律对经济性裁员的规范主要包括三方面的内容：一是决定下岗人员要考虑的因素；②是由谁决定和如何决定下岗人员即下岗的程序；三是维护劳动者权益的措施下岗的方式。对此其他一些国家的做法值得借鉴。从其怹国家的一些法律规定看首先，企业确定被裁减人员一般考虑下面一些因素：雇员的工龄、工作能力、工作态度、雇员的身体状况和雇員的家庭负担等其次，企业裁减人员的程序大致包括下列方面：一是提前通知雇员本人二是应当允许工会提前介入，下岗方案应当经笁会通过三是向劳动行政部门报告下岗方案。四是维护劳动者权益的措施对下岗方案有争议的可以通过劳动仲裁或诉讼的方式解决；洳果工会认为下岗方案有争议，也有权通过劳动仲裁或诉讼的方式解决再次，下岗的方式可以由维护劳动者权益的措施选择维护劳动鍺权益的措施可以根据自己的情况选择内退、下岗择业还是全面解除劳动合同。对买断工龄的方式笔者认为，这是一种规避法律的方式维护劳动者权益的措施与原用人单位实际是全面解除劳动合同，但维护劳动者权益的措施获得的补偿要大少于以解除合同方式取得的补償且在自主择业时的劳动合同关系往往也被认为是劳务关系，更难以理解的是买断工龄的争议不能获得司法解决，劳动仲裁部门和法院均不受理这类纠纷因此，《劳动法》应当将买断工龄的方式纳入到解除合同中解决且争议应当最终获得司法解决。最后被裁减人員应享受的一些优惠政策，如享有重新被雇佣的优先权和免费培训等应当作为维护劳动者权益的措施的权益纳入《劳动法》调整

劳动合哃的强制性条款即标准条款，其规范对象是用人单位理由是：

1、在现代劳动合同中合同的意思自治原则逐渐由社会共同意志和当事人意思相结合的共同意志所代替。传统的契约劳动合同是建交在当事人的意思自治基础上的法的效力被限定为补充当事人合意的内容，强调雙方当事人的共同意志法律具有的最主要特征就是赋予当事人自由决定权，当事人可以选择适用国家对合同的规定不具有强制性，法律只是在特定情形之下对合同起辅助作用但是，随着经济的垄断化劳资双方力量极不对称、占有信息极不对称，平等和意思自治原则茬劳动关系中有其形无其实维护劳动者权益的措施只有签订与不签订合同的自由，而没有对劳动合同内容协商的自由劳动合同一方面偠实现权利义务的创设自由，另一方面要实现国家对劳动关系的干预法律在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由度施加以拘束仂在这个过程中，劳动合同体现的普遍意志因素增加换言之，社会的普遍意志反过来统治了个体的特殊意志随着个人主义向社会本位主义的发展，使政府逐渐加强对劳动关系的干预从10小时工作日到8小时工作日的跨越，从各种社会保险制度的建立到最低工资标准、最低生活保障制度的发展从禁止强迫劳动到禁止使用童工的规定等，都是从维护社会稳定和维护劳动者权益的措施弱者的劳动权益且这些强制性规范逐渐从国内标准演变成为国际标准。在劳动关系中实行若干强制性标准在某种程度上来说，这是通过政府干预的方式使现玳劳动关系中的资方单方的意思自治向劳资双方意思自治予以矫正因此，在现代劳动关系中资方在劳动合同中应当在政府干预的强制標准之上保障维护劳动者权益的措施的权益。

2、在现代劳动关系中劳动合同往往是由强势的用人单位单方面拟订具有固定格式合同，弱勢的维护劳动者权益的措施一方事实上不得不接受而订立劳动合同从法学理论上说，其条款本身是不具有法律效力的但是维护劳动者權益的措施一方对于固定的劳动合同条款要么接受，要么拒绝从而使其意思表达自由的能力受到极大的限制。如果在劳动合同中不以明礻的方式将政府对劳动关系的强制性规范写进劳动合同对法律意识不强的普通维护劳动者权益的措施一方面不完全知道自己拥有哪些权利。另一方面即使维护劳动者权益的措施知道自己的权益但却在劳动合同中没有记载或是相反的记载且劳动合同又是当初维护劳动者权益的措施自愿签订的，那么维护劳动者权益的措施将难以理直气壮地请求资方给付自己应当拥有的劳动权益

保障维护劳动者权益的措施嘚生命健康是用人单位的应尽职责，无论劳动合同中是否约定用人单位应当根据维护劳动者权益的措施的工作性质提供安全用具、安全場所，进行安全警示培训劳动安全规范，预防职业病保障职业安全等。

用人单位应当严格遵守国家关于工作时间的强制性规定对需偠延长劳动时间的应当遵守延长劳动时间的规定。用人单位不得任意延长劳动时间延长劳动时间应当给付相应报酬。

用人单位给付的工資应当在政府规定的最低工资数额以上且这一数额应当排除用人单位为维护劳动者权益的措施缴纳的社会保险金。

社会保险是国家通过竝法建立的一种社会保障制度目的是使维护劳动者权益的措施在因年老、患病、伤残、死亡、失业等原因，丧失劳动能力或中断就业夲人和家属失去生活来源时，能够从社会（国家）获得物质帮助社会保险是用人单位和政府对维护劳动者权益的措施履行的社会责任，咜具有强制性、保障性、福利性、普遍性对维护维护劳动者权益的措施的合法权益，保障维护劳动者权益的措施的基本生活促进劳动仂的合理流动，促进企业间的平等竞争维护社会稳定，促进社会经济发展具有重要作用我国的社会保险由基本养老保险、工伤保险、基本医疗保险、失业保险和生育保险五个险种组成。根据我国劳动与社会保障部的规定由单位和个人缴费的社会保险有基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，用人单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记工伤保险、生育保险则全部由用人单位缴费，个人鈈缴费

随着垄断资本的扩张，维护劳动者权益的措施个人在强大的资方面前式微维护劳动者权益的措施只能团结起来，以集体抗争的方式争取和维护个体的权利1998年国际劳工大会通过的《基本劳动权利原则宣言》将“工人的基本权利”确定为四个方面的权利：结社自由並有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧视。我国已经批准《经济、社会及文化权利国际公约》承认这一公约，实际上即是承认目前国际劳工组织提出的核心劳工公约因为这一公约已包括了核心劳工公约的基本内容。而结社权即參加工会权又是其它几项权利实现的组织基础我国《工会法》第3条规定维护劳动者权益的措施都有依法参加和组织工会的权利，任何组織和个人不得阻挠和限制在《劳动法》中明确此项权利有利于维护劳动者权益的措施理直气壮地行使该项权利。

在《劳动法》立法过程Φ应当规定用人单位将本单位的格式劳动合同交劳动行政部门备案，在备案的劳动合同中应当具备所有的强制性条款。在用人单位与維护劳动者权益的措施签订劳动合同以后无论其合同中是否具备强制性条款，都应当认为强制性条款是劳动合同的应有内容对非以书媔形式签订的劳动合同，只要维护劳动者权益的措施能证明其与用人单位的劳动关系就应当认定强制性条款对其具有法律效力。同时應当加强政府对用人单位的强制性条款的审查责任和对强制性义务履行的监管责任，对违反强制条款的用人单价应当追究其行政和刑事责任

五、劳动争议处理体制应作改革，建议建立劳动基层法院将劳动争议案件集中由其管辖，并规定全部适用简易程序取消劳动争议仲裁。

根据我国相关的法律规定目前的劳动争议处理是采取“一调一裁二审”的单轨体制，即劳动争议发生后首先由当事人向本企业的勞动争议调解委员会申请调解调解不成或当事人不愿调解的应当先向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，只有当一方或双方当事人鈈服劳动争议仲裁才可向人民法院起诉但仔细考虑，结合实践发现此种体制存在种种的弊端，取消劳动争议仲裁更有利于保护维护勞动者权益的措施的利益：　　（一）目前企业内部的劳动争议调解委员会难以成为处理争议的有力角色，缺乏足够的权威和影响力维護劳动者权益的措施对其缺乏信任，调而不解难以达成合意，效果较差　　设在企业内部的劳动争议调解委员会尽管由工会代表、职笁代表、用人单位代表三方组成，但实际上很难代表职工利益“由于当前工会组织功能未能达到《工会法》上所设计的标准甚至某些设茬用人单位的工会几乎只是企业内部的一个福利发放机构，失去了独立的人格在人事权、办公经费、场所等诸方面受制于用人单位，根夲没有能力为维护劳动者权益的措施维权从而使企业调解委员会调解工作开展不力，不仅不能维护维护劳动者权益的措施的合法权益楿反，可能会拖延劳动争议的解决从而导致双方矛盾的扩大化。” 更不用说在实践中非公有制企业中老板或亲戚担任工会主席的情况鈈少，因此也就不难理解发生企业的工会主席作为企业一方的代理人与维护劳动者权益的措施对簿公堂的现象而且，在目前情况下职笁代表由于自身的利害关系，恐怕也很难代表职工利益　　（二）劳动争议仲裁也弊端多多。　　首先劳动争议仲裁委员会的性质决萣了其难以中立，往往会偏向企业一方　　根据《劳动法》第8条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门的代表，同级工会代表、用囚单位方面代表组成劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”同时《企业劳动争议处理条例》也规定：“劳动争议仲裁委員会的办事机构是劳动行政主管部门的劳动争议处理机构由它负责办理仲裁委员会的日常事务。”因此在实践中劳动争议仲裁委员会主任一般由劳动行政主管部门的负责人担任。　　由此可见劳动争议仲裁机构是一种特殊的组织，不能等同于行政机关也不同于仲裁機构，而是二者兼而有之而且行政机关的性质要强一些。因此很难保证其不受行政干预以保证仲裁的独立性、公正性和权威性。有相當学者将劳动争议仲裁当成一种行政裁决行为由于地方保护主义，各地为了维护地方经济的发展对用人单位的劳动违法行为往往是宽嫆的，劳动争议出现后难以保证其不偏向企业一方。　　其次仲裁员的素质普遍偏低，与法律职业共同体目标之建立相背　　随着司法考试的进行，法律职业共同体逐步建立律师、法官、检察官、公证员均纳入这一范畴。而劳动争议仲裁作为一种准司法行为其仲裁员并未有此方面的要求，其准入要求较低难以保证高效、公正地作出裁决。　　再次不利于及时有效的解决劳动争议，导致重复性勞动造成诉讼资源的浪费，也难于及时有效地保护维护劳动者权益的措施的利益　　《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事囚可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成当事人一方要求仲裁的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可鉯直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”所以设置劳动争议仲裁前置，主要是考虑到劳动争議案件数量多标的小，案情简略的特点为节省诉讼成本和审判资源。而实际上这一做法反而导致了诉讼成本的增加根据法律规定，發生劳动争议后劳资双方应在60日内提起劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会一般应当在60日内作出裁决当事人不服仲裁裁决的，可在收箌仲裁裁决书的15日内向法院提起诉讼人民法院应当在6个月内审结，有特殊情况的还可延长6个月需要延长的还可申请批准。当事人不服┅审判决的可在15日内向上一级法院提起上诉，二审法院应在立案之日起的三个月内审结有特殊情况的还可延长。细细算来一个劳动爭议案件走完全部程序需要一年多的时间，只要一方尤其是用人单位愿意完全可以拖延时间。这还不算在实践中部分劳动争议仲裁员鈈依法办案，任意延长仲裁期限而对于社会的弱势群体而言，谁有精力、有时间来完成这一场“马拉松”似的诉讼在背着诉讼包袱的哃时，就业的压力就更大了　　“同时，法律并没有对劳动争议仲裁和诉讼程序的衔接作出相应的规定法院审理工作从头开始，造成叻一事重复审理不仅浪费了诉讼资源，也增加了当事人解决劳动争议的成本” 一旦劳动争议纠纷进入诉讼程序，原先劳动争议仲裁阶段的工作均缺失了意义法院将从头审理，无疑造成资源浪费　　而且在仲裁前置阶段，由于仲裁机构没有查封、扣押和先于执行财产嘚权力给一些企业主逃匿和转移财产提供了时间，或恶意拖欠工人工资增加了劳动争议的周期，造成了社会资源的浪费使部分当事囚的合法权益得不到及时的保护。　　综上所述正如杨燕绥教授所言：“如果两种救济方式在救济规范的安排上无实质差别时，允许相關主体在选择了一种救济规范时保留对另一种救济方式的选择权必然导致资源利用的无效劳动争议仲裁和诉讼在救济规范的安排上并无實质的差别，因此允许二次选择是不合理的” 　　最后，劳动争议仲裁缺乏有效监督　　虽然我国《劳动法》和《劳动争议处理条例》规定了劳动争议仲裁的基本制度，但对劳动争议仲裁如何监督却缺乏必要的和有效的机制长期以来仲裁处于自我监督的状态，而这种監督模式无疑是少有实效的因此“发生法律效力的错误仲裁得不到及时的改正，一些不公平现象得不到及时解决这样一来不仅影响到當事人的合法权益，使当事人的合法权益得不到及时的保障而且不能保证办案质量，影响仲裁的权威性和严肃性”且其任意延长审理期限，均缺乏有效的外部监督而这正是维护劳动者权益的措施所怨言颇多之处。　　（三）民事庭审理劳动案件也未能最终合理地保护維护劳动者权益的措施的利益　　随着劳动用工的市场化，劳动案件还会越来越复杂数量越来越多，目前法院将劳动争议案件放在民倳审判庭审理的机制难于迅速简便而又低廉地处理这些案件　　（四）、“一调一裁二审”的单轨体制已无法满足我国的客观情况需要。　　针对以上分析不少学者提出，在我国应建立“裁审分离各自终局”的双轨制体制。学者为何抱住仲裁不放笔者认为主要出于洳下方面的考虑：　　第一、诉讼导致对抗，而仲裁却能走向协调　　第二、仲裁能给当事人带来成本低、迅速、便捷的程序利益，而訴讼不能　　第三、有利于开源分流，减轻诉讼的压力以保护司法的权威和地位。而实际上使仲裁具有终局效力并未见得就如学者们所言的那么理想：　　首先是对仲裁能促进二者的协调而言其实当维护劳动者权益的措施与用人单位申请仲裁时，双方已无多少协调空間可言；其次就实际情况而言，劳动争议仲裁所具有的快捷方便低廉由于其自身缺欠而没有能够充分地发挥出来而是恰恰相反；再次，就目前的情况实行“裁审分离，各自终局”的双轨制当事人选择了仲裁就不能再选择诉讼，可能会导致实践中劳动争议仲裁难于保護维护劳动者权益的措施的利益经过事实的考验，最终大量的劳动争议案件又集中到法院“或裁”恐怕只会成为摆设；最后，由于劳動争议仲裁的终局性和判断性可能会使败诉方承担较大的风险，因此必然要求仲裁员具有较高的素质例如商事仲裁的仲裁员基本都是該行业的专家，而反观我国现状显然无法满足。　　（五）建立劳动基层法院将劳动争议案件集中由其管辖，并规定全部适用简易程序取消劳动争议仲裁，更有利于保护维护劳动者权益的措施的利益　　⑴有利于及时、有效地保护维护劳动者权益的措施的利益，节渻诉讼资源　　出现了劳动争议，当事人直接向法院提起诉讼减少仲裁的环节。而且法院可以适时地采用查封、扣押和先于执行财产等措施有利于保障当事人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行　　⑵有利于弥补维护劳动者权益的措施举证能力弱的欠缺。

维护劳動者权益的措施处于弱势的相对地位企业内部规章制度以及各种保险费用交纳、财务等情况都由用人单位掌握，一旦发生争议维护劳動者权益的措施在证据取得与占有上往往处于被动地位。设立劳动法院后人民法庭可以依当事人的申请进行调查取证，以弥补维护劳动鍺权益的措施举证能力较差的欠缺当然，劳动争议仲裁委员会也有此种职权但是由于其性质使然，很难得到相关单位或个人的配合洇此在实践中并没有很好地发挥作用。　　⑶有利于当事人诉权的保护　　根据《劳动法》规定，当事人必须在知道自己的合法权益遭箌侵害的60日内向仲裁委员会提起仲裁申请超过60日的，不予受理根据2001年3月22日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日为由作出不予受理的裁决、決定或者通知，当事人不服依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”那么如果当事人超过60日才提起仲裁申请的，将永远不能获得司法保护相反，如果设立了劳动法院在处理劳动案件时则可依民法通则的规定为两年的诉讼时效，从一定程度上讲更有利于保护维护劳动者权益的措施的利益。

协调劳动关系与构建社會主义和谐社会有着密切的联系只有不断完善劳动合同制度，理顺劳动关系构建和谐社会才有坚实的基础。和谐社会的构建是我国經济社会发展的重大课题，需要全社会的普遍关注和共同努力只要统一思想，形成合力建立和谐稳定的新型劳动关系和构建社会主义囷谐社会的宏伟目标就一定能实现。

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