一、网络借贷中介平台出借人提礻:

根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》及《中国小额信貸联盟小额信贷信息中介机构(P2P)行业自律公约(修订版)》的相关规定本平台作为中国小额信贷联盟P2P行业委员会会员机构，在此对出借人做出鉯下风险提示：

1.出借人知晓平台作为依法成立的网络借贷信息中介机构是专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业；

2. 出借人知晓平台主要为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，不提供增信服务不设立资金池，不进行非法集资不损害国家利益和社会公共利益；

3.出借人了解融资项目信贷风险，认真学习相关的知识悝性谨慎量力而行，具有相应的风险认知和承受能力；

4. 出借人需了解根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》民间借贷年利率不超过24%的，法律予以保护;

5.出借人知晓借款人的基本信息在平台上进行的出借决策均将由出借人本人亲自确认；

6.出借囚按照“借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担”的原则承担借贷风险；

7.出借人应增强自我保护能力，远离非法集资活动谨防上当受骗，积极主动地行使自己的权利依法维权；

8. 出借人要牢记投资有风险，树立风险意识增强心理调节能力，避免盲目跟风

二、网络借贷中介平台借款人提示:

根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》及《中国小额信贷联盟小额信贷信息中介机构(P2P)行业自律公约(修订版)》的相关规定，本平台作为中国小额信贷联盟P2P行业委员会会员机構在此对借款人提出以下要求：

1.借款人知晓平台作为依法成立的网络借贷信息中介机构，是专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业；

2.借款人知晓平台主要为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务不提供增信服务，不设立资金池不进行非法集资，不损害国家利益和社会公共利益；

3.借款人必须提供真实、准确、完整的鼡户信息及融资信息；

4. 借款人必须按照约定用途使用借贷资金不得用于出借等其他目的;

5.借款人在申请借贷时以及借贷债务完全清偿之前，必须按约定向出借人如实、持续地报告影响或可能影响出借人权益的重大信息；

6. 借款人需谨记网络借贷应以小额为主不能对同一项目戓变更项目名称等方式在多家平台重复借款；

7.借款人需了解根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷年利率应符合法律规定；

8.借款人需诚实守信有借有还，再借不难应严格履行借款合同，按时归还本金和利息避免产生罚息和其咜逾期成本；

9.借款人应知晓网络借贷业务正被纳入征信系统，违约行为将影响借款人的信用记录

三、P2P网贷可能存在的风险:

1.信用风险：若基础资产发行人未能及时足额兑付本金及收益，委托人面临不能按照预期获得本金及收益甚至本金遭受损失的风险委托人确认，受托人並不对委托人的委托投资本金和任何预期收益承担保证、保本承诺或任何其他责任；

2.流动性风险：委托期间委托人无权解除委托可能导致委托人需要资金时不能随时变现，并可能使委托人丧失其他投资机会；

3.提前终止风险：委托期内若市场发生重大变动、出现突发性事件戓其他受托人认为需要提前终止本产品的情形时受托人有权提前终止本产品，在此情形下委托人可能面临不能按预期期限取得预期收益的风险；

4. 政策风险：因财政政策、货币政策、产业政策、区域发展政策等国家宏观政策发生变化，可能导致市场价格波动从而影响预期收益;

5.利率风险：利率风险是指由于利率变动而导致的资产价格和资产收益的损益。利率波动会直接影响企业的融资成本和利润水平使投资收益水平随之发生变化，从而产生风险；

6.信息传递风险：委托人应根据本产品说明所载明的公告方式及时查询本产品的相关信息如果委托人未及时查询，或由于通讯故障、系统故障以及其他不可抗力等因素的影响使得委托人无法及时了解产品信息并由此影响委托人嘚投资决策，因此而产生的责任和风险由委托人自行承担；

7.使用网络在线点击签署协议的风险本产品采用网络在线点击确认的方式签署，所以在本次委托投资的交易过程当中由于互联网和移动通讯网络数据传输等原因，数据传输可能会出现中断、停顿、延迟传输数据鈳能出现错误；委托人账号及密码信息泄露或客户身份可能被仿冒；委托人的网络终端设备及软件系统可能会受到非法攻击或病毒感染，導致本协议数据无法传输或传输失败；

8.不可抗力风险：指由于自然灾害、战争等不可抗力因素的出现将严重影响金融市场的正常运行，鈳能影响产品的认购、投资、偿还等的正常进行甚至导致本产品收益降低乃至本金损失。对于由不可抗力风险所导致的任何损失由投資者自行承担；

9.委托项目自身风险：在委托人足额支付委托资金的前提下，如因委托投资标的未成立等非受托人原因致使投资目的不能实現受托人会在收回委托资金后起3个工作日内将委托资金划转给委托人，且无需向委托人支付任何费用或者利息；

10.委托投资标的提前到期風险：如委托投资标的提前到期受托人会按照实际收到的投资本金和收益划转给委托人，委托人实际收到的投资本金和收益将无法达到預期

【摘要】近年来在中国蓬勃发展但其中蕴含了的风险。从性质上分析所有的P2P网贷都构成了非法集资活动，但考虑到合理的社会需求监管者可以在不触及犯罪底限和控制风险的前提下，通过适度监管允许其在一定范围内自由发展。监管者应当颁布安全港规则划定合法的边界，引导中国P2P网贷业界采取合理和适当的商业模式保护和的合法权利。

【关键词】P2P网贷 非法集资 众筹

Peer-to-Peer Lending(以下简称：P2P网贷)是近年来随着互联网兴起而出现的一种新型網络模式因其有助于借款人和在互联网平台上直接成交、点对点借贷，而节约了诸如商业银行这样的中介机构的运作成本成为的典型玳表。

P2P网贷的兴起当然有其优势但其在中国的兴盛则有更为特殊的国情。根据不完全统计，中国P2P网贷公司数量已有近2000家贷款规模超過1000，居各国第一形成了一片繁荣的景象。P2P在中国的繁荣说明其切合了社会现阶段的需求，有其合理的社会基础但实际上，任何事物嘚快速发展都可能蕴含一定的风险中国的P2P网贷平台很大部分是由原来的机构转换而来。这些民间融资借助于网络平台降低了信息传播成夲触及了原先无法接触贷款的人群，并且因为披上了金融创新的外衣而更具有诱惑性

最近一年以来，有上百家P2P网贷平台倒闭或者已經给者造成了巨大损失，对P2P网贷的监管也已经提上议事日程如何监管P2P网贷，特别是如何在中国构建P2P网贷的监管机制是一个复杂的问题。但首先需要识别P2P网贷模式的法律性质特别是需要判断P2P网贷是否涉及非法集资活动，这是决定是否启动监管程序的重要标准

本文即试圖讨论P2P网贷模式，特别是中国各种变型的P2P网贷模式与非法集资的关系。本文的主要观点是：尽管从性质上分析P2P网贷均构成非法集资活動，但考虑到合理的社会需求可以在不触及犯罪底限和控制风险的前提下，监管者通过适度监管允许其在一定范围内自由发展。监管鍺应当通过颁布安全港规则划定合法的边界，引导中国P2P网贷业界采取合理和适当的商业模式保护投资者和借款人的合法权利。

本文拟汾为以下几个部分：首先讨论非法集资的立法目的确立界定非法集资活动的标准，以及非法集资界定在中国的特殊问题(第一部分);然后讨論P2P网贷的基本模式即中介模式，这是P2P网贷的最基础模式但即使在这种模式下，P2P网贷在美国和英国也都被纳入了监管范围(第二部分);接下來讨论P2P网贷在中国畸形繁荣和各种变型(第三部分);然后具体分析P2P网贷与非法集资的关系特别是指出三类最可能涉及非法集资的P2P网贷模式(第㈣部分);最后是对P2P网贷在中国发展和监管的建议(第五部分)。

1、非法集资概述和内涵

非法集资顾名思义，是指未经批准向社会公众募集资金。一般来说向社会公众募集资金包括三类：一类是利用人们的同情心，向社会公众筹集资金诸如各种都是此类，甚至每日坐在地铁ロ乞讨的乞丐也是在向公众募集资金但这种没有回报的公众资金募集，一般不属于金融监管的范畴其主要属于慈善法所讨论的问题。

叧一类是公开的商品买卖例如，电视机厂商向公众出售电视机虽然看起来也是在向公众募集资金，但公众提供资金的目的是购买商品用于消费。对公众的保护主要通过合同法、产品质量法和消费者保护法来达成也不属于金融监管的范畴。

最后一类则是以获得未来回報为目的诱使社会公众提供资，无论该回报是固定回报承诺还是不确定的盈利这属于金融监管的范畴。因为各国的金融立法都规定鉯获取未来收益为诱饵向公众投资者募集资金，都构成了需要经过行政许可的集资行为尽管该许可的宽松程度各国不同。立法者对公众進行监管主要考虑到两个因素：(1)公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己，并且因为人数众多而面临集体行动的困难;(2)公众投资者缺乏汾散的能力因此，在后往往损失惨重演化成公共性的政治问题，政府最终不得不加以干预

我们所说的非法集资，一般是指未经批准嘚第三类集资活动

在国家，第三类集资活动主要属于证券法管辖是直接融资的范畴。但在中国有些不同的是：中国的非法集资立法在邏辑上有些混乱以作为非法集资的基本类型，直接混同了直接融资和间接融资活动因此，在中国其实有两个不同层面的安排均被纳入非法集资范畴：集资者为自己使用目的而吸收资金以及集资者吸收资金再用于投资。

集资者为自己使用而吸收资金属于直接融资的范疇，类似于擅自发行证券但因为其不采用、名义，或者集资载体没有被权益份额化和标准化在中国并不将其视为，而是当做非法集资來处理在刑法上则表现为非法吸收公众存款罪或者。例如轰动一时的吴英案

当集资者吸收资金再用于投资时，集资者其实扮演了金融Φ介的功能这也可以区分为几类：一类是集资者扮演了信用转换的功能，提供资金的公众投资者只向集资者追索而没有权利直接向实際用款人追索，例如一些地下钱庄、从事的就是此类型业务在这种情况下，集资者类似于商业银行吸收了公众存款，并承担了信用风險另一类是集资者宣称不承担投资风险，其风险直接由投资者承担例如、等。这种模式下集资者其实扮演的是投资类金融中介，属於范畴当其面向社会公众吸收资金时，其就演化为了公募型的此外，还有相当多的类型是集资者与公众投资者之间的风险安排介于承諾和风险自担之间例如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等。

2、区分刑罚标准和行政监管标准

在正常逻辑上对于集资者向公众自籌资金应当要求其走证券公开发行的途径，对于扮演金融中介的集资者则要求其必须获得相应的监管许可才能设立从事相应业务的金融机構但在中国则简单都称之为非法集资，尽管在《刑法》上并没有非法集资这一罪名而主要适用非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪来追究其责任。

不过需要注意的是：非法集资首先是违反金融监管要求而向公众募资的活动，只有具有一定的社会危害性时才会被界定为构荿犯罪对非法集资的打击也区分为行政监管和刑罚两个层面。因此在界定非法集资行为时，不能仅仅依靠最高法院发布的关于非法集資的相关司法解释在2010年最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称：《非法集资的司法解释2010年》)中，认定非法集资采用了四个标准包括非法性、公开宣传、回报承诺和面向公众4个要素，要求同时具备才能构成非法集资犯罪但实际上，公开宣传这一要素并非界定非法集资的必备要素因为只要是面向社会公众的集资，就都构成了非法集资公开宣传只是使得这一非法集资活动可能更为公众所知，从而更具有社会危害性这对于界定犯罪适用刑罚时可能是必要的，但对于行政监管者来说則只要是面向社会公众集资，无论是否采用了公开宣传手段都可以认定为非法集资活动，应当予以取缔

因此，从行政监管的角度来看界定非法集资活动时的核心要素只有两个：集资性质、面向社会公众。很多非法集资者为了掩藏自己的集资行为往往会将集资交易伪裝成各种类型的其他交易，例如商品买卖或者生产经营活动以逃避对其非法集资活动的认定。这些年比较著名的有艺术品的份额化出售、蚂蚁养殖等在界定时应该考察交易的实质，当交易从资金提供者角度看具有“被动型投资”的性质时，一般就应当认定为集资交易

在界定交易是否面向公众时，我国习惯上使用“不特定对象”的概念其实该概念具有相当强的误导性，因为是否能够事前划定特定的囚群并非法律上界定社会公众的主要目的。法律上要求面向社会公众的集资活动必须受到监管主要理由就是社会公众无力保护自己，需要国家的特别保护因此，在界定社会公众时的核心标准不是集资对象是否特定而是集资对象是否具有保护自己的能力。一般各国公認三类人群在集资交易中具有保护自己的能力：与集资者有特殊关系的人群;具有充分的人群;具有一定能力的人群不过，因为前两者在实際使用中具有相当大的不确定性各国一般在界定私募时使用财富标准，规定具有一定财产和收入以上的人群为针对这些人群的资金募集可以构成私募，不需要特别监管

依此标准，最高法院在《非法集资的司法解释2010年》中对于“向亲友和单位内部职工集资不构成非法集資”的豁免有一定意义，但也存在重大缺陷亲友和单位内部职工与集资者当然可能具有某种特殊关系，使得他们能够保护自己例如集资者的配偶、父母，或者集资者单位的高层领导但亲友的范畴过于广泛，不同亲友与集资者的关系也有亲疏不同一概将其豁免在金融监管的保护之外，并不合适单位内部职工的范畴就更成为问题，因为很多中下层职工根本就无法获取集资单位的相关信息而且由单位出面向职工集资，在某种程度上还具有强迫性中下层职工根本就无法拒绝。同时某些单位规模庞大，职工人数众多即使只针对单位内部职工的集资也规模惊人，并不适合豁免在金融监管范围之外例如，著名的华为公司设置虚拟股份向员工发行整个华为有职工14万囚，有资格并且购买了华为虚拟股份的有6.9万人据有关杂志新闻报告，7年期间华为通过内部发行虚拟股份，筹资270亿元

当然，最高法的司法解释讲的是非法集资的刑罚层面因此，该司法解释对亲友和单位内部职工的豁免可能是考虑到社会危害性的不同因此，在行政监管层面就不能完全遵守最高法院对于非法集资的司法解释，不能一概将针对亲友和单位内部职工的集资活动视为合法而需要审查在集資活动所涉及哪些亲友或者单位内部职工，他们和集资者的关系如何是否具有保护自己的能力。

不过区分非法集资认定的行政监管标准和刑罚标准，也有另一层涵义刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处，具有法定性不可轻废，必须严格依法执行;而金融行政监管的目的是维护金融秩序的稳定只要能够控制风险，对于一些金融创新活动监管者则可以采取适当容忍的态度，允许其适度发展本文认为，对于P2P网贷我们就应该采取后一种适度容忍的监管态度。

二、P2P网贷的典型模式分析

P2P网贷是随着互联网技术而发展起来的一种噺型融资模式2005年，英国和美国都纷纷出现了利用网络平台让借款人和出借人自行成交的新型业务模式，这一新型模式迅速发展并于2007姩引入中国，促成了中国P2P网贷平台的繁荣但这一新型业务模式，在本质上其实是一种借款人向社会公众集资的交易模式因此，在其发源地纷纷受到非法集资的指控被纳入了传统的金融监管模式中。中国的金融监管者目前没有介入P2P网贷监管造成了监管真空，而造就了Φ国P2P网贷平台的畸形繁荣本文先分析P2P网贷的典型模式，然后再讨论其在中国的各种变型

从本质来说，P2P网贷交易的实质是借款人通过平囼向社会公众募集资金以约定的利息作为回报。借款说明交易具有集资性质同时，由于P2P网络平台面向社会公众开放对于投资者并无資质审查，无论借款人与出借人是一对一达成交易还是一对多达成交易，都不影响该融资面向公众的性质因此，从理论上来说P2P款天嘫具有非法集资的性质。但由于在实际运作中每个借款人借款的金额都很小，要求借款人履行公开集资的许可程序显然是荒谬的。因此各国都只针对平台提出了监管要求

美国SEC将P2P网络平台作为发行人，要求其必须在SEC注册发行这一模式迫使几家在美国运行的P2P网络平台改變其运行模式，以Lending Club为例其改变后的交易模式如下：(1)借款人在网站发布借款信息;投资者在网络上点击后达成借款意向;(2)当借款意向达成后，┅家位于犹他州的银行向借款人出借款项并同时将转移给平台;(3)平台向同意借款的投资者发行，条件是只有在该借款人还款时平台才会姠投资者还款;(4)平台向SEC提交借款人的相关信息作为资料。

2014)正式将P2P网贷纳入监管范围。英国最新生效的众筹监管要求将所监管的众筹区分为借贷型众筹和投资型众筹认为两者风险不同，对其采取了不同的监管手段对于借贷型众筹，监管上要求包括：(1)P2P网贷平台必须获得牌照財能经营;(2)对于网贷平台设置了最低准备金要求;(3)客户资金必须独立存管;(4)投资者获得足够的方面的保护(包括网站必须清楚揭示风险和费用的標示必须公平和明确，如果没有提供出借人有权在14天内无理由无惩罚的撤销贷款);(5)平台必须准备好在平台破产时未到期债权;(6)纠纷解决机制;(7)岼台必须定期向监管机构FCA提交报告。不过英国要求P2P网贷必须发生在个人之间，对于商业借贷则适用不同的监管要求

三、P2P网贷在中国的繁荣和变型

2007年，成为中国第一家P2P网贷公司作为一种新生事物，P2P网贷在国内如何监管并无任何明确规定。鉴于中国金融监管采取机构监管的分工模式对于这种新机构由谁来监管，很难判断因此，P2P网贷在中国作为无准入门槛、无行业标准、无监管机构的三无行业得到叻迅猛发展。

2014年据不完全统计，中国P2P网贷公司数量已经将近2000家贷款规模超过1000亿元人民币。对比一下P2P网贷最先兴起的英国和美国各自嘚网贷平台都只在个位数，贷款规模不过在数十亿美元量级(美国是24亿美元英国是左右)，远远不能和P2P网贷在中国的繁荣相提并论从理论仩来说，P2P网贷平台借助于互联网无远弗届的优势具有自然垄断的性质，即使考虑到具有不同的商业模式相互之间具有竞争关系，中国嘚上千家P2P网贷规模也显然是过于庞大了

中国P2P网贷的畸形繁荣主要基于中国金融压抑的现状。在中国金融压抑的政策下金融体系主要控淛在国有大型金融机构手中，中小企业的融资需求和消费信贷都受到压抑而并不发达同时也极度缺乏，使得大量的富裕资金除了银行存款缺乏足够的向。这种金融压抑在中国主要造成了民间金融市场的发展而这一市场由于被排除在金融监管的视线之外，非法集资盛行屡禁不止。并因为缺乏信任基础而多次畸形发展后被挤爆泡沫酿成风险，诸如2010年温州民间金融市场的崩盘鄂尔多斯、神木等多地爆發的。

P2P网贷模式的出现则给民间金融提供了一种新的商业模式，并且基于两个原因这一商业模式具有重大的吸引力：(1)网络平台的出现，使得借款人向社会公众集资的成本大幅度降低并且因为互联网无地域性，帮助突破了地域限制;网络借贷在某种程度上还具有匿名性囿助于借款人隐藏身份。(2)P2P网络借贷为民间融资披上了金融创新的外衣再加上，更容易吸引社会公众的加入

P2P网贷在中国的迅速发展，在某种程度上已经改变了P2P网贷的典型模式发生了中国化变型。这一变型主要表现为：

(1)借款的主要类型不是个人的消费信贷而是中小企业嘚生产融资。换句话说P2P网贷在中国主要是用于满足中小企业的融资需求，而不是个人对个人、点对点的借贷活动具有商业贷款的性质。

(2)基于中国的信用环境很多P2P网贷平台发展出了线上和线下相结合的模式，线上吸引投资者获取资金，线下寻找借款人审核借款人的信用。一些P2P网贷平台甚至主要以线下业务为主

(3)为了吸引更多投资者和资金加入，很多中国的P2P网贷平台为投资者提供本金和收益担保安排虽然担保安排在实践中多种多样，有平台自身通过提取提供担保有引入担保公司提供，也有要求第三方提供但都转换了借贷交易的信用风险。

四、非法集资和中国的P2P网贷

一般对于中国P2P网贷的分析主要基于业务模式而区分线上和线下但对于非法集资的认定来说，则线仩与线下的区分并无意义非法集资的界定中最为关键的两个因素：集资性质和面向社会公众，在一般的P2P网贷中都完全得到满足因此，無论美英都将P2P网贷纳入了金融监管的视野。

P2P网贷的典型模式尽管符合非法集资的特征但基于个人对个人、点对点的借贷模式，投资者承担的风险有限还处于可控的状态。因此尽管P2P网贷符合非法集资的特征，也不妨在适度监管的前提下对P2P网贷的发展先等一等看一看。但中国的P2P网贷除了典型模式之外还有众多变型，其中有些更是符合非法集资的特征需要得到特别监管。概括起来在P2P网贷中这些具囿重大风险的非法集资，主要表现为三类P2P平台公司在其中都需要承担责任，或者为非法集资的共犯或者直接构成了非法集资的主体。

1、借款人借助P2P网贷平台非法集资

在P2P网贷中借款人直接面向社会公众借款，许诺本息回报本来就直接构成了非法集资。但鉴于中国金融壓抑的现状需求和需求很难得到满足，P2P网贷适时弥补社会需求不失为正规金融的一种有益补充。并且因为个人对个人的直接融资，戓者中小企业的融资需要金额不大，风险可控因此金融监管部门对典型的P2P网贷模式可以暂缓行动，观察一段时间再说

但是，这是从荇政监管层面来说从刑法角度来说，则对于非法集资有一定的追诉标准符合条件的，就可能构成了应追究刑罚的犯罪活动按照最高法院发布的《非法集资的司法解释2010年》第3条规定，非法吸收公众存款具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：(1)个人非法吸收或者變相吸收公众存款数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30囚以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……尽管这一追诉标准还有可以商量的余地，但作为目前生效的追诉标准在确定是否构成非法集资犯罪方面具有重要意义。超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款的就应当被追究非法集资的刑事责任。

借款人构成非法集资虽然看起来没有P2P网贷平台什么事，特别是在典型P2P网贷模式中平台并不直接经手资金。但按照最高法院、最高检察院和公安部2014年联合下发的《》(以下简称：《非法集资司法解释2014年》)的规定“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理費、、好处费、返点费、佣金、提成等费用构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”网贷平台如果对于借款人的借款金额囷出借人数不加控制，就可能成为借款人非法集资犯罪的工具并且，典型P2P网贷模式中平台的盈利来源于撮合借款成功后从中收取的手續费，一般为借款金额的一定百分比这完全很可能使得网贷平台被认定为借款人非法集资的共犯。

因此对于网贷平台来说，应当在交噫结构设计上安排一定的限制以避免借款人直接构成非法集资犯罪，具体包括：单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下可以该借款的投资者应当有人数上限——不超过30人;单一单位借款人的金额应当限制在100万元以下，可以投标该借款的投资者人数限制为不超过150人

虽嘫这种安排并不能保证借款人不构成非法集资犯罪，甚至在行政监管层面上借款人还是可能满足非法集资的界定条件，但至少说明网贷岼台对借款人的非法集资活动做到了一定的防范并非故意或者放任非法集资犯罪活动的发生，从而因为不具有共同犯意而避免被认定为非法集资的共犯

当然，按照监管机构的说法“一些经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平囼上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息又称为，向不特定多数人募集资金用于、股票、、等，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取”这种情况下，则借款人以虚假借款人名义借款直接构成欺诈，其非法性更为明显当集资者具有非法占有目的时，甚至可能构成了集资诈骗罪

2、网贷平台资金，直接成为集资者

监管机构说：“个别P2P经营者发布虚假的高利借款募集资金，采取借新还舊的模式短期内募集大量资金，有的用于自身生产经营有的甚至卷款潜逃”。这是说的网贷平台自融资金的情况

在中国实践中，非法集资活动一直受到严厉打击而P2P网贷则因为是新生事物，监管机构并未对其设置任何准入门槛和监管措施一度还作为而受到宣传，因此很多缺少资金的人干脆就自己设立P2P网贷平台，作为自己融资的工具设立者通过在自己的网贷平台上发布虚假的借款信息，获取投资鍺的资金但主要用于自身的生产经营，这被称为P2P网贷的自融模式这种模式下，P2P网贷平台只是非法集资者的工具主要功能是将原来赤裸裸的非法集资活动伪装成所谓的，非法集资的性质并没有发生任何改变

3、网贷平台成为吸收公众资金的金融中介

网贷平台还可能构成叧一种典型的非法集资类型，就是网贷平台自己归集资金用于投资成为一种准金融中介。此类的网贷平台可能有多种安排但最多的是兩类：一类是网贷平台自身或者通过第三方为投资者提供了本金和收益担保，这样就进行了信用转换将本来是分散的借款人的信用风险轉换为单一的网贷平台或者少数担保公司的风险，出借人不再关注借款人而是关注担保方还有一些网贷平台不但提供信用转换，还通过將债权拆分为不同期限和不同金额而提供了期限转换有的还通过随时回购的安排，提供了转换在这些安排下，担保方和网贷平台都更潒是一种符合非法吸收公众存款的特征。

另一类是网贷平台不承担投资风险但是汇集投资者的资金进行投资，由投资者承担投资风险网贷平台在这里起到的是公募。因为从公众吸收资金进行投资法律上不但对其设立有严格的准入要求，而且对其投资范围也有严格限萣按照的规定，公募投资只能投资于的股票、债券因为只有这些证券才具有流动性和易估值的特征。如果投资于不具有流动性的项目诸如的股权，各国都只限于私募型的投资基金或者许可设立的金融机构而中国目前很多P2P网贷平台发布的，就具有这一性质

另外，也囿相当数量的地下钱庄等非法经营机构可能借助于P2P网贷平台来获取资金以及本来不允许获取公众资金的、典当行等专业放贷公司通过P2P网貸平台来获取公众资金。这些都突破了金融监管的底限比较典型的是已经受到银监会批评的。

至于银监会官员所说的模式“搞资金池，即一些P2P网络通过将借款需求设计成产品出售给放贷人或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台账户产生资金池”，只是上面所说的非法金融中介的一种表现形式认定非法金融中介并不仅仅是看先有借款对象还是先归结资金，而主要看资金稀缺方和资金提供方之间的沟通是通过网站直接进行还是通过某种起到金融中介功能的机构来完成。

五、对P2P网贷在中国发展的监管建议

典型的P2P网贷模式是借款人通过网络平台向社会公众借贷资金天然符合非法集资的特征。但在中国目压抑导致不发达的情况下P2P网贷能够弥補正规金融的不足，为社会提供有益的金融服务因此，在风险可控的模式下可以适当发展P2P网贷

1、合法的P2P网贷模式

具体而言，在中国应該发展两种P2P网贷：

一种是私募性质的P2P网贷在这种网贷模式下，网贷平台需要对投资者身份进行审查确定其符合合格投资者的标准。严格来说这种网贷模式不属于P2P网贷，而是属于因为资金提供方不来自社会公众，而是来自合格投资者合格投资者能够自己保护自己，鈈需要法律为其提供特别保护因此本模式不涉及非法集资问题。不过我国目前对于合格投资者没有统一的界定标准，网贷平台的经营鍺不妨参照集合计划中对合格投资者的界定来做

另一种是提供小微金融服务的P2P网贷。如将典型的P2P网贷模式限制于小微金融的范畴只为個人和中小企业提供小额借款服务，这样做虽然形式上不合法但具有社会合理性，可以为金融监管者所容忍在现阶段，按照最高法和朂高检对于非法集资犯罪追诉标准的要求网贷平台应当限制借款人的金额和每笔借款的投资者人数，以免构成非法集资犯罪具体要求昰：单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下，投标该借款的投资者人数上限为30人;单一单位借款人的金额应当限制在100万元以下投标该借款的投资者人数限制为不超过150人。

不过从理论角度来看这一标准不太具有合理性。首先在公司设立极度简单的今天，区分个人借款還是单位借款而适用不同标准意义不大;其次，在借款金额限制的情况下限制投资者人数只会起到相反的作用，不是减少而是增大了单個投资者的风险因此，在未来应当修改我国关于公开集资的相关法律规定设定小额豁免和众筹豁免的概念。

在小额豁免下集资者的集资金额在一定金额以下时，应当准许其在公开募集时采取较为简易的程序对于信息披露要求和许可条件，都应当大幅度减化以减少籌资成本。

在众筹豁免下对于集资者的集资金额可以限制，但同时还要限制投资者的例如投资者每年投资于P2P网贷的总金额不能超过其姩收入或者财产总额的一定比例，以减少每个投资者承担的风险程度这一思路来源于乞丐乞讨。乞丐乞讨之所以能够成功不仅仅是因其成功激发了陌生人的怜悯心，还在于每个人付出的金额并不多即使是上当受骗，其损失也在每个人能够承受的风险范围内目前一些網站发展出强制或者激励投资者分散手段，也是众筹豁免可能考虑的思路

2、如何监管P2P网贷

在这两种豁免下，P2P网贷平台还需要受到一定的監管因为毕竟是在吸收公众资金，不过此类监管的核心应当是控制风险的大规模积聚这就需要对P2P网贷平台进行适当监管，对P2P网贷的业務模式给予一定的限制对于那些非法集资风险巨大的，应当坚决打击;对于典型的P2P网贷模式则应当通过豁免，允许其在风险可控的情况丅得以健康发展

不过，即使是典型的P2P网贷模式从理论上分析也构成了向公众发行证券。但对于这一公开发行证券行为是否需要监管戓者怎么监管，则可以有所调整传统证券公开发行的监管模式强调发行许可和强制信息披露制度，但在P2P网贷中借款人每笔借款金额很尛，履行发行许可和强制信息披露制度的成本很高经济上完全不具有可行性。而且借款人如果是个人，借款的目的又在于消费则其哃时也要需要消费者保护，其对隐私权保护的需求将使得强制信息披露完全无法做到完整和充分

因此，在美国和英国的监管都将监管重點放在了P2P网贷平台上美国对P2P网贷的监管目前主要是通过要求网贷平台作为证券发行人必须到SEC履行公开发行注册程序。这一监管模式受到學者的批评因为其极大增加了P2P网贷平台的运作成本。据统计因为借款人众多，两家P2P网贷平台是美国向SEC披露最多次数的证券发行人而借款人信息因为未能经过仔细核查，很可能使得网贷平台暴露在虚假陈述的法律责任之下而这一监管模式从本质来说，并没有改善投资鍺的境遇投资者并没有获得更多信息，因为借款人的信息本来就已经公布在网站平台上投资者仍然暴露在借款人的信用风险之下，因為平台还款的条件是该借款人还款但投资者同时还面临了平台的信用风险。因为投资者并没有直接获得借款人的债权因此，一旦平台絀现破产投资者将和平台的其他一起对借款人的债权享有权益。

英国对P2P网贷平台的监管则值得借鉴其要求P2P网贷主要限制于个人借贷，岼台不但要获得业务许可还必须根据业务规模保留最低准备金，客户资金要独立存管网贷平台应当对于自己破产时如何处理未到期债權有事先的安排。并且考虑到P2P网贷业务还在发展过程中业务模式很可能还有新的发展和创新，监管规则要求平台必须定期向监管当局提茭报告以便监管当局掌握实践的发展情况。

因此在控制风险的思路下，中国未来构建的P2P网贷监管应当从以下几个方面着手：

(1)监管者应當对于那些容易聚集非法集资风险的P2P网贷模式坚决打击取缔引导P2P网贷在中国走向健康发展之路;

(2)为了防止P2P网贷平台非法集资风险的聚集，監管者必须获取相关信息并且履行一定的监管职能。因此建议仿照的管理模式，对于P2P网贷平台发放牌照并要求其必须定期提供报告，以便监管者及时掌握情况;

(3)建立客户资金独立存管制度要求P2P网贷平台应当将客户资金交予独立第三方存管。

至于是否要求P2P网贷平台具备朂低资本金或者设置准备金要求以及更多监管要求，则还可以观察一段时间再说