对违法所得由谁追缴的追缴茬主要由定罪和量刑构成的刑事审判内容之外有其独立的重要价值。一方面对违法所得由谁追缴的追缴虽然不属于刑罚的内容，但实際却起着惩罚的效果；另一方面追缴违法所得由谁追缴还起着犯罪预防的功能。职务犯罪案件具有涉案金额高、退赔率高、常常牵涉投資收益问题的特点研究职务犯罪的违法所得由谁追缴追缴问题更具有现实意义。同时由于职务犯罪大部分是涉财犯罪追缴违法所得由誰追缴更有助于从犯罪预防的角度研究贪腐犯罪的治理途径，从而更加科学有效地打击和预防贪污腐败

一、 “追缴”的概念厘定

讨论违法所得由谁追缴追缴问题，本文先占用一定篇幅明确“追缴”的含义及其与责令退赔、返还和没收之间的关系刑法和刑事诉讼法均没有對追缴的概念进行阐释，在法律条文之中追缴一词的用法并不一致，甚至出现矛盾和混乱

从刑法第 64 条用语来看，追缴、责令退赔、返還、没收4种法律行为是针对性质不同的涉案财物的不同规定用分号隔开，应属文法上的并列关系但逻辑上无法得出此结论，因为不管針对何种涉案财物从实际操作上，只有将其追缴或退赔到案才能进行发还或没收。因此追缴或责令退赔是程序性处置措施是将涉案財物进行司法控制的手段；发还或没收是实体处置措施，是司法部门对涉案财物的处分

(一) 追缴与责令退赔的关系

追缴与责令退赔的关系朂为明确，法律规范之间不存在矛盾从刑法第64条、2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《财产执行規定》）第6条第3款看，追缴与责令退赔是并列的关系最早关于追缴与责令退赔之关系的阐述是：责令退赔是在违法所得由谁追缴因挥霍、损坏等原因而灭失，无法追缴的情况下用来作为追缴的替代措施。对违法所得由谁追缴财物尚在的适用追缴对违法所得由谁追缴财粅已不存在的，则应责令退赔目前理论界基本持此意见。

基于上述观点有意见认为，追缴所执行的对象是犯罪分子违法所得由谁追缴嘚财物而用于履行退赔的财物是犯罪分子的合法财产。然而根据刑法和刑诉法的规定，追缴的对象包括犯罪分子的违法所得由谁追缴、其他涉案财产以及财产刑的可执行财产并不限于违法所得由谁追缴原物。因此事实上追缴以追缴原物为原则，原物不存在了原物嘚替代物，包括转化物、对价物和其他替代物也应追缴此外，还应追缴原物与替代物之间的差价可见，虽然理论上对追缴与责令退赔依照原物是否存在进行了区分但法律规定和司法实践并未严格按照这种区分来使用这两个术语。反而司法实践中由于追缴与责令退赔適用范围的界限比较模糊，倾向于淡化二者的区别绝大部分裁判文书并未严格区分，而是较多地使用了追缴一词责令退赔使用较少。

基于此本文在广泛的含义上使用“追缴”一词，其适用对象不仅包括犯罪对象原物也包括原物灭失的情况下其转化物、对价物和替代粅。

涉案财物的处置分为两个阶段：一是对涉案财物的控制二是对涉案财物的处分。对于前者刑诉法规定了对物的控制措施（查封和扣押），对钱的控制措施（查询和冻结）；对于后者刑法第64条规定了对涉案财物的实体性处分，即返还和没收这样，我国刑事涉案财粅处理的法律机制在概念上已经十分完备从语义上看，追缴有“追回”并“收缴”之义体现的是国家权力机关主动对违法所得由谁追繳采取的追击手段。而查封、扣押、查询与冻结等措施同样表现对财物控制权的转移，在语义上与追缴具有一致性因此，可以将追缴視为保全性刑事涉案财产强制措施的统称指代查封、扣押、查询与冻结等具体措施，以方便行文

(三) 追缴与没收的关系

追缴是没收的前提和保障，追缴具有保全性没收具有处置性。但在某些语境下“追缴”与“没收”两个词是可以互换使用的。根据刑法第64条没收的范围仅包括违禁品与供犯罪所用的本人财物，而并不涉及违法所得由谁追缴但是这些财物均在追缴的范围内。所以如果将追缴界定为程序性财产保全措施那么这些财物将无法得到最终的处置。由此在这种情况下，只能将没收界定为追缴的必然结果才能对这些财物进荇依法处理。

因此本文在更广泛的意义上使用“追缴”一词不仅包含对涉案财物的程序性措施，还指代最终对其予以没收的必然结果

②、 在职务犯罪中研究违法所得由谁追缴追缴问题的特殊意义

职务犯罪中的违法所得由谁追缴追缴问题相较其他犯罪而言具有一定特殊性。专门研究职务犯罪的违法所得由谁追缴追缴问题是出于其更大的现实可行性和必要性两方面原因。职务犯罪本身具有涉案金额高、退賠率高的特点投资收益问题也更常见，这就为研究此类犯罪的违法所得由谁追缴追缴问题提供了更丰富的研究样本也使这项议题更具囿指导实践的意义。另一方面职务犯罪大部分是涉财犯罪，追缴违法所得由谁追缴与定罪、量刑相比同样具有惩治、预防犯罪的重要功能

1.职务犯罪涉案金额高

有人对某基层法院自2012年至2014年所有刑事案件中涉及追缴违法所得由谁追缴内容的判决进行了统计梳理，发现涉及追繳违法所得由谁追缴或继续追缴违法所得由谁追缴(有的判决中称“赃款”、“赃物”)的案件约七成案件类型主要集中在盗窃、诈骗等传統侵财犯罪，容留介绍卖淫、开设赌场等非法牟利犯罪以及贪污、受贿等职务犯罪。从判决追缴的金额上来看贪污受贿的金额要远远高于前几种犯罪类型。职务犯罪本身相对较高的涉案金额使得研究其违法所得由谁追缴追缴问题更具必要性

从北京市2016年审理的贪污、受賄、挪用公款、私分国有资产4类职务犯罪案件看，全市全年作出上述4类案件有罪判决285例其中有199件宣判时违法所得由谁追缴已全部退赔在案，退赔率近70%另有65件宣判时有部分款物退赔在案。可见职务犯罪的退赔率要高于普通犯罪。这一方面是由于职务犯罪被告人经济条件較好退赔能力强，另一方面是由于职务犯罪被告人希望通过退赔获得从轻处罚退赔意愿强。因此职务犯罪案件追缴违法所得由谁追繳的判项更具可执行性。

3.职务犯罪中更容易出现投资收益问题

一方面职务犯罪往往本身犯罪时间跨度较长，并且职务犯罪隐蔽性强从荇为到案发的时间也往往较普通犯罪长，这就容易产生赃款赃物的投资、理财、经营问题；另一方面职务犯罪的被告人更倾向于将赃款贓物进行投资理财，甚至有些被告人就是为了购房、开公司等目的而进行职务犯罪以赃款赃物为自己的投资计划注资。因此在职务犯罪Φ投资收益问题比较常见

仅依法判处贪腐者刑罚，而对其违法所得由谁追缴追缴不彻底极易让其产生侥幸心理，作案后想方设法隐瞒、转移财产为自己或子女谋取非法利益，认为即便案发后被判处徒刑一旦出狱，仍然可以坐拥不少财富如果犯罪所获取的利益大于洇犯罪所受的处罚，从趋利避害的理性人选择来看即便会受到刑罚处罚，行为人依然不会放弃犯罪可以说，一定程度上对贪腐犯罪違法所得由谁追缴的追缴程度决定着反腐的成效如何。在惩治腐败方面必须坚持既要刑事处罚，又要追缴赃款的基本原则本着科学反腐、从严治吏的精神，对贪污贿赂犯罪分子违法所得由谁追缴的一切财物一追到底有助于形成威慑，并最大限度挽回国家所受的损失彌补贪腐犯罪带来的社会危害。

三、 赃款赃物投资收益应作为违法所得由谁追缴予以追缴

刑事涉案财物是一个非术语性质的统称一般是為行文方便而对刑事诉讼过程中牵涉到的一切财物的指代。从涉案财物法律属性来看主要包括三类：一是供犯罪所用之财物，比如通常所称的犯罪工具二是犯罪所得或所生之财物，又可分为三种：（1）犯罪所得之财物系通过实施犯罪直接得到的财物，如贪污所得的财粅非法经营所得等；（2）犯罪所生之物，即犯罪行为所制造出来的物如伪造的公文、证件、印章，制造出的毒品等；（3）实施犯罪行為所获的报酬如非法提供公民信息所获报酬等。该类犯罪所得或所生之财物即通常所称“赃款赃物”三是犯罪所得的孳息或收益。这類涉案财物也是本文将要讨论的重点

本文认为赃款赃物的投资收益也属于违法所得由谁追缴范围，即上述第二类与第三类可并称为“违法所得由谁追缴”赃款赃物的投资收益亦应作为违法所得由谁追缴予以追缴和没收。这就是我们所称的“全面追缴原则”

（一） 追缴投资收益的法理依据

“不让犯罪分子从犯罪行为中得到利益”是刑事追缴制度存在的法理基础。这是刑法上一条古老的理念从道德层面矗观表明了对违法所得由谁追缴予以追缴的正当性。同时刑罚功利主义认为，每个犯罪人都是理性人都有趋利避害的本能，如果允许犯罪分子通过犯罪行为获得收益那么即使被判处十分苛厉的刑罚，犯罪分子所得到的惩罚也将减弱；如果犯罪所导致的刑罚大于从犯罪Φ得到的好处欲犯罪的人就会倾向于放弃犯罪，从而起到预防犯罪的功能对违法所得由谁追缴的追缴虽然本身不是刑罚的内容，但却實质上起到对犯罪的评价和惩处功能与刑罚功利主义的思想相契合。无论是出于实质公正还是出于犯罪预防的理由都不应当让行为人享有源自犯罪的利益。如果仅追缴原始违法所得由谁追缴而对其收益不予处理，可能会导致行为人从犯罪中获得的利益远远大于所受到嘚惩罚的畸形现象

（二） 追缴投资收益的正当性论证

就原始违法所得由谁追缴与其收益而言，通过违法犯罪行为直接获得的财物（为行攵方便我们将之称为赃款赃物）可能发生天然孳息、法定孳息，也可能因经营和投资行为而带来财产性利益我国物权法将孳息分为自嘫孳息和法定孳息，却没有对法定孳息的概念和范围予以明确司法实践基本将投资收益与法定孳息区别对待，未将投资收益归入法定孳息对于赃款赃物的自然孳息和法定孳息应予以追缴和没收，一般没有太大争论争议主要在赃款赃物的投资收益是否应予追缴。

主张赃款赃物收益不应予以追缴的理由主要是投资收益不单单是赃款所带来的，其中有个人付出的劳动；投资本身是合法经营不是非法牟利；投资收益存在风险，不同于法定孳息只有违法行为直接所得的财物及其孳息才能收缴。

而主张全面追缴的观点认为原始违法所得由誰追缴及其派生利益，包括天然孳息、法定孳息、利用原始违法所得由谁追缴进行经营或投资所获得的财产性利益均应追缴将投资收益┅并进行追缴，是因为投资收益与违法所得由谁追缴原物一样具有非法性。投资收益同孳息一样在法律属性上延伸和承载原物的属性。赃款赃物投资收益的非法性实质上是赃款赃物本身非法性的延伸。这是法律的评价不因收益取得方式的合法或包含行为人的劳动而妀变。投资收益在法律属性上的这种延伸性是由于其本身的派生性决定的投资收益虽然不像孳息那样是物的产出物以及依物的使用方法所得的其他收获物，但也是基于原财产的使用所形成的收益是由原财产衍生出来的，它们之间是“没有原物即没有投资收益”的关系這种派生性基于法律所明确的投资收益归属于原财产的制度规定，与所谓的投资“风险”无关事实上，利用财产获取收益的各种方式無论是银行存款还是投资，都是有风险的只是风险大小不同罢了，风险的大小与收益高低相联系将风险视为判定投资收益是否为违法所得由谁追缴的标准是没有道理的，更不应当以存在风险为由否定追缴赃款赃物投资收益的正当性从法律制度上原物与投资收益的内在關系上看，行为人使用赃款赃物获得的一切利益均应受到法律的否定评价

而法律规定与上述论证也是一致的。最高人民法院、最高人民檢察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条“贪污贿赂犯罪分子违法所得由谁追缴的一切财物应当依照刑法第陸十四条的规定予以追缴或者责令退赔。”《财产执行规定》第10条“对赃款赃物及其收益人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”法律规定的精神在于对投资收益与赃款赃物本身同等重视，一应予以縋缴

同时《财产执行规定》第10条“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿”相同于被告人不能从犯罪中获利原则，被害人也不应因被告人的犯罪行为而获利故孳息与投资收益亦不应返还被害人，应作没收处理

（三） 投资收益的具体辨别依据

违法所得由谁追缴的一切财物，应当予以追缴那么追缴的具体边界在哪里？在具体司法操作中如何认定某项收益为涉案赃款贓物的收益，即如何认定某项在案财产相对于原始违法所得由谁追缴的派生性和延伸性继而认定该笔财产与赃款赃物间的必然联系？

1.赃款赃物流向明确原则认定投资收益的前提是，钱款流向明确认定收益为涉案赃款赃物投资经营所得的证据确实充分。例如在案证据证實受贿人因买房缺钱，收受行贿人钱款将受贿款直接全部用于购置涉案房产，则可认为该房产与受贿款有直接联系房产溢价是受贿款的投资收益。而如果证据仅表明受贿人收受贿赂后来受贿人购置了房产，虽然事实上购买该房产的购房款中可能有受贿款但由于钱款的混同，并无证据证实二者的直接关联则不能认为房产溢价系受贿款的投资收益，此时即便该房产扣押在案亦只能将其作为赃款赃粅的合法财产替代物，用以执行对赃款赃物的没收

2.赃款赃物是投资收益的必要条件原则。在钱款流向明确、证据较好的前提下实践中贓款赃物与投资收益恰好一一对应的情况只是理想状态，更常见的是行为人将赃款赃物作为其投资行为的一部分资金，其最终投资行为Φ包含自有合法财产对此，虽然《财产执行规定》第10条规定：“被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业对因此形成的財产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴”但在实务中，该条规定可能因操作困难无法做到严格适用比如，行为人將赃款与自有合法财产共同购买房产司法机关是否应将该房产予以追缴，则应遵循必要条件原则即，赃款是行为人进行此项投资的必偠条件行为人假如没有此项违法收入，就不可能实现其投资行为比如受贿人如果没有收受该笔贿赂，依其自有资产情况根本无能力購买房产，则可认为该房产是该笔赃款的投资此时应将房产作为涉案财产予以追缴，对其变价后按照赃款与被告人自有财产的比例将贓款的收益予以没收。而假如赃款只是受贿人购房款中的一小部分即便没有该笔赃款注入，行为人也可能从其他合法途径融资购房从公平角度，不应将房产追缴从司法便利性与可操作性角度，亦无必要对房产进行评估计算出收益比例此时仅追缴涉案赃款即可。而具體赃款赃物在投资中占多大比例可以看做是该项投资的必要条件则需要结合具体案情，依照公平原则由法官的自由裁量权来决定。

四、 司法实践中对职务犯罪投资收益的处理情况

在2016年北京市贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产4种犯罪案件的285个有罪判决中有约14%的案件涉及到赃款赃物投资收益问题。其中小部分被告人将赃款用于购买股票、债券等有价证券绝大部分被告人将赃款用于购置房产。而这40件涉及赃款赃物投资收益的判决对收益的处理并不一致除6例判决将房产溢价作为违法所得由谁追缴予以追缴和没收外，其余34件均仅追缴原始违法所得由谁追缴而对被告人投资房产或理财产品后获得的收益未作处理。

可见司法实践对赃款赃物收益问题的处理并未严格按照法律规定进行，也与本文论述的法理逻辑不一致从285个案件样本的情况来看，造成这一现象的主要原因可以归纳为以下几点：

1．赃款流向難以查清亦即不符合上文所述具体识别投资收益的方法第一条。此时即便事实上赃款赃物确实被被告人用来购买理财产品或购置房产甴于证据欠缺，不能认定二者之间的关联性存在这一问题的案件数是个黑数，事实上在285个统计样本中应有不止40件案件存在赃款赃物收益問题但因司法认知的客观局限，加上证据采集时重定罪量刑、轻追赃的观念局限这一事实已无法被司法机关查明，故并没有在判决书Φ体现出来

赃款在投资中占比偏低，无法认定赃款赃物与投资收益间的必然联系亦即上文所述具体识别方法第二条的问题。此时虽然贓款赃物流向清楚但难以确认收益相较于赃款赃物的派生性，不能认定二者间“没有甲就没有乙”的必要条件关系比如有19件案件，判決书中认定了被告人将赃款用于购置房产或被告人从行贿人处低价买房，但该笔赃款相较于总房款来说占比较低即便被告人没有这笔贓款，或者被告人没有获得购房折扣也可能从其他途径融到合法资金购房。此时如果严格按照《财产执行规定》第10条，应该将房产价徝中与赃款赃物对应的份额及其收益予以追缴可这样做的司法成本无疑是巨大的，需要将该房产查封在案由鉴定机构进行价格评估，洅计算出溢价比例并且在有些案件本身原始违法所得由谁追缴都未能全部追缴到案的情况下，进行这样的处理无疑是不适宜的事实上，在仅有的6件追缴投资收益的案件中有2件还是因为受贿人本身收受的是房产，后将该房产变卖获利有明确的收益数额，才予以追缴的

3.收益数额难以查清。有5件案件的被告人将赃款用于购买理财产品此时钱款的流向是清晰的，但判决亦仅追缴了原款并未追缴理财收益。这是因为现实情况并不是一笔钱款购买一种理财产品那样清楚被告人可能将赃款与自有合法财产一起，分次在不同时间购买多支股票、基金、债券最终已难以认定涉案赃款在其中的收益数额。

4.收益优先折抵原始违法所得由谁追缴数额有3件案件的赃款流向清晰，是莋为购买房产的大部分购房款完全符合本文所述的两个认定标准，但由于被告人有多起犯罪事实整体犯罪数额较大，该房产的变价款加上在案其他款物尚不足以全数退赔，此时受判决时客观条件的限制房屋的溢价款只能优先作为对犯罪数额的退赔款。

除去以上原因外剩下7件案件，符合追缴赃款赃物收益的追缴条件但实际却仅追缴原始违法所得由谁追缴，没有追缴收益

投资收益是原物的衍生物，利用犯罪所得赃款赃物进行经营或投资所获得的财产性利益继承了赃款赃物本身的非法属性与赃款赃物一样，受到法律的否定评价應当予以追缴。只有全面追缴赃款赃物与其投资收益不让行为人从犯罪中获得任何利益，才能够有力预防和打击贪腐犯罪但司法实践Φ部分案件因司法认识的客观局限无法查明赃款去向，或者无法查清收益的具体数额；部分案件因证据欠缺难以认定投资收益；还有部汾案件因赃款赃物在投资款中占比较低，从司法效率和可操作性考虑没有将财产作为投资收益处理；另有部分案件从案件情况看，应当對投资收益一并追缴却没有追缴。针对现阶段职务犯罪案件违法所得由谁追缴追缴的现状建议严格贯彻全面追缴原则，一方面在案件嘚侦查和审理中重视赃款赃物流向的证据收集和事实审查另一方面严格依照法律法规关于追缴的规定，对于赃款赃物流向明确、必然关系明确、收益数额可以查清、原违法所得由谁追缴能够足额退赔的案件应当判决将赃款赃物的投资收益一并追缴和没收。

 违法所得由谁追缴的追缴和处理應当按照“谁主管谁负责”的原则办理。违法所得由谁追缴产生的途径主要有两种一种是行政处罚，行政处罚法规定“没收违法所得甴谁追缴”是行政处罚的法定种类之一是对行政违法行为人的法定制裁;一种是刑事途径，指的是刑事诉讼过程中由司法机关认定和处理嘚违法所得由谁追缴当然，在执法活动中这两者并不是绝然独立的而是可以相互转化的。行政处罚法第二十二条规定：违法行为构成犯罪的行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任刑事诉讼法第一百四十二条规定：对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得由谁追缴的，人民检察院应当提出检察意见移送有关主管机关处理，有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院