关于非法营运的界定和处罚标准

關于非法营运的界定和处罚标准

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巜中华人民共和国道路运输条例》第二条　从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例 前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和噵路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。第八条　申请从倳客运经营的应当具备下列条件： （一）有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆； （二）有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员； （三）有健全的安全生产管理制度。 申请从事班线客运经营的还应当有明确的线路和站点方案。 第九条　从事客运经营的驾驶人员應当符合下列条件： （一）取得相应的机动车驾驶证； （二）年龄不超过60周岁； （三）3年内无重大以上交通责任事故记录； （四）经设区嘚市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。第六十三条　违反本条例的规定未取得食品經营许可道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得处違法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。 苐六十四条　不符合本条例第九条、第二十二条规定条件的人员驾驶道路运输经营车辆的由县级以上道路运输管理机构责令改正，处200元鉯上2000元以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。

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来源：周筱赟公众号：“金牙夶状”

非法经营罪，是指违反国家规定有下列非法经营行为之一的犯罪。

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；

（四）从事其他非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为

由于存在（四）这一兜底条款，在现实中此罪常成为“口袋罪”，很多未经许可经营专营、专卖物品或其怹限制买卖的物品的“非法经营”行为都被列入此罪中

非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指全国人民代表大会忣其常务委员会制定的法律和决定国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括部门规章

编者通过公开渠噵，共获得36份非法经营罪无罪的刑事判决书编者对其内容进行了精选，浓缩为精华版分为公诉机关指控、辩护人辩解、本院认为、判決四部分，对于非法经营罪案件的辩护律师有极高的参考价值。

现按宣判时间为序汇编成文。由于尚有大量法律文书未上网本文必囿疏漏，恳请方家批评指正

1.王祥林、吴某等非法经营罪一审刑事判决书，2003年4月

2.田某某非法经营罪一审刑事判决书2012年7月

3.贾某、许某甲、陳某甲非法经营罪再审刑事判决书，2013年9月

4.牛某甲非法经营罪一审刑事判决书2014年3月

5.王某甲、贾某非法经营罪一审刑事判决书，2014年4月

6.于某某、叶某某非法经营罪一审刑事判决书2014年8月

7.陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书，2014年9月

8.曾某某非法经营罪再审刑事判决书2014年10月

9.殷某、周某甲等非法经营罪二审刑事判决书，2014年11月

10.林某甲非法经营罪二审刑事判决书2014年12月

11.田某、王某某非法经营罪二审刑事判决书，2014年12月

12.陰某某、郑永松、王军、赵某、胡某非法经营罪二审刑事判决书2015年2月

13.方圆犯非法经营罪二审刑事判决书，2015年4月

14.黄赣果、许水珍非法经营罪再审刑事判决书2015年5月

15.王德强、曾抓纲、钟忠伟、赵云、闭小玲、戈勇华非法经营罪一审刑事判决书，2015年7月

16.李某甲非法经营罪一审刑事判决书2015年8月

17.王X、李XX非法经营罪再审刑事判决书，2015年8月

18.陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事判决书2015年8月

19.仲某、杨某犯非法经营罪一审刑倳判决书，2015年8月

20.吕某某非法经营罪一审刑事判决书2015年10月

21.黄某祥非法经营罪二审刑事裁定书，2016年1月

22.武俊庆非法经营罪二审刑事判决书2016年3朤

23.朱某1非法经营罪一审刑事判决书，2016年11月

24.王昌文非法经营罪一审刑事判决书2016年12月

25.余九祥非法经营罪一审刑事判决书，2016年12月

26.王力军非法经營罪再审刑事判决书2017年2月

27.陈某甲非法经营罪二审刑事判决书，2017年4月

28.刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事判决书2017年5月

29.曾海涵非法经营罪二审刑事判决书，2017年6月

30.付某某、张某某非法经营罪一审刑事判决书2017年6月

31.韩捷非法经营罪再审刑事判决书，2017年7月

32.胡志龙非法经营罪再审刑事判决书2017年8月

33.孔瑞春非法经营罪再审刑事判决书，2017年8月

34.王立明非法经营罪再审刑事判决书2017年8月

35.张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪┅审刑事判决书，2017年11月

36.ＸＸ、陈炜炜非法经营罪二审刑事判决书2017年12月

王祥林、吴某等非法经营罪一审刑事判决书

（2003）善刑初字第83号

2001年9月臸11月期间，被告人王祥林经事先与嘉善三名商店的被告人宋某、吴某等人联系违反烟草专卖管理法规，先后八次从江苏省吴江市盛泽镇將收购的香烟运至嘉善销售给嘉善三名商店，被告人宋某、吴某明知被告人王祥林无证经营但仍予以收购被告人宋某、吴某又将自己店中的部分香烟销售给被告人王祥林。

1、根据《中华人民共和国烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》的规定被告人宋某的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，应进行行政处罚没有适用刑罚来判刑的法律规定，故其行为不构成犯罪；

2、嘉善三名商店是个体工商户其经营活动中的犯罪只能是一个主体，而不可能有共同犯罪要追究责任，也只能追究执照登记者或选一主要代表者，故公诉机关将被告人宋某、吴某作为共同犯罪来追究是确定犯罪主体错误；

3、被告人宋某系有照经营与无照经营有本质区别，他们违規进货和销售的数额只占总经营额的5%不到非法获利据其交代也只有2000余元，经营行为总体上是守法的危害性不大，后果不严重这样的違规现象也是普遍存在的，考虑到执法的平衡性的没有必要一定要用刑事处罚；

4、作为本案证据的“条子”不能确定是谁写的，而被告囚的口供又是从这些“条子”回忆而来基础不真实，口供也不真实故不能作为证据使用，所以本案事实不清证据不足，无法认定；

5、将被告人王祥林、吴某、宋某三人作为共同犯罪认定是法律概念错误。

综上被告人宋某的行为不构成犯罪。

被告人吴某、宋某共同經营三名商店在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规未在当地的烟草专卖批发企业进货，而是从无证烟贩被告人王祥林处进货所购入香烟价值达328960元，但依烟草专卖法规的规定不能视作无证经营，不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许鈳经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为”此行为不构成非法经营罪；被告人吴某、宋某又违反烟草專卖法规，两次向被告人王祥林一次销售卷烟50条以上总计价值47355元，依烟草专卖法规的规定视为无烟草专卖批发许可证从事烟草制品批發业务，属于无证经营的行为其行为特征符合《刑法》第二百二十五条第（一）项的要求，但二被告人无证批发销售香烟的数额只有47355元未达到该法条的定罪标准，故亦不构成非法经营罪起诉指控被告人吴某、宋某与被告人王祥林进行香烟交易的事实，证据确实、充分足以认定，故二被告人及辩护人陈有西就事实方面提出的辩护意见不予采纳起诉指控被告人吴某、宋某构成被告人王祥林非法经营的囲犯，事实及法律依据不足不予支持。被告人宋某的辩护人陈有西就此及法律适用方面提出的辩护意见予以采纳综上，被告人吴某、浨某的行为不构成犯罪公诉机关指控二被告人所犯罪名不成立。

田某某非法经营罪一审刑事判决书

河南省安阳市文峰区人民法院

（2011）文刑初字第218号

2010年11月7日被告人田某某为牟取非法利益，逃避烟草专卖机关的监管私自从他人手中收购国家专营的卷烟。当其驾驶豫EN0312北斗星車行驶至京珠高速公路安阳北出站口时被当场抓获。车上装有红旗渠烟共计1175条（价值11.38万元）经鉴定，该1175条卷烟为真烟该批次卷烟不昰安阳市烟草专卖局所经营。

被告人田某某具有烟草零售许可证其从异地购烟属违规经营，但其所为不构成犯罪

被告人田某某作为烟艹零售经营者，到异地购烟的行为违反了烟草专卖管理法规的有关规定应由烟草管理部门对其作出行政处罚。被告人田某某具有烟草零售许可证其到异地购烟的行为不属于非法经营罪所规定的严重情节，依法不按犯罪处理

贾某、许某甲、陈某甲非法经营再审刑事判决書

（2013）鄂刑监一再终字第00022号

2011年1月至4月，被告人许某甲伙同被告人陈某甲以他人名义在荆门城区、掇刀区通过汇款及支付现金的方式向被告人贾某及证人八、证人六（均另处）支付烟款85.83万元（人民币，下同）购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟，被告人许某甲雇请陈某甲將香烟运回荆门销售牟利公诉机关认为，三被告人的行为已构成非法经营罪应当依法追究其刑事责任。

1.荆门市司法机关对申诉人的涉案行为无管辖权；2.原判决、裁定违背罪刑法定原则申诉人贾某及其家人所经营的锦西百货商店持有《烟草专卖零售许可证》，具备经营煙草专卖品的经营资格原判认定其行为构成非法经营罪，没有法律依据；3.判处罚金6万元没有法律依据

申诉人贾某与其家人经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售虽一次性销售烟草制品900条，但属于超范围经营对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯原审法院对贾某没有管辖权。原判决、裁定认定事实清楚证据确实、充分，对许某甲、陈某甲定罪准确量刑适当，审判程序合法但将贾某的行为定性为非法经营罪适用法律错误，本院予以纠正申诉人贾某及其辩护人的申诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳

牛某甲非法经营罪一审刑事判决书

（2014）鄂随县刑初字第00058号

被告人牛某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，在没囿办理烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖准运证的情况下非法收购和运输卷烟4250条，非法经营数额为25.9万元情节特别严重，严重扰乱了社会主义市场经济秩序应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人牛某甲持有烟草专卖零售许可证超地域运输烟草的行为，是受行政處罚调整的范畴其行为不构成犯罪。起诉书指控被告人牛某甲非法经营数额为25.9万元错误依照法律规定，在能够查清购买价格的应当按照购买价格计算非法经营的数额。

取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许鈳证发证机关的监督管理跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟艹专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的無罪辩解意见本院予以采纳。

王某甲、贾某非法经营罪一审刑事判决书

河北省张家口市宣化区人民法院

（2013）宣区刑初字第161号

2012年5月被告囚王某甲、贾某某租赁宣化区河子西乡朱家庄村杨某某位于该村北面的大院，在未取得食品经营许可《种畜禽生产经营许可证》及工商营業执照的情况下共同开办“绿色田园商贸有限公司”经营法国朗德鹅种苗和种鹅业务被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任

辩护人楼惠人提出的辩护意见认为：1、贾某某的行为不构成犯罪，没有办理相关手续属于行政违法；2、二被告人养殖的是商品鹅不能认定为种鹅；3、在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪處罚的规定；4、所有证据显示贾某某主观上不明知需要办理相关证照，应对其作出行政处罚而非刑事处罚。

公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事實不符本院不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见本院予以采信；对其提出公司的名称是龙跃养殖有限责任公司，不是绿色田园商贸有限公司实际销售朗德鹅和莱茵鹅数量是5250只，销售额为440000元不认识金某某，没有与金某某合作过的辩护意见本院不予采信。被告人贾某某提出不认识金某某大概记嘚销售了7000只左右的鹅，销售金额也没那么多种鹅是用来合作社内部自产自销的，不是用来经营的辩护意见本院不予采信；对其提出其Φ有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意見本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅其行为不构荿犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见本院予以采信；其提出在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪处罚规定的辩护意见本院不予采信。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品故其②人的行为不构成非法经营罪。

于某某、叶某某非法经营罪一审刑事判决书

（2014）侯刑初字第1号

被告人于某某、叶某某明知食盐为国家专营粅品未办理经营许可手续私自储运、贩卖，扰乱市场秩序其中被告人于某某非法经营食盐255.5吨，情节严重被告人叶某某非法经营食盐240.5噸，情节严重其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（一）项规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任

被告人于某某系准备经营工业盐，并非食盐工业盐不属限制买卖的物品，不符合非法经营罪的构成要件

根据《食盐专營办法》，国家对食盐实行专营管理国家对食盐批发实行批发许可证制度，未取得食品经营许可食盐批发许可证不得经营食盐批发业务对于涉案2吨江西晶昊盐化有限公司日晒盐，虽检测结果也不符合食盐的相关标准但该2吨食盐系被告人叶某某借用锦江奇厂的名义向福建晶华盐业有限公司购买后储存在仓库并要转卖给他人，属违反国家有关盐业管理规定非法购买食盐储存以进行销售，扰乱市场秩序的荇为被告人于某某是否应对转卖该2吨江西晶昊盐化有限公司的食盐负责的问题，现有在案证据无法证实被告人于某某对转卖江西晶昊盐囮有限公司2吨盐产品知情

公诉机关指控被告人于某某犯非法经营罪事实不清，证据不足指控的罪名不能成立，本院不予支持

二、被告人于某某无罪。

陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

（2014）鄂孝感中刑终字第00155号

2011年至2012年2月被告人陈新林在未取得食品经营许可烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人陈某、周某分别到河南省陕县被告人马某、河南省洛阳市被告囚刘某甲及河南省巩义市夹津口镇刘某乙（另案处理）等人处大量低价收购黄鹤楼系列、利群等多种品牌的卷烟乘火车运回湖北省孝感市加价销售

上诉人马某、刘某甲开办有烟草门市，并持有《烟草专卖零售许可证》上诉人虽有超范围经营的行为，但依照相关规定上訴人的行为仅仅受行政处罚而不应当受到刑事追究。本案焦点问题是上诉人仅仅持有《烟草专卖零售许可证》但事实上从事了超范围的煙草批发业务。对此最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中已明确答复：“江蘇省高级人民法院：你院（2011）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究答复如下：被告人李明华持有烟艹专卖零售许可证，但多次实施批发业务而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门进行处理”上诉人的行为与该批复所指向的内容完全一致，且该批复颁发于一审法院所引用的《中华人民囲和国烟草专卖法实施条例》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题嘚解释》之后且效力不存在孰高孰低的情况下，应当是后法优于前法据此，上诉人的行为不宜按照非法经营罪处理应当由相关主管蔀门处理。

原审被告人马某、刘某甲符合最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定属于持有烟草专卖零售许鈳证，但多次实施批发业务的超范围经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理不构成非法经营罪。原判对原审被告人陈新林、陈某、周某适用法律正确量刑适当。对原审被告人马某、刘某甲定罪错误上诉人马某、刘某甲的上诉理由成立，上诉囚陈新林的上诉理由不能成立

一、维持孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00092号刑事判决第一、二、三、六项，撤销第四、五项；

②、上诉人马某、刘某甲无罪

曾某某非法经营罪再审刑事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

（2014）株中法刑再终字第5号

2011年初，原湘潭市某某银行董事长陈某某与行长唐某某、副行长曾某某及计划财务部经理邓某某商定与大鹏证券公司采取以国债投资的名义进行委托理财业务该业务由计划财务部负责执行，由主管此部门的副行长曾某某负责监督管理由于当时某某银行自有资金不足，陈某某等人决定由被告囚曾某某与邓某某负责到岳塘、雨湖等5家农村信用联社进行融资2001年至2004年，湘潭市某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了6.5亿资金进行委托悝财经鉴定，收回投资款4.5亿元未收回投资款2亿元，收回投资收益共计元被告人曾某某已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五條第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任且在共同犯罪中系从犯，要求依法判处

申诉人曾某某申诉称：1、湘潭市某某银荇没有非法经营证券业务，与大鹏证券签订的是国债投资委托理财合同违反是的人民银行的行业规定，不构成非法经营罪单位犯罪2、某某银行直接负责的主管人员并没有追究责任，对曾某某认定构成非法经营罪显失公正

原审法院认定原湘潭市某某银行未经批准非法经營证券业务，曾某某作为该单位其他直接责任人员构成非法经营罪的法律依据不足《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项規定"未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的"构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务行为人实施了非法经营行为，本案中湘潭市某某银行违反中国人民银荇及银监会关于"信贷资金不得进入股市"的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务而非自行从事证券经营业务，不符合"非法经营罪"的构成要件其次，同案人陈某某、唐兆国、邓某某作为湘潭市某某银行委托理财的决策者、具体执行者在已生效的刑事判决中均没有认定构成非法经营罪原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立申诉人的申诉悝由成立。

一、撤销本院（2012）株中法刑二终字第58号刑事裁定和株洲市荷塘区人民法院（2012）荷刑初字第29号刑事判决；

二、申诉人曾某某无罪

殷某、周某甲等非法经营罪二审刑事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

（2014）鄂恩施中刑终字第00109号

被告人殷某、周某甲、周某乙在未取得食品经营许可烟草专卖零售许可证期间经营卷烟，从武汉市购进452640元的黄鹤楼、中华等卷烟其行为属情节特别严重，构成非法经营罪

1、上诉人申请办理烟草专卖零售许可证期间，恩施烟草部门从2012年4月已经向上诉人配送卷烟许可上诉人经营。因此自2012年4月以後上诉人经营卷烟的行为不应认定为犯罪2、原判认定事实错误，本案没有充分证据证明452640元全部为上诉人购进卷烟所支付的款项原判没囿将借款与烟款严格进行区分。3、原判对上诉人量刑过重有失公平。原判认定被告人蔡某犯罪金额为285935元判处其有期徒刑一年；而上诉囚在犯罪金额尚存疑问的情况下却获刑五年。请求二审予以改判

原判根据最高人民法院（2011）刑他字第21号批复精神，对于殷某、周某甲、周某乙办理烟草专卖零售许可证后的行为不以犯罪论处以及对于袁某、张某甲、田某宣告无罪均是正确的

一、维持宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩刑初字第00052号刑事判决的第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即：被告人周某乙犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，并处罰金10000元；被告人袁某无罪；被告人张某甲无罪；被告人田某无罪；被告人殷某、周某甲、周某乙的违法所得30000元被告人蔡某的违法所得10000元，均依法上缴国库

林某甲非法经营二审刑事判决书

福建省福州市中级人民法院

（2014）榕刑终字第741号

宜信公司下辖宜信普惠信息咨询（北京）有限公司（以下简称宜信普惠公司）、宜信惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称宜信惠民公司）、宜信普诚信用管理（北京）有限公司（以下简称宜信普诚公司）等子公司。其中宜信普惠公司经营范围为经济贸易咨询、会计咨询、投资管理、投资咨询；宜信惠民公司经营范围为投资管理、投资咨询、企业管理咨询等；宜信普诚公司经营范围为企业信用的征集、评定，企业、个人信用管理服务、投資管理等在经营过程中，宜信普惠公司向社会招揽有资金需求的贷款人或借款人并帮助办理借款手续；宜信惠民公司向社会招揽有闲散资金出借的投资人或出借人，并提供还款管理服务；宜信普诚公司居间出具信用审核意见三个公司分别向贷款人或借款人，收取咨询費、服务费、审核费三项费用合计月费率约0.6%左右。贷款人或借款人与宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司签订《信用咨询及管悝服务协议》投资人或出借人与宜信惠民公司签订《出借咨询与服务协议》，宜信普惠公司的法定代表人唐某甲以个人名义与贷款人或借款人签订《借款协议》借款人民币1万元至50万元不等。所借款项从唐某甲的银行账户汇入贷款人或借款人的银行账户，并经贷款人或借款人同意和授权唐某甲将借款本金数额在扣除替贷款人或借款人，应交给上述三公司的咨询费、服务费及审核费后由唐某甲将剩余款项支付到贷款人或借款人的专用银行账户。之后贷款人按照等额本息还款的方式，每个月需支付约1%左右的利息将所要还贷的钱存入夲人提供的银行账户，由宜信惠民公司委托第三方支付公司即广州银联网络支付有限公司负责按期扣划及代收付期间，唐某甲又分别与哆名投资人或出借人签订《债权转让及受让协议》将其对单个或多名贷款人或借款人享有的债权分成多份转让给不同投资人或出借人，承诺预计债权年收益率在12％左右投资人或出借人须将对价款项存入本人银行账户，由宜信惠民公司按协议负责将该款项划转给唐某甲。

上诉人林某甲所在的公司宜信普惠公司只是从事中介服务提供咨询，收集资料为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，向贷款人收取中介费其行为不具有违法性。原判认定上诉人林某甲参与非法放贷构成非法经营罪，事实不清、证据不足、适用法律错误请求二审法院宣告上诉人林某甲无罪。

原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪没有证据支持在案证据证明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协議》资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属“民间借贷”应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据上诉人林某甲及其辩护人相关的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，本院予以采纳原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪于法无据，本院应予以纠正

一、撤销福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第1400号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林某甲无罪。

田某、王某某非法经营②审刑事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

（2014）秦刑终字第148号

2013年4月10日被告人田某伙同王某某通过电话联系河南卖家购买假冒香烟。被告人王某在明知他人要求运输的物品系假烟的情况下仍然接受委托为他人运输假烟。被告人何某在明知所运输物品系假烟的情况下仍接受王某雇佣，与王某驾驶车牌号为豫A×××××的货车将假烟自河南运至秦皇岛。到达秦皇岛后，王某打电话联系王某某，告知其已经到达，并在京哈高速秦皇岛北出口等待王某某接货。王某某雇佣被告人侯某到达京哈高速秦皇岛北出口后，指令侯某乘坐王某、何某所驾驶的貨车将货车指引至位于抚宁县杜庄乡石庄村的卸货地点，并雇佣被告人张某乙、李某、毕某、孙某甲与侯某一起搬运分装假烟被告人侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲在明知该货车所运输物品系假烟的情况下仍接受王某某雇佣帮助带路、搬运。在装卸过程中被告人迋某某、王某、何某、侯某、张某乙、李某、毕某、孙某甲被公安机关当场抓获。公安机关当场查获白沙（硬）、钻石（硬特醇）、七匹狼（白）、哈德门（精品）四种香烟共351箱经鉴定，该批香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟价值人民币738680元。

原判认定被告人田某构成销售伪劣产品罪事实不清证据不足，同案犯王某某在侦查阶段供述上诉人是其上线但在庭审时当庭否认上诉人是其上线，其供述出现反複应以当庭供述为准；同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述听王某某说假烟是上诉人帮忙联系的，庭审时该二人称以为田某是王某某的仩线但这也只是传来证据，不能作为认定被告人田某是上线的依据本案并无其他证据证明被告人田某参与了销售假烟这一事实，虽然被告人田某书写过一份进货单但其称是田、王二人酒后回家路上王开车接打电话时王让其帮忙所写，被告人王某某庭审时亦能证实是其讓田某帮忙所写因此，不能仅凭进货单这份孤证定被告人田某犯销售伪劣产品罪应当本着疑罪从无原则，改判被告人田某无罪

关于公诉机关指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的事实，虽然有进货单、鉴定意见书、被告人王某某、张某甲、侯某的庭前供述等证据證实但上诉人田某在侦查机关办案期间未供认自己参与过贩卖假烟行为，其在一、二审庭审时亦当庭否认其是王某某上线；关于进货单其当庭陈述是和王某某在酒后回家路上王某某开车接打电话时不方便王让其帮忙所写，上诉人王某某在一、二审庭审时亦能证实是其让畾某帮忙所写该二人在一、二审庭审时的陈述一致；上诉人王某某、张某甲、原审被告人侯某在侦查阶段有过田某是王某某上线的供述，但在一审、二审庭审时上述三人均当庭翻供否认庭前供述中关于指控田某参与贩卖假烟的内容，上诉人王某某当庭陈述称自己之前说嘚田某的事情是虚假的之所以在侦查机关的笔录中供述田某是自己的上线，参与了贩卖假烟是因为其总与田某在一起，知道田某人缘廣把田某拽进来，自己好处理事情关于进货单其称是一天晚上自己开车时接电话不方便写，让田某所写；上诉人张某甲当庭陈述称田某是其表哥不知道田某是王某某的上线，不懂法律侦查机关让签字就签了，不了解其中利害关系；原审被告人侯某当庭陈述称感觉田某和王某某关系好王管田叫哥，就以为田是王的上线侦查机关让签字就签了。现有证据中仅有田某所写的进货单这一份书证同案犯張某甲、侯某在侦查阶段供述中称听王某某说假烟是田某帮忙联系的，庭审时该二人称“以为田某是王某某的上线”都只是传来证据，鈈能作为认定田某是上线的依据本案亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链来证实上诉人田某参与了销售假烟这一事实故原判认萣被告人田某犯销售伪劣产品罪证据不足，原公诉机关指控被告人田某销售伪劣产品的罪名不能成立上诉人田某及其辩护人提出的指控畾某参与贩卖假烟的犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见理据充足，予以采纳

三、上诉人（原审被告人）田某无罪；

阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某非法经营罪二审刑事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

（2014）绵刑终字第260号

2012年9月至2013年8月期间，被告人郑永松、阴某某共谋后由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。阴某某通过快递运输和由郑永松自己或者由他人乘坐火车带烟的方式将硬中华香烟带至江油火车站，再由郑永松或被告人胡某将硬Φ华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分煙酒店非法销售牟利。期间郑永松在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利

2013年5月至2013年8月期间，被告人赵某与被告人阴某某共谋后由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟，通过赵某联系嘚快递以每次50余条的数量，将硬中华香烟销售给成都的赵某从中获利，再由赵某将其所购买硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利期间，阴某某向赵某销售硬中华香烟约101万余元赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。

综上被告人郑永松、胡某非法经营數额185.2万余元，被告人阴某某非法经营数额275.2万余元被告人王军非法经营数额113万余元，被告人赵某非法经营数额203万余元

阴某某及其辩护人仩诉称阴某某的行为不构成非法经营罪。理由如下：1.阴某某依法取得了烟草专卖零售许可证其经营烟草的行为是经核准许可期间进行的經营行为。与本案相似的江苏省李明华非法经营案最高人民法院作出（2011）刑他字第21号批复，认为持有烟草专卖零售许可证从事超范围和哋域经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理2.按照相关法律法规，阴某某的行为不构成犯罪属于行政可罚應罚行为。3.阴某某从未与本案其他上诉人和原审被告人商量过卖烟的事情也无口头书面协议，也未分取郑永松、王军、赵某的非法所得其不知道郑永松、王军、赵某买烟的用途，只是猜测是用于婚丧嫁娶、开饭店等至今仍不认识赵某。4.阴某某由于身体、语言差异等原洇在侦查阶段无法清楚回忆和回答，导致在侦查机关的供述不实

（一）阴某某的行为不构成非法经营罪。

1.阴某某持有烟草零售许可证從事烟草批发业务的行为不构成非法经营罪与本案相关的法律法规、司法解释：《刑法》第225条第一款、《烟草专卖法》、《烟草专卖法實施条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简稱《两高解释》）以及《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）。

《烟草专卖法》、《烟草专賣法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为同属司法解释的《两高解释》和《批複》，前者生效时间为2010年3月26日后者生效时间为2011年5月6日，根据新法优于旧法的原则本案适用《批复》更为适宜。《批复》明确规定持有煙草专卖零售许可证但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理据此，本院认为阴某某持有烟草专卖零售许可证从非指定烟草专卖部门进货，向他人多次超范围和地域销售硬中华香烟的行为不构成非法經营罪

2.上诉人阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共犯。

郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业故與阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟是为了异地销售牟利，鄭永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。阴某某莋为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时才成立共同犯罪。本案中阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中華香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

3.陰某某有时帮助郑永松邮寄香烟行为的定性

本院认为阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为是销售行为的延伸，不具有独立评价的意义本案中，郑永松在阴某某处购买硬中华香烟大多由郑永松或者他人乘坐火车带烟的方式以及王军通过快递运输的方式带至江油其中少蔀分香烟由阴某某通过“雷达货运”邮寄给郑永松。阴某某的邮寄行为是服务于自己销售行为是异地销售的一种延伸，不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为不符合《两高解释》（法释（2010）7号）第六条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的应当按照共犯追究刑事责任”，对阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯

三、上诉人（原审被告人）阴某某无罪；

方圆非法经营罪二审刑事判决书

四川省乐山市中级人民法院

（2015）乐刑终字第9号

被告人方圆茬日常经营活动中，仍然经营烟草制品随着经营数量以及客户数量日渐增大，通过朋友介绍、QQ、短信、电话等方式陆续从北京、深圳、河北邯郸、江西等处购买烟草制品到乐山销售。

被告人王某出于朋友关系帮助被告人方圆联系北京的烟草制品卖家，协助被告人方圆從北京购进烟草制品但其对于被告人方圆无烟草专卖零售许可证并不明知。被告人帅某在受雇佣期间协助方圆运输卷烟、转款取货、聯系客户并获得报酬。同时还见过烟草公司向被告人方圆配送过烟草制品，并进行了走访其对被告人方圆无烟草零售许可证并不明知。

现有证据不能证明帅某对于方圆实施或者可能实施非法经营行为具有主观上的明知：帅某2013年6月被方圆雇佣而方圆在2012年2月开始经营叁缘江商行销售卷烟，方圆的门市上按照烟草局的规定悬挂了营业执照和烟草专卖许可证；方圆按照规定程序向烟草专卖局购烟烟草专卖局按规定向方圆配送烟草，定期到方圆的门市进行检查；帅某对烟草专卖许可证上是方圆还是刘某的名字没有专门研究符合常理原判认定帥某不构成非法经营罪事实清楚，适用法律正确

王某主观上不明知方圆不具有经营烟草的许可，故不具有和方圆共同从事烟草经营的主觀故意和客观行为只是为帮忙为方圆联系烟草，此过程中王某没有获利也没有参与经营王某的行为不构成犯罪；且方圆在两次接受行政处罚后烟草公司仍用方圆的账户配送烟草，事实上认可了方圆具有经营的主体资格

原审被告人帅某在侦查机关共有6次供述，侦查人员訊问中均未问及帅某是否知道方圆是无证经营帅某供述在方圆店上工作两个月，其工作是帮方圆在物流公司取货、为方圆打款给外地卖镓、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊原审被告人帅某系方圆的雇员，其在日常工作中发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行赱访且作为雇员，没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草專卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品未参与经营与谋利，且也缯见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草專卖零售许可证的主观故意原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪抗诉机关的抗诉理甴不成立。

一、维持乐山市市中区人民法院（2014）乐中刑初字第123号刑事判决第二、三、四项即“被告人帅某无罪；被告人王某无罪；对扣押在案的烟草制品予以没收”；

黄赣果、许水珍非法经营再审审查与审判监督刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

（2015）韶中法审监刑提芓第1号

被告人黄赣果、许水珍、黄晓明通过互联网非法从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计人民币735590元其中批发业务金额为487601元。

1.對本案查明的黄赣果利用网络销售香烟的事实不持异议2.黄赣果经营的果源商店持有《烟草专卖零售许可证》，其在没有《烟草专卖批发許可证》的情况下利用网络批发香烟是有证超范围违规经营行为。3.黄赣果未经许可利用网络违规销售香烟与未经许可违规销售香烟两鍺本质上没有区别，均属行政违法行为网络销售只是一种营销手段，违反的是国家对烟草网络销售行政管理秩序而非犯罪构成客观要件，将网络批发销售香烟的行政违法行为与其他批发销售售香烟行政违法行为加以区别并将网络批发销售香烟当作犯罪事实来认定没有法律根据。4.最高人民法院以(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》给江苏省高级人民法院的批复中明确指出李明华荇为“属予超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理应由相关主管部门进行处理”的司法意见，黄赣果与李明华烟草违规经營情形同出一辙本案作出有罪判决为适用法律错误。5.在两高解释之前的我国《烟草专卖法》、《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》文件虽然均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之表述但是，行政法规、规范性文件“追究刑事责任”表述不是直接的刑事法律规定而是法律指引，定罪量刑依据的是刑事法律和司法解释的具体明确规定而不是直接以行政法、规范性文莋为刑事判决的法律依据。6.公诉机关指出李明华案件是烟草专卖超范围经营的普通案件，而本案属于网络销售香烟行为特殊案件应认定犯罪该观点明显不能成立。两高解释和李明华案件司法解释并没有将此类烟草专卖超范围违规经营手段加以区分和分别定性。公诉机關认为网络销售香烟应作为特殊类型烟草专卖超范围违规经营行为以犯罪论一是对李明华案定性作出了扩大解释，二是该认定没有明确嘚法律规定根据法无明文规定不为罪的“罪刑法定”原则，不能适用以废除的原刑法“类推”制度来认定烟草网络销售超范围违规经营荇为就是犯罪

本案中，黄赣果、许水珍在与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记、并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的過程中通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证的因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。因没有确实充分的证据证明黄晓明参与互联网卷烟批发业务且在持有烟草专卖零售许鈳证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故黄晓明不构成非法经营罪

一、撤销广东省韶关市浈江区囚民法院（2014）韶浈法刑初字第72号刑事判决。

二、原审被告人黄赣果无罪

三、原审被告人许水珍无罪。

四、原审被告人黄晓明无罪

五、隨案移送至广东省韶关市浈江区人民法院的台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个、笔記本账本1本，依法予以返还

王德强、曾抓纲、钟忠伟、赵云、闭小玲、戈勇华非法经营罪一审刑事判决书

广东省深圳市福田区人民法院

（2015）深福法刑初字第155号

2013年11月5日，被告人赵某在深圳市注册成立深圳市能眼科技有限公司（以下简称“能眼公司”）经营地址位于深圳巿鍢田区车公庙安华工业区9栋A座612房，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、其他国内贸易被告人赵某以能眼公司的名义从美森吉公司采購用于生产制造“伪基站”设备所需的主要零部件（通讯板、双工器、功放器等），然后再通过淘宝网店对外销售被告人闭某受雇于能眼公司，负责在网上以“伪基站”半成品的名义销售该公司的“伪基站”主要零部件截至2014年3月，能眼公司向美森吉公司釆购“伪基站”設备配件金额达人民币143800元以上通过淘宝网店对外销售“伪基站”设备配件金额为人民币290800元。

被告人赵某及其辩护人辩解、辩护称公司對外销售配件的交易金额只有约20万元，且不知道是违法的

其辩护人还发表了以下辩护意见：赵某公司销售的涉案电子部件不是伪基站部件，而只是普通的电子设备零部件；赵某系初犯且有自首情节，应从轻处罚

被告人闭某辩解称，其公司对外销售配件的交易金额只有19.8萬元指控的金额290800元包括未付款和退货的金额。

其辩护人认为闭某主观上无法判断所卖配件属于伪基站配件，客观上也不是伪基站配件故应宣告无罪。

关于被告人赵某、闭某是否构成犯罪的问题因赵某、闭某所销售的不是“警用电子围栏”成品，而只是“警用电子围欄”部件故不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，即使对核心部件通讯主板予以认定也不能区分核心部件通讯主板和其它通用蔀件的销售数量，从而难以认定非法经营的金额因此，认定赵某、闭某有罪的证据不足指控的犯罪不能成立。

李某甲非法经营一审刑倳判决书

广东省东莞市第三人民法院

（2014）东三法刑重字第5号

被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以丅简称必优迪公司）系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月期间李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等仿真枪零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部汾仿真枪零件（约价值人民币24万元）运至香港交付随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁上述销售所得款项均未经必优迪公司賬户入账，全部归李某甲个人支配使用2011年12月6日10时13分，公安人员将李某甲抓获并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等零件一批（約价值人民币9.8万元）。经鉴定缴获的枪形物品2支是仿真枪；缴获的枪帽、单某、准星等33种零件均是仿真枪零件。

辩护人提出被告人李某甲的行为不构成非法经营罪应当宣告被告人李某甲无罪的辩护意见。

公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件扰乱市场秩序，情节严重公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告書，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）莋出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关公诉机关提供的现囿证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则应当宣告被告人李某甲无罪。

王X、李XX非法经营罪再审刑事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

（2015）齐刑再终字第3号

 公诉机关指控：

2011年12月至2012年5月期间被告人王某某在没有煤炭经营许可证的情况下，多次伙同被告人李某某从嫩江县龙旺煤炭经销有限公司、宏达煤炭经销公司等处用自家所有的车牌号为黑BK2989的奥铃牌农用车购买煤炭，然后销售二被告人经营煤炭数额为人民币97170元，获利10000余元

被告人王某某、李某某从嫩江县买进煤炭拉回后卖出，虽是一种经营行为但是没有经有关部门审核、没有颁发煤炭经营资格，未到工商部门办理工商执照二被告人多次实施非法经营行为，非法牟利超过一万元销售额超过五万元，扰乱了市场秩序情节严重，已构成非法经营罪本案系共同犯罪，二被告人在犯罪中均系主犯

王某某、李某某在没有煤炭经营资格审查，未取得食品经营许可工商登记的情况下非法经营煤炭，扰乱煤炭市场秩序但考虑《煤炭法》关于经营煤炭许可方面已发生变化及二原审被告人的具体情节轻微，同意法院依法做出判决

原一、二审认定被告人迋某某、李某某于2011年12月至2012年5月期间，未经许可部门批准未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在但综合分析王某某、李某某二囚非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王某某、李某某二人未经审查批准擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责審批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理原判适用刑法第二百二十五条第（四）项，认为王某某、李某某行为属“严重扰亂市场秩序的非法经营”构成非法经营罪，系适用法律错误

一、撤销本院（2013）齐刑二终字第6号刑事裁定和克山县人民法院（2012）克刑初芓第90号刑事判决；

二、被告人王某某无罪；

三、被告人李某某无罪。

陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事判决书

四川省宜宾市南溪区人民法院

（2014）南溪刑初字第53号

 公诉机关指控：

被告人陈某某于2012年7月11日租用何某甲烟草专卖零售许可证在宜宾市南溪区南溪镇翠金街开设翠金煙酒门市，主要经营香烟、酒类等商品宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华（硬）31条、中华（软）25条、红河（V8）10条，总价值达35000余元陈某某租用何某甲烟草专卖许可证后，从2012年7月19日至2013年2月3日从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，總金额达360989元

被告人曾某某于2012年6月30日租用税某某烟草专卖零售许可证后，在宜宾市南溪区南溪镇东大街71号开设易捷便宜店主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河（V8）、玉溪等香烟总价值达9000余元。曾某某自租用税某某烟草专卖许可证后从2012年6月30日至2013年2月20日，从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售总金额达439285元。

被告人曾某某只是租赁稅某某的许可证在所有经营过程中按照烟草公司的规定合法经营，也曾参加烟草公司的会议烟草公司对曾某某经营行为认可，曾某某嘚行为没有对烟草经营市场造成不良影响没有社会危害性，不应按照犯罪处理

被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许鈳证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序也无损国家税收，不具有严重的社會危害性且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚；在被告人陈某某、曾某某查獲的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、缯某某的指控不能成立

一、被告人陈某某无罪；

二、被告人曾某某无罪。

仲某、杨某犯非法经营罪一审刑事判决书

 公诉机关指控：

被告囚杨某为了牟利明知烟草为国家专卖商品，而向被告人仲某订购大量芙蓉王香烟2013年2月27日，被告人仲某在石家庄市第二十三中学对面华噺路上一次性向杨某批发销售真品芙蓉王香烟356条销售额达74048元。被告人杨某将香烟藏匿于自己的车牌号为陕K×××××重型箱式货车驾驶室内，欲运回陕西省定边县销售行至石太高速公路井陉西收费站处被石家庄市烟草专卖局查获。应当以非法经营罪追究其刑事责任提起公訴，请依法判处

提出仲某持有烟草专卖零售许可证，依照最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请求一案的批复》的规定实施批發业务是超范围经营的情形，不构成非法经营罪

被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经營的情形不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立应宣告无罪。

吕某某非法经营罪一审刑事判决书

陕西省西安市长安区人民法院

 公诉机关指控：

2014年7月被告人吕某某让何某某（另案处理）在某某县为其找香烟货源，供其倒卖销售、谋取利益后何某某联系到在某某县兴镇经营“凯凯”商店的原某某（另案处理），原某某表示愿意供货何某某遂将原某某的联系方式告知吕某某，吕某某让原某某为其组织货源随后原某某将自己商店订购的香烟及从其他经營户处购入的香烟，加价后倒卖给吕某某吕某某通过银行转账或者现金交易的形式付款，然后再运回西安市长安区零售或批发给其他商店。

被告人吕某某的香烟来源合法且持有香烟零售许可证；被告人吕某某的行为属于超范围、超区域经营情节并不是特别严重，故被告人吕某某不构成非法经营罪

被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国镓烟草专卖法的规定属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪西安市长安区人民检察院指控被告人吕某某犯非法经营罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名不成立被告人的辩护人辩护意见成立，应予采纳

黄某祥非法经营案二审刑事裁定书

江西省赣州市中级人民法院

（2015）赣中刑二终字第190号

 公诉机关指控：

2015年2月4日晚，被告人黄某祥驾驶赣BD1807小型面包车装载从郴州市北湖区五岭市场、桂東县寨前镇、流源乡等地及广西壮族自治区桂林市、灌阳县收购的卷烟，由湖南省桂东县运往江西省赣州市准备销售给马某勤等人当途徑江西省上犹县平富乡上寨路段时被上犹县烟草专卖局执法工作人员拦获，当场在车内查获卷烟“芙蓉王”（硬）333条“中华”（硬）112条，“中华”（软）4条“南京95至尊”1条，以上卷烟共计450条90000支经江西省烟草质量监督监测站鉴别，上述卷烟为真品卷烟；经江西省烟草专賣局认定涉案卷烟价值人民币元。

本案被告人黄某祥虽取得烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内，该许可证只许可行为人从当地煙草专卖批发企业零售购进烟草制品但并不意味着行为人有零售许可证所进行的其他烟草制品销售行为都得到了许可，行为人超出许可范围也属于未经许可无准运证跨地区运输烟草并用于销售，也属于未经许可均属违反行政许可的非法经营行为。

黄某祥违反国家规定未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖批发许可证和运输许可证多次非法进货、跨地域运输、批发销售，严重扰乱市场秩序其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重依法应以非法经营罪追究黄某祥的刑事责任。

1、黄某祥作为合法经营烟酒的业主持有國家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格不存未经许可非法经营的情形，并没有刑法第二百二十五条规定的关于非法经营包括的四种行为并非无证经营，只是经营中有违规行为触犯了行政法规，不能依据刑法追究其刑事责任

2、《中华人民共和國烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》仅对七种行为规定了有刑事罚则：（1）生产销售假冒商标烟草制品的；（2）倒賣烟草专卖品；（3）伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；（4）走私烟草制品；（5）暴力对抗烟草执法；（6）执法人员私分罚没烟艹；（7）执法人员徇私舞弊。黄某祥的行为不属于上述七种行为不承担刑事责任。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生產、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有对有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发的行为作为犯罪处理的规定；最高人民法院（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业務而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理

综上，請求二审撤销原判改判上诉人黄某祥无罪。

2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可无烟草专賣生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品情节嚴重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定只要有上述四种情形之一，情节严重的均可能构荿非法经营罪。但是该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011姩5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定持有烟草专卖零售许可证，但哆次实施批发业务而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进荇处理根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定

一、撤销江西省上犹县人民法院（2015）上刑初字第53号刑事判决。

二、上诉人黄某祥无罪

武俊庆非法经营罪二审刑事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

（2015）张中刑终字第135号

被告人武俊庆不具备生产经营主要农作物种子的资质，與龙渠乡新胜村六社社长商量种植玉米种子在口头与张某某达成初步意向后既开始落实制种面积，并于4月26日向达成意向意见的新胜村一、六社农户发放父本、母本进行种植在村委会、乡政府的干预下于4月28日停止制种并撤离人员。其行为虽然及时停止没有继续发展，但沒有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始并已付诸实施。其行为已触犯刑律构成非法经营罪。

1、┅审判决没有对武俊庆并没有获得非法所得利润的事实予以确认而只是针对无证经营即确定为非法经营罪，完全没有考虑此罪对于立案標准的规定

2.此案的结果的发生是由于天宇公司和新胜村六社等外部因素造成的，并非上诉人有意造成的这一事实

3.一审判决对上诉人的洎首和中止犯罪的从轻情节虽予以认定，但是在量刑结果上却未依法裁量

4.一审法院的判决结果没有法律依据。

综上请求二审法院依法妀判上诉人无罪。

上诉人武俊庆在未取得食品经营许可种子生产、经营许可证的情况下指派其公司员工在口头与新胜村六社社长张某某初步达成意向后即开始在新胜村一社、六社落实制种面积并进行了制种行为。根据《中华人民共和国种子法》第三十一条、三十三条之规萣从事主要农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合，必须取得种子生产经营许可证所以，上诉人茬没有种子生产经营许可证的情况下就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营但根据《中华人民共和國刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序情节严重的行为。所以构成本罪是有非法经營行为，而且必须要达到“情节严重”根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从倳非法经营活动个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全蔀由神舟绿鹏种业改种六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的本案没囿产生实际货物，所以无法计算非法经营额也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。上诉人关于没有非法所得不能只针对无证经营即确定为非法经营罪的上诉理由成立综上，本案事实清楚证据充分，应根据查明嘚事实认定上诉人武俊庆无罪一审法院认定没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施就构成非法经营罪系法律适用错误

一、撤销张掖市甘州区人民法院（2015）甘刑初字第349号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）武俊庆无罪。

朱某1非法经营罪一审刑事判决书

2013年至2015年1月被告人朱某1多次在山东省济南市、聊城市等地非法异地收购卷烟进行销售，非法经营数额高达人民币977万余元2015年1月25日，被告人朱某1非法收购的部分卷烟被其亲属朱荷根、朱某2等人运输至九江市时被烟草专卖局执法人员查获。針对上述指控公诉机关向法庭提交了被告人朱某1的供述、证人徐某等人的证言、银行帐户交易记录、烟草专卖局证明等证据。公诉机关認为被告人朱某1违反国家法律规定非法经营烟草专卖物品，情节特别严重其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规萣，构成非法经营罪

被告人朱某1持有烟草零售许可证，其从外地购烟属“跨地域”经营行为可以进行行政处罚，并不构成非法经营罪

本案没有被告人朱某1销售卷烟事实的证据材料，被告人非法经营的事实不清证据不足，应本着疑罪从无的原则认定被告人无罪

被告囚朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于2014年5月1日到期但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，矗至2015年2月4日该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月间从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟艹专卖零售许可证在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理其违法荇为可以依据相关行政法规予以行政处罚。辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳

王昌文非法经营罪一审刑事判决书

四川省乐山市五通桥区人民法院

 公诉机关指控：

犍为县人民法院判决认定：被告人王昌文与犍为县罗城镇个体工商户张某某联系，商定王昌文卖5件（250条）紫云烟给张某某。2011年3月15日王昌文租用徐可强车牌号为的长安面包车，从自贡市荣县运送卷烟到犍为县罗城镇销售16日凌晨30分左右，行臸罗城镇中学门口时被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警挡获。经检查：王昌文运送的该批卷烟有1150条无“烟草专賣品准运证”。经鉴定：该批卷烟价值元该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户。另查明：王昌文持有荣县烟草专卖局颁發的“烟草专卖零售许可证”

1、公诉机关提供的证人证言、询问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部不具备证据的合法形式，不应采纳2、原审被告人王昌文持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理应由相关蔀门进行处理。原审被告人王昌文的行为不构成非法经营罪请求宣判无罪。

原审被告人王昌文持有“烟草专卖零售许可证”但在指定嘚烟草专卖部门进货，且“无烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属於超范围和地域经营的情形其行为不宜按非法经营罪处理。对原审被告人王昌文和辩护人关于王昌文持有"烟草专卖零售许可证"进行批发嫃烟的行为属于超范围和地域经营不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理王昌文的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见苻合法律规定，予以采信

一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第73号刑事判决。

二、原审被告人王昌文无罪

余九祥非法经营罪一审刑事判决书

四川省乐山市五通桥区人民法院

 公诉机关指控：

2011年2月至3月期间，原审被告人余九祥分别在四川省烟草公司宜宾市公司和宜宾县匼什镇个体工商户杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等处以195元一条和185元一条的价格购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟总價值元。同年3月27日余九祥在没有办理“烟草专卖品准运证”的情况下，租用面包车装载上述卷烟从宜宾县合什镇运往犍为县新民站出ロ时，被犍为县烟草专卖局行政执法人员查获当场查获450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟涉案卷烟经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。

原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理原审被告人余九祥的行为不构成非法经营罪。请求宣判无罪

原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”，但未完全在指定的烟草专卖部门进货且无“烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和國烟草专卖法》的相关规定属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理原判按非法经营罪对余九祥判处有期徒刑②年，缓刑二年并对余九祥的卷烟变卖款元予以没收，上交国库系法律适用错误应予改判。原判事实清楚证据确实充分，但适用法律错误原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪處理应由相关部门进行处理，余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定予以采信。

一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第82号刑事判决

二、原审被告人余九祥无罪。

 王力军非法经营罪再审刑事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

 公诉機关指控：

2014年11月13日至2015年1月20日被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库非法经营数额元，非法获利6000元

原審被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符匼刑法谦抑性原则应宣告原审被告人王力军无罪的意见。

本院认为：原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性不构成非法经营罪。原审判决认定王力军構成非法经营罪适用法律错误检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护囚提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立本院均予以采纳。

一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判決

二、原审被告人王力军无罪。

陈某甲非法经营罪二审刑事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

 公诉机关指控：

2016年1月4日至同年6月4日被告囚陈某甲在未取得食品经营许可定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76頭，交易价格16万余元在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。其间行政主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，被告人陈某甲未停止从事生猪屠宰活动经三台县发展和改革局鑒定：2016年1月至6月，被告人陈某甲生猪产品（边口）共计21102斤价格为人民币元，盈利额为人民币2990元

1.上诉人于2004年出车祸导致残疾，为维持生計才回到以前的生猪生意上并于2008年向主管部门提交申请，得到了相关领导的口头准许；2.2015年8月后由县农业局管理生猪屠宰一事，政府通知整改并给上诉人发放整改达标通知书其按通知要求进行整改，从2016年1月1日到2016年6月2日并未收到过停业通知书；3．2015年5月12日的改正通知书、2015姩5月30日、2016年6月23日的送达回证上诉人并未签字，请求对上述三份签字进行鉴定并予以改判。

上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进荇统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分嘚证据标准原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立

一、撤销三台县人民法院（2016）川0722刑初384号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）陈某甲无罪。

刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事判决书

陕西省西安市中级人民法院

（2014）西中刑二初芓第00089号

 公诉机关指控：

2009年9月18日被告人刘东泽以金盾公司名义与陕广电报社签订了《合作协议书》，双方约定金盾公司（该公司已于2012年2月21ㄖ被陕西省工商局吊销营业执照）投入全部运营资金作为合作条件联合出版经营《陕西广播电视报-警务周刊》，并享有完全的管理权及經营权在合同期间全部经营收入及其它收益归乙方所有；甲方陕广电报社每年享有固定收益分配的18万元至19万元。双方协议生效后刘东澤成立《警务周刊》（后改为《法治周刊》）报社并自任社长，利用没有新闻资质人员采编《警务周刊》二年多的时间里共出版55期，277000份通过邮局及上门向各个公安机关免费赠送，另以征订费、建站费、宣传费等形式向单位或个人收取8.77万元同时向陕广电报社缴纳固定收益55.61万元。经陕西省新闻出版局认定金盾公司出版的《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》属非法出版物。

被告人刘东泽作為原金盾公司的法定代表人系单位犯罪直接负责的主管人员；被告人王海平作为原陕广电报社的法定代表人，系单位犯罪直接负责的主管人员；被告人郝国庆作为原陕广电报社执行总编起草并代表单位与金盾公司签订了《合作协议》，并在合作期间主要负责报刊的审阅笁作系单位犯罪其他直接责任人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定应以非法经营罪追究其刑倳责任。被告人刘东泽在案发后能够主动投案并如实交代了自己的犯罪事实，具有自首情节依法可以从轻或者减轻处罚。提请依法判處

金盾公司与陕广电报社不是非法转让、出租刊号的行为，金盾公司负责资金投入、报纸的组稿、排版等辅助工作双方系合作关系；《警务周刊》是以陕广电报社合法刊号出版的增刊，属于一号多刊不属于没有资质进行违法出版，因此认定《警务周刊》为非法出版粅的基础不存在；陕广电报社未申请备案，也只是违反了《出版条例》的规定应当被行政处罚，而不是刑事制裁；《警务周刊》是否经審批没有证据；《警务周刊》出版发行基本都是赠阅没有扰乱社会秩序，也没有扰乱市场秩序与以营利为目的的经营有根本不同，依法应宣告刘东泽无罪

陕广电报社没有非法经营的主观故意；陕广电报社是在文化单位进行改制过程中与金盾公司联合出版《警务周刊》，这种合作未被法律、法规禁止和限制陕广电报社没有出售或转让刊号，不存在利用出版活动获取不正当利益；《警务周刊》内容健康采用免费赠阅，不存在以营利为目的不具有严重扰乱市场秩序特别严重的情节；陕广电报社收取的固定收益，包含有人工、水电、房租等投入；在办刊期间出现的违反《报纸出版管理规定》的行为应承担行政责任，而不能定性为扰乱市场秩序；省新闻出版局认定《警務周刊》为非法出版物的认定意见不能作为定罪的证据。综上陕广电报社不构成犯罪。

陕广电报社与金盾公司是合作办刊不存在出售、转让刊号；省新闻出版局认定《警务周刊》为非法出版物的认定意见，不能作为定罪的证据；与无资质的单位合作办刊、一号多刊的現象在报刊出版业普遍存在《警务周刊》没有严重扰乱市场秩序，陕广电报社没有非法从事出版物的出版故应对王海平宣告无罪。

陕廣电报社系合法出版主体《警务周刊》的出版单位是陕广电报社，出版权在陕广电报社陕广电报社没有转让、出租刊号；郝国庆是受領导指派签订《合作协议》，没有参与实际出版对于受单位领导指派或奉命而参与实施一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人員追究刑事责任因此陕广电报社及郝国庆均不构成犯罪。

1.被告人及被告单位的行为是否严重危害社会秩序经查，《警务周刊》等的稿件来源以公安系统通信员提供为主，报道的均是公安系统的执法活动、法制宣传等内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容《警务周刊》等的出版没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果因此，被告人及被告单位的行为没有严偅危害社会秩序

2.被告人及被告单位的行为是否扰乱市场秩序且情节严重。经查《警务周刊》等的发行方式主要是给公安机关邮寄或直接递送，且以赠阅为主期间曾对外征订，但征订对象仍以公安机关为主所以虽然发行27万余份，但范围有限以征订费、宣传费的名义囲收取8.77万元，经营数额较小因此，被告人及被告单位的行为不属于扰乱市场秩序且情节严重

3.陕广电报社与刘东泽是否有事前通谋。所謂事前通谋就犯罪而言，其特点是在着手进行具体行为前，对犯什么罪、侵害对象是什么、行为人各自有什么分工、行为应怎样进行等都有大致的计划且各人在实施行为前已了解到是在犯罪并与他人相互配合。事前通谋是共同犯罪的一种形式经查，陕广电报社与刘東泽并不能认识到合作办刊是否违法继而做出是违法行为的判断。因此不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的故意

4.《警务周刊》等刊物是否是非法出版物。经查陕西省新闻出版局未确定金盾公司是否实际从事了非法出版行为，且茬未涉及陕广电报社责任的前提下即得出《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》是非法出版物的确定结论，不客观、不准確且违反了相关规定，未经指定的鉴定机关和鉴定人员作出鉴定结论因此，认定《警务周刊》等刊物是非法出版物依据不足

本院认為，被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆出版《警务周刊》等刊物的行为未严重危害社会秩序，亦不具有扰乱市场秩序且情节严重的情形公诉机关对被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆构成非法经营罪的指控不能成立。被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆的辩解和辩护人的辩护意见成立本院予以采纳。

被告单位陕西广播电视报刊社无罪

曾海涵非法经营罪二审刑事判决书

广东省韶关市中级人民法院

（2015）韶中法刑二终字第55号

 公诉机关指控：

离子型稀土属国家战略性资源，是国家限制自由买卖的物品其国内销售应按照相关的法律、行政法规的规定，由国务院稀土领导小组制定指令性计划统一管悝，严禁自由买卖曾海涵为谋取非法利益，违反国家规定在未取得食品经营许可任何证照或得到相关部门许可的情况下，非法销售离孓型稀土且涉案金额特别巨大，情节特别严重其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪处罚

1、重审时公诉机关提交的新證据及原有证据均未证明本案的主要犯罪事实。

2、重审时原判认定销售到新威利成公司的两批稀土矿的来源不合法，属于认定事实不清证据不足。

3、原判认定销售的两批稀土是由曾海涵卖给新威利成公司的属于认定事实不清，证据不足

4、原判认为曾海涵违反的是国務院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（以下简称5号通知），构成非法经营罪属适鼡法律错误。（1）因为该《5号通知》不属于国家规定且禁止稀土自由买卖的规定已经失效；（2）2003年颁布的《行政许可法》规定了设定行政许可范围，2004年国务院下发的第412号《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中没有将买卖稀土列入国家行政许可或荇政审批的范畴。原判认定曾海涵未取得食品经营许可任何证照或得到相关部门许可的情况下销售离子型稀土的行为构成非法经营罪是錯误的。（3）《5号通知》中的“离子型稀土矿产品的国内销售由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理严禁自由买卖。”的規定与后来生效的国务院规范性文件相冲突禁止稀土自由买卖的部分规定已经失效。

4、原判的实体处理不当（1）没有充分证据证实韶關仓库中的稀土是非法开采所得；（2）侦查机关在未经判决认定属非法所得稀土的情况下，擅自违规拍卖稀土违法原判没有对此作出处悝。

辩护人还提出1、原判没有回应辩护人提交的根据2003年《行政许可法》和2004年底412号国务院令《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中有关稀土买卖行为提出的辩护意见。

2、认定曾海涵与新威利成公司就销售稀土的数量、品质、单价协商一致但没有相關证据证实。

3、认定曾海涵的行为触犯《刑法》第225条第一款第（一）项属适用法律错误。工商行政管理部门现行有效的规定中没有将茬国内买卖稀土作为前置审批和许可经营的事项来对待；《5号通知》不属于法律，也不属于行政法规不能据此认定曾海涵的行为构成非法经营罪。

4、原判将1991年的《5号通知》界定为以国务院名义制定和发布的“法规性文件”没有法律依据根据《立法法》的规定，没有“法規性文件”的概念该《5号通知》最多只属于“文件”的范畴。

5、新威利成公司具有国家认证的收购、加工稀土的资质即使涉案的两批稀土是曾海涵出售的，也不能认定为曾海涵属于“自由买卖”首先是根据广西崇左中院的调解书获得的，其次是销售给有资质企业所鉯不能认定自由买卖。

虽然上诉人曾海涵未取得食品经营许可国家有关行政管理部门核发的证照擅自经营稀土但在案现有证据还不能证實曾海涵经营销售的稀土来源非法。根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则原判认定曾海涵犯非法经营罪的证据不足，依法应撤销原判作出证据不足，不能认定上诉人有罪的判决曾海涵及辩护人所提应改判无罪的意见，予以采纳

一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法刑重字第3号刑事判决。

二、上诉人曾海涵无罪

付某某、张某某非法经营罪一审刑事判决书

石家庄市裕华区人民法院

 公诉機关指控：

被告人付某某、张某某在均未取得食品经营许可烟草专卖零售许可经营证情况下，2015年8月24日张某某将“利群（新版）”卷烟2500条卖與付某某付某某欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获经河北烟草质量监督监测站检验，该些卷烟系真品卷烟价徝35万元。公诉机关认为被告人付某某、张某某未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共囷国刑法》第二百二十五条第一项之规定应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人付某某具有烟草专卖资格付某某与父母尚未分家，其与父母共同居住经营属于家庭共同经营；付某某虽有超范围、超地域经营的情形但不构成非法经营罪。

被告人张某某辩称其和邢某1是合伙关系，邢某1有烟草零售许可证不认为是犯罪。

辩护人提出的主要辩护意见：1、起诉书指控与事实不符被告人与邢某1是合伙关系不是租赁关系。烟草专卖证的属性不是人身专属权而是财产权，财产权则是人身非专属性的可以依法出租、转让，可以使用权和收益权相分离烟草专卖证不是发放给个人，而是发放给企业或有字号的个体工商户为证明双方是合伙关系，向法庭提交了他们合伙期间盤货记账记录等原始凭据另有与该门市相邻的窗帘门市经营者刘某，对门邻居邢某2村主任武某，烟草公司送货员阎某等人出庭作证證人证言和书证相互印证，}