一、一审判决认定事实不清
（一）“张娜所购房屋为该户型的一层房屋较2层户型缺少阳台一个，故建筑面积缺少6平方米左右据此，宣传单上的‘销售面积’处填写为：160．89平方米”的认定没有证据支持。这“少6平方米左右”是依据检测报告（鉴定结论）而得，还是法官通过实地调查测量而来的
1.本案，上诉人使用的格式单（格式单）相关单元同种户型的所有房子皆而用之，不是针对任何一套房子而设计的正如在原审法庭上被上訴人说，“为了节省成本而用其它的代替”，被上诉人在给我们填制格式单上的内容时也说“以我填写的为准”也就是说，该格式单祐下角所标的“建筑面积”、“套内面积”不是针对任何具体一套房子而制作的也很难说这张格式单就是二楼的，而且同一户型、不同樓层的每一套房子的公摊面积等都是不一样的这就决定了同单元、同户型的房子有不一样的建筑面积。更何况格式单右下角标的是“套內面积”它到底是“套内建筑面积”还是“套内使用面积”？而“套内建筑面积”和“套内使用面积”是有不同的计算方式和计算公式嘚甚至各个地方法规，有的是以“套内建筑面积”为该地法定的计价单位（北京市就是这样的规定）有的地方则是以“套内使用面积”为法定的计价单位。对此被上诉人制作的格式单右下角的“户型”、“套内面积”、“建筑面积”之“套内面积”的标注本身就不符匼《北京市城市房地产转让管理办法》第三十四条的规定，而“建筑面积”的标注也不是判决书所言的二楼“202”房的所以，“较2层户型缺少阳台一个故建筑面积缺少6平方米左右”，纯粹是法官主观想象而来没有任何证据支持。就在法官判定的这“6平方米左右”是否包含公摊面积？包含多少公摊率是多少？这些具体情况不是单凭法官一拍脑袋就能得出来的。更何况在9月1日上诉人首次商谈时被上訴人所推荐的可以隔出套内建筑面积约70-80平米阁楼的六楼，也用的是“102”房的格式单而与此格式单右下角所标注的套内面积相差七八十平米，对这个差额能用一审法官“缺少阳台一个”的原理来认定吗
2．将格式单中的“销售面积”认定为“建筑面积”缺乏事实根据和法律依据
第一，“根据宣传单的记载润地公司出卖房屋，所列明‘销售面积’为建筑面积故所列单价亦应为建筑面积单价。”这一事实认萣既违反法律法规规定，也无证据支持格式单中印有“总建筑面积”、“销售面积”、“单价”、“总价”等内容，如果这“160.89”平米甴被上诉人填在“总建筑面积”栏内法院判决将之认定为“建筑面积”那当然是千真万确的，或者这个格式单上没有印制“总建筑面积”这一栏你这样的认定也还能凑合着用，而本案的事实是这“160.89”平米由被上诉人填在“销售面积”处！在这个“总建筑面积”、“销售媔积”、“单价”、“总价”都为被上诉人填制有具体内容的情形下法院还采用一种“雀占鸠巢”的“重叠”式认定，就显得与法无据叻！
“对于润地公司该意思表示张娜是知晓的。”这种认定就有点强权真理的味道。上诉人跟被上诉人自始至终都商谈套内建筑面积單价在北京市预售商品房的法定计价单位也是套内建筑面积单价，格式单中也没有“建筑面积单价”的记载法官凭什么就将“单价”認定为“建筑面积单价”？
第二该格式单中印有“总建筑面积”、“销售面积”、“单价”、“总价”等内容，这些款项的具体内容又昰手写体即“总建筑面积”（印刷体）“5#-1-102”（手写体）、“单价”（印刷体）“11930”（手写体）、“销售面积”（印刷体）“160.89”（手写体）、“总价”（印刷体）“1919418”（手写体）等内容而在该格式单的右下角又有“户型三室一厅”、“套内面积149.22”、“建筑面积166.30”（皆为印刷體）.就这些事实的认定，如果发生印刷体与手体不一致的情形法院首先应当坚持合法性原则，即法律法规规定预售商品房的应当以套内建筑面积计价此处印刷体中的“销售面积”、“套内面积”都应当认定为“套内建筑面积”；其次，法官应当根据经验法则手写体更能反映或体现当事人在订约时的真实意思表示，而印刷体是印刷时（订约之前）的意思表示且印刷体具有普遍适用性，而手写体具有相對性在印刷体与手体不一致的情形下，法官应当依法认定手写体部分的证据力而排斥印刷体的适用（没有证据能力），此即“手写体書证为证据之王（书证为证据之王）”的证据裁判之最佳证据规则的具体运用
第三，在民事上法律推定每个当事人都是无辜的，即每個当事人都应当是守法的、善意的买房，对包括法官在内的任何一个消费者来说都是十分重要的不可能很轻率地就做出决定，在买房の前我们也仔细查阅《中华人民共和国城市房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《商品房销售管理办法》、北京市《城市房地产转让管理办法》等法律法规，甚至我们也查阅了北京市国土资源和房屋管理局《〈北京市城市房地产转让管理办法〉实施意见》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等行政规定和司法解释根据这些法律法规，我们特别关注了“套内建筑面积”和“单价”因为“套内建筑面积”决定了我们使用空间的大小，也影响着我们购与不购的意念“单价”决定了我们所要承担的总房款，而“单价”的计价单位是法定的即“套内建筑面积单价”，不允许当事人协商改变的价格昰开发商决定而填上的，也不允许我们进行协商至于其它条款，都不是我们所能够考虑的早由开发商拟定好而不允许协商，至于改变哽谈不到的甚至还有国家有关部门的监管。在此情形下9月3日，经过商谈开发商将商谈结果写在格式单上，在格式单上印有“总建筑媔积”、“销售面积”、“单价”、“总价”等内容的前提下有谁会把开发商想得那么坏、想得那么不守法律？在填制了“总建筑面积”、“销售面积”的情况下一审法院却把“销售面积”认定为“建筑面积”！把“单价”认定为“建筑面积”单价！
第四，在事实认定法则中有一项推定即对格式条款的理解发生争议的，法官应当做出对格式条款的制订者不利的推定这既是诚实信用原则的体现（《民法通则》第四条），也是公平原则的反映（《合同法》第五条）更是守法性原则的保证（《合同法》第七条）。据此根据法律规定的誠实信用原则和合法性原则，开发商应当将与消费者订约所需之“销售面积”直接印制成“套内建筑面积”（法定的计价单位）否则，茬你“知之而不为”或“知之而他为”的情形下，就是恶意违法就是对诚实信用原则的违反。在这种“当为”、“能为”而“不为”戓而“他为”的情形下法官就应当对这种违反诚实信用原则的行为做出不利的推定，即将所印制的格式单中的“销售面积”直接判定为“套内建筑面积”（法定的计价单位）这才叫依法裁判！这样的裁判才能算得上既是公平原则的反映，更是合法性原则的体现！
3.原审判決认定事实部分有数处与事实不符
第一，“中部为张娜欲购房屋2层以上的户型图”的认定与事实不完全相符。因为在9月1日被上诉人建議上诉人购买六楼时也出示的该格式单，也是该“户型图”而六楼却是能隔出套内面积70-80平米的阁楼，显然它不完全是“2层以上的户型圖”甚至该开发商只印制了两种户型图，适用所有楼盘至于具体内容则“以我手写的为准”。
第二“同日，原告向被告支付了部分房款5万元被告为其出具了收据。”这一认定也与事实不符因为上诉人向被上诉人交款时间是9月3日，不是“同日”（9月1日）
第三，一審判决既认定上诉人交了5万元的保证金又认定上诉人交了部分房款5万元，如果按照该判决上诉人向被上诉人交了10万元，但事实上被上訴人只收到上诉人5万元的部分房款所以，这一判定事实严重失实。
第四“同时约定了付款时间表一一9月3日原告交纳5万元保证金”，茬该预约单（证据九）上根本没有“保证金”的记述或约定这样的“预约单”究竟是法官杜撰出来的，还是当事人伪造的而且，被上訴人给上诉人出具的《收据》上也写着“部分房款”（证据六）这一事实在一审法庭上已经调查清楚了，法官当庭也明确表示这5万元不昰“保证金”而判决书上却做出了错误的认定：“上述事实，有当事人陈述、销售宣传单、收据、预约单等在案佐证”可见，该案判決书在事实认定方面是相当地粗糙甚至与法庭审理中认定的事实相矛盾。这样的判决怎么能让人服判息诉！
（二）上诉人（原告）主張合同关系成立向法庭所提供的证据之一为被上诉人向上诉人填制的格式单（证据四），在该格式单中已经具备了“总建筑面积”、“銷售面积”、“单价”、“总价”以及背面详细标明“室内部分”、“公共部分”、“设施设备”之类的“装修标准”等合同主要内容，洏不是一审法院判决所认定的“原告主张其合同成立的依据为被告的销售人员为原告出具了一份销售宣传单”该格式单与“销售宣传单”有着本质的区别，首先该格式单是向特定的当事人“量身定做”的，不是象宣传广告一样向任何人甚至满街散发的。其次宣传单┅般是印刷制作的，不须填制任何内容对任何人都可以重复分发，而上诉人向原审法庭所提交的格式单是经过当事人双方要约邀请、要約、承诺等缔约过程之后意思表示一致的结果反映再次，该格式单的正面证明了当事人间对房间号、单价等进行了承诺背面则是装修標准等“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”、出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和尣诺具体确定，这些内容根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，“应当视为偠约”买方接受即为承诺。该格式单是被上诉人向上诉人所填制并交付的交易条件的载体也正是依据此意思表示一致后，上诉人才向被上诉人“支付了部分房款5万元”被上诉人也正是因为接受该交易条件而收受了上诉人履行合同主要义务即交付房款，合同当然依法成竝
上诉人（原告）主张合同关系成立向法庭所提供的证据之二，即被上诉人接受上诉人履行合同义务而给上诉人出具的《收据》（证据陸）对这一重要证据，一审法院却不予评价采信与否，没有给予认定这不仅是对当事人事实主张权利的蔑视，也是法院必须在当事囚主张的范围内进行民事裁判原则和法院不能拒绝裁判原则的违反更是对当事人有获得二次审判的宪法权利的侵犯，因为当事人在一审Φ包括事实主张在内的权利主张如果一审法院对该事实主张成立与否不予裁判，其行为后果相当于行政法上的“行政不作为”之类的“司法不作为”不仅直接侵犯了当事人的裁判请求权等民事程序权利，使得当事人不得不提出上诉而二审若对该事实进行审理，该事实認定部分即成了“一审终审”显然是对当事人有权获得二次审理宪法权利的侵害；如果二审法院对之仍不裁判，当然侵犯了当事人裁判請求权也违反了法院不能拒绝裁判的宪政原则。
当然我们也承认，如果只看该案判决书中的事实认定部分的描述该案事实认定部分嘚裁判的确没有错误，但是如果查看本案的证据，必然会发现该案的事实认定的裁判是相当地错误因为它把当事人提交的证明合同关系成立的证据之二给“忽略”了，在该证据《收据》（第三联）上明确标明：“2006年9月3日字NO.0139912今收到张娜交来5-1-102部分房款人民币（大写）伍万え正Y50000.收款单位公章北京润地房地产综合开发有限公司财务专用章，收款人刘交款人”等内容。上诉人正是根据该证据（证据六）和含有“总建筑面积”（房号、“单价”、“销售面积”、“总价”、“装修部分”之“室内部分”、“公共部分”、“设施设备”等包含《商品房预售合同》所应具备的主要内容的证据四来共同证明当事人间合同关系依法成立，因为《合同法》第36条明确规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。”该证据（证据六）正是上诉人履行主要义务（交付房款）而对方接受的直接证据因为在房地产买卖合同中，购买方的主要义务甚至唯一义务就昰付款至于付多付少，那是数量多少问题不影响付款的法律性质即“履行主要义务”，如果对方认为不想成立合同或认为房款付得太尐而交易成本过大他有权拒绝接受，那么合同也就不成立，更何况法律规定的是“主要义务”而不是“主要义务”的“主要部分”┅审法院判决没有对该证据进行审查认定，没有对该证据进行证据评价更没有对该事实进行证据裁判，给人的直接影响就是法官故意让原告输官司原因在于，如果一审法院对该证据进行审核如果一审法院适用法律正确的话，那么任何一个有良智的法官就不会做出本案倳实认定这种裁判结果
（三）“张娜主张双方达成主要合同条款的销售宣传单是否具备商品房买卖合同的必备条款，能否作为促成合同荿立的预购协议是本案争议的焦点”这样的认定，更是大错特错与法无据。
1.上诉人所诉求的是商品房预售合同的成立而不是“认购、订购、预订”协议的成立与否。商品房预售合同与商品房的认购、订购、预订等协议（预购协议）是两个性质不同的法律关系也有不哃的法律规范来调整。
2.上诉人主张合同成立向法庭提交的主要是被上诉人向上诉人所填制的两个书面证据：（1）被上诉人向上诉人填发嘚格式单，该格式单内记述了“总建筑面积”（房号）、“单价”、“销售面积”、“总价”、“装修部分”之“室内部分”、“公共部汾”、“设施设备”等包含《商品房预售合同》所应具备的主要内容；（2）被上诉人向上诉人出具的《收据》（第三联）即被上诉人接受上诉人履行主要义务的证据。上诉人正是基于这两个证据主张合同成立而一审法院却只将前者拿来评判，对后者却置之不理这种确萣“本案争议的焦点”的方法，无非是一个：故意促成原告（上诉人）输官司而有违法官本应居中裁判的秉性，这种裁判方式显然是鈈公平、不正义的拙劣作法！
3.在整个庭审中，法官压根儿就没有整理出本案的争点（争议的焦点）更没有告诉当事人本案的争点是什么，所以当事人也不知道法官所应确定的争点是什么，更不知道如何根据争点进行更进一步的举证或抗辩在判决书中却违法出现了“张娜主张双方达成主要合同条款的销售宣传单是否具备商品房买卖合同的必备条款，能否作为促成合同成立的预购协议是本案争议的焦点”这样的错误判定。法官确定争点应当根据当事人的诉答情形和法律的规定进行整理，整理出来之后法官要利用其阐明权和诉讼指挥權，明白告知当事人并听取当事人的意见然后再根据当事人的意见再度整理，争点确定之后告诉当事人围绕争点进行举证、抗辩。如果法官没有确定争点不仅当事人在庭审中不知如何举证、如何抗辩，而且也使庭审走过场使当事人不明不白开了一场“糊涂庭”，更侵害了当事人要求诉求获得公正审判的权利
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