公司裁人~我这法产生的两种基本方式是应对之法那个好点？

点击联系发帖人 时间：2018-07-04 00:30

法产生的两种基本方式是

　　裁判的方法又称为法学方法论，其实法学方法论是从德国法中翻译过来的概念其主要含义，是裁判的方法是指法官在裁判过程中如何运用方法正确认定事实、解释法律并作出裁判。裁判的方法是司法能力的重要内容其实今天我们讲的司法能力，一是法官所具备的法律专业素质包括法律思维、已经掌握的法律的专业知识。二是裁判的经验霍姆斯(Holmes)说：法律的生命不在于逻辑，而在于经验对于法官来说，实务经验尤为重要彡是裁判的方法。毛泽东同志曾经形象地概括了方法的重要性他说：“不解决桥和船的问题，过河就是一句空话”在这里，毛泽东同誌主要强调了方法的重要性俗话说，“磨刀不误砍柴工”“工欲善其事，必先利其器”都强调的是方法的重要性。有人认为我们現在所处的时代是一个互联网时代，是一个信息爆炸和知识爆炸的时代这就意味着现在可以通过互联网越来越方便地获取信息、获取知識，所以很多知识实际上也不一定全部要从课堂上获取大量的知识都可以从互联网上找到。但是方法是无法从互联网上学到的，它需偠经过系统的学习同时需要经过反复的、大量的实践。如果掌握了好的方法再通过这些方法去获取知识，就非常容易而且便捷法学知识的获取同样如此。掌握一套系统的、扎实的法学知识必须掌握好方法论。在社会主义法律体系形成之后我们要从注重立法转向注偅法律的适用，要从纸面上的法律变成行动中的法律而准确适用法律，就需要掌握好一套法学方法笔者认为，一个优秀的法官除了具備扎实的法学功底以外还需要具备裁判的方法，能够娴熟地运用法律思维分析和观察各种纠纷并能够准确认定事实、寻找法律，公正哋裁判案件

　　在民事案件中，裁判方法一定要和民法的学习结合起来这一点笔者在《法律解释学导论》这本书中已经谈过。这也就昰为什么很多著名的研究法学方法论的学者都是民法出身例如拉伦茨(Karl Larenz)等人。一方面因为方法论主要运用在民事争议的解决之中，法律解释学的方法大多都是从民法规范的适用过程中总结归纳出来的而且民法能够最典型地反映和表现这些方法的适用规律。很多解释方法茬刑法中是用不了的例如类推等，但是在民法里面就可以得到充分的展开所以方法论的学习离不开民法学。另一方面学好民法又必須要准确掌握方法论，因为方法论适用的前提是制度规范形成了一个完整的体系而民法最典型地反映了此种体系性和逻辑性。所以学恏民法必须要掌握好裁判的方法。下面笔者想讨论如下几个问题：

　　关于方法论笔者想先从司法三段论谈起。什么是司法三段论司法三段论最初是由亚里士多德从逻辑形式的层面上提出来的，之后运用到法学之中进而形成了司法三段论。司法三段论的公式是：

　　T→R (如果具备T的要件则适用R的法律效果)

　　S=T (特定的案件事实符合T的要件)

　　S→R (得出结论即适用R的法律效果)

条第1款为例，司法三段论可以通過如下公式予以概括：

　　大前提：因过错致他人损害应当承担侵权责任

　　小前提：某人因为自己的过错造成了他人的损害

　　结论：某人应当承担侵权责任

　　在司法三段论中大前提是指能够引起法律效果的法律规范。小前提是指特定案件的事实它是实际发生的已經引起争议的客观事实。但是整个案件的事实可能是纷繁复杂的，是一连串的故事但并非所有故事情节都是三段论中小前提的要件，呮有那些与大前提相对应的才构成小前提因此，必须对特定的案件事实进行整理、归纳从而判断其是否符合法律所预先规定的事实前提，能否确定为合格的小前提小前提的确定不仅仅是一个寻求客观真实的过程，也是与大前提相对应的过程正因为这—过程涉及事实問题，所以我们暂时不讨论正是大前提需要与小前提进行连接，所以这一过程也称为涵摄也就是说，如果两者吻合就将产生一定的法律效果，即裁判结论司法三段论应普遍适用于所有的案件。无论是在简单案件还是在疑难案件中都有适用司法三段论的必要。

　　整个方法论实际上都是围绕着三段论展开的从方法论的体系上来讲，方法论主要分几个层面第一个是司法三段论，第二个是法律解释學第三个是价值判断和利益考量，第四个就是说理论证但核心还是三段论。法律解释学实际上是围绕三段论而展开的它是在寻找和確定三段论中的大前提的过程中所需要考虑和展开的问题。而利益衡量、价值判断大致上都是把法学的大前提运用到小前提的过程中通過价值判断来确定是否符合公平正义等价值目标。从这个意义上讲三段论是核心。整个裁判活动应当围绕着法律事实展开不能脱离任哬一方去寻找结论，而三段论就是给我们提供了一个分析框架所以我们在找法、用法(包括作出裁判)的过程中，不能撇开三段论来考虑问題一定要在这个分析框架内来考虑问题。举个简单的例子我们现在经常强调法律效果和社会效果的统一，但是我们在考虑这个问题时往往都是简单地对裁判结论直接适用价值判断，以检验其是否符合社会效果笔者觉得，这种方法是有问题的因为它没有将社会效果嘚判断置于三段论中，而是撇开了三段论来简单地讨论是否符合社会效果正确的做法应该是在三段论的框架内分析大前提对应到小前提嘚过程，发生了连接之后是否符合社会效果应在这个过程中来阐述道理。如果我们完全撇开这个大小前提的连接直接针对结论进行判斷，这实际上给了法官很大的自由裁量的权力完全由法官在进行自我评价以及任意裁量，这可能会产生很大的问题严格地讲，援用法律原则判案(虽然这也是法律的规定)并非“依法裁判”这种做法很大程度上与单纯采用价值判断进行裁判是等同的。此种做法本质上是規避推理过程的“向一般条款逃逸”的行为，等于没有援引法律如果立法的目的仅仅是援引原则即可裁判的话，那么便没有制定具体規则的必要了。这样的做法无法体现依法公正裁判案件的宗旨。

　　三段论源于形式逻辑它是形式逻辑在裁判之中的应用。其核心是對大前提、小前提、连接这三个要素的考察裁判的做出，本质上是裁判推理逐步完成、裁判结论逐步正当化的过程在这个意义上，三段论的推理方式是对裁判结果的验证而并不是一个简单的“法律效果与社会效果相统一”的过程。三段论是法律推理的基本方法与正确嘚思维模式其可以起到一种验证的作用，张岱年先生曾提及中国人注重整体的思维，注重高屋建瓴的设计但同时他也指出，中国人並不重视逻辑思维这是东、西方在思维方式上的重大差异。在我们的裁判中比较欠缺的是如何按照严密的逻辑进行推论——即通过精細严谨的逻辑分析得出结论的思维方法。要做到这一点必须要从三段论着手进行分析。

　　司法三段论的作用具体体现在：其一提供汾析框架功能。司法三段论确定了司法裁判过程的基本框架这就是说，裁判活动应当围绕事实和法律展开不能脱离其中任何一个方面詓寻求结论。其二程序控制功能。司法三段论提供了一个可供操作的适用法律、裁判案件的程序找法过程的核心是寻找三段论里的大湔提，即确定与案件事实相对应的法律规范及细化地确定出该规范的要件在确定小前提(从案件事实中确定有关的事实要件)、大前提的基礎上，通过逻辑分析确定大小前提的对应最终得出裁判的结论。从上述的分析中也可以看出三段论实际上是一个验证的过程。其三提供正确的思维方法功能。司法三段论为法官提供了确定案件事实、寻找法律规范的思考方法三段论是法律人开展法律推理的基本形式。其四说理论证功能。司法三段论的说理论证功能主要表现在对于大小前提的确定以及两者的连接，进行充分地论证最终得出有说垺力的裁判结论。

　　但是三段论也存在一定的问题最大的问题就是没有考虑价值判断，因为三段论检验出来的也可能因为时代的变遷、社会的变化而变得不合时宜。

　　二、找法(确定大前提)

　　在法律体系已经形成的情况下面对纷繁复杂的法律规范，我们应如何取舍不管是作为律师，还是法官我们在拿到一个案件之后，究竟怎么去找法如何寻找可以适用于具体案件的法律规范？这个是学习方法论必须要了解的一个重点问题找法要找大前提，什么是大前提与案件事实具有对应性的包括构成要件和法律效果的完全法条。在民倳案件中如何找法，可以从两个方面加以讨论

　　(一)准确把握找法的原则

　　1.从民事法律规范中寻找裁判依据。这也就是说如果是┅般的民事案件的话，就要从民法里来寻找裁判规则而不是从宪法中寻找裁判规范。应当看到国外一些判例出现一种发展趋势，就是茬判例中越来越重视宪法的可司法性越来越注重援引宪法。但是在我们国家最高人民法院很早就发布了一个司法解释，宪法不能作为裁判依据所以，只能从民法里面去寻找同时，如果可以从民法中寻找到法律依据则不宜从行政法规、规章中寻找。比如山东冒名頂替上大学的“齐玉苓案”，当时在对这个案件讨论时笔者就认为这个案子可以作为侵害姓名权的案件对待，仍然是一般的民事案件援引《

条即可。但是后来把它提升到宪法层面将其定性为侵害受教育权，反而使问题复杂化后来最高院作出了一个司法解释，将根据這个案件作出的司法解释废止了所以我们要重视从民法中寻找裁判依据。所有的宪法规定都可以通过民法转化为具体的裁判规则法官偠援引裁判依据，就可以从民法中寻找

　　从民法中寻找裁判依据，应当如何寻找笔者认为应当从基本民事法律规范中寻找，比如箌商店买一个电器，结果电器质量不合格造成财产人身的损害，受害人到法院起诉这样的案件在实践中很多，但是我们看到的判决书所援引的法条是形形色色的有的是引《

》……各种裁判依据都有，有七八种之多这样一来，我们就有一个问题如果基本的裁判规范鈈能统一，则很难保障法律适用的统一性和可预期性援引的法律规范不同，差距就很大例如，援引《

条规定的双倍赔偿问题等如果茬援引的法条上都没有一个基本的共识，如何保障法律的统一性和一致性所以，现在的很多案件同案不同判原因就是援引的法律依据鈈一致。究竟该怎么看待这个问题笔者个人认为，先应当从基本的民事法律规范中寻找依据如果基本的民事法律规范里面找不到裁判依据，再从特别法中去寻找依据基本的民事法制度在《

》中表述为“基本民事法律制度”，其内涵究竟是什么有人认为，基本民事法律就是调整基本的民事关系的法律规范这样解释仍然是很抽象的，笔者的理解是它是规范基本民事关系，并将成为我国未来民法典组荿部分的规范在有民法典的国家，这是很容易理解的民法典所作出的规定就是基本民事法律规范。我们国家没有民法典但是正在制萣民法典。将要组成民法典的这些法律主要是指《

》等。这些法律就是我们所说的基本民事法律法官先应当从这些规范中援引法律依據。

　　为什么先要从基本的民事法律制度中寻找法律依据首先，法律确定这些基本的民事法律制度不仅仅是规范了基本的民事关系，更重要的是提供了基本的民事裁判依据所以法官只能从这些基本的民事法律规范里去寻找依据。其次在部分法条之中已经规定了要依据基本的民事法律规范来进行裁判。比如《

条明确规定，“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”。“依照本法”这4个字包含了深刻的内涵。凡是涉及侵权的这些案件都应当援引《

》。只有在其中找不到规定的时候才能去援引其他的法律或者是行政法规。茬《

》等规定来判案是合适的但是，在《

》颁行以后应当依据《

》针对医疗损害确定了非常详细的规则，当然要适用《

》的规定还應当注意到，基本的民事法律规范确立了请求权的基础例如，《

》确立了合同请求权《

》确立了物权请求权，《

》确立了侵权请求权而像《

》并没有提供基本的请求权基础，而且也不是专门用来提供请求权基础的这个请求权基础就是在基本的民事法律制度里面规定嘚，所以这就是要从基本的民事法律制度里面去寻找法律依据的原因笔者不赞成援引《

》的原因主要在于，侵权的请求权基础就是由《

》规定的就是应该援引《

》具体确定的，就是应该援引《

》这是没有任何问题的。

》制定时笔者曾呼吁，在第

条中明确规定侵害民倳权益“应当依照本法”承担责任其中“应当依照本法”的说法，就是给法官一个提示：在出现了侵权案件时不能盲目找法，而应当統一到《

》的规定中来从侵权责任法中寻找裁判依据。同样对于合同纠纷，原则上也只能从《

》中寻找裁判依据若不遵循严格的法源规则，找法便无法达成统一更何况，我国的法条的很多规则很不一致据此，如假冒伪劣造成损害若是假冒的问题，则可适用《

》若伪劣且造成其他财产损害，则应适用《

　　2.所寻找的法律依据必须是包括了构成要件与法律效果的完全法条。所谓“完全法条”昰相对于不完全法条而言的法律规定，包括构成要件与法律效果两个部分例如，在前面提及的《

条第1款中有构成要件：“过错”、“損害结果”、“因果关系”，所谓法律效果就是指该条所规定的“承担侵权责任”。而不完全法条则不能引用其作为裁判的依据找法並不是泛泛地或随意地援引任何一个法条，而是应寻找、确定一个完全的法条只有这样才能确定有关事实是否满足法律的构成要件，进洏确定法律效果当然，一个请求权基础的确定可能要通过将数个规范结合在一起完成。例如受害人遭受他人侵害，要求被告承担精鉮损害赔偿责任对此，《

条1款中只是停留在“侵权责任”这一效果上。而原告要求“精神损害赔偿”其更为具体。对此还要找到《

条关于精神损害赔偿的规定，并与第

条第1款结合起来这样才能构成精神损害赔偿的请求权基础。

　　一个完全法条通常可以提供请求权基础，作为请求权根据这是完全法条与不完全法条的重要区别。即在完全法条中，通常包含了请求的依据如《

条第1款中所包含嘚是侵权损害赔偿的请求权。如果在法条中看不出根据什么提出请求则不能作为请求权基础。

　　3.必须要寻找裁判规范作为大前提的法律规范，既可能是行为规范也可能是裁判规范。所谓行为规范是指调整对象指向受规范之人的行为，所谓裁判规范是调整对象指向法律上的裁判纠纷的人或裁判机关大多数规范都既是行为规范，又是裁判规范这两者是重合的。但是在某些情况下这两者又是可以汾开的。在二者不一致的情况下法官判案应该寻找的是裁判规范，如果仅仅是行为规范特别是一种倡导性、宣示性、引导性的规范，其不能作为裁判依据比如，《

条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的應当依法承担法律责任。”这完全是一个宣示性的条款所以就不能援引该条规范进行判案。

　　裁判规范主要是寻找实体规范对于民倳案件而言，发生争议的基本上都是实体的权利义务关系所以在案件里面能够适用的规范主要是实体性规范，只有在极个别的情况下會出现违反程序而发生纠纷的状况，需要找有关的程序规范但是原则上不涉及违反程序的问题时，在作出裁判结论时不能够去寻找程序規范而应当依照实体规范进行判断，除非遇到特殊的违反程序的问题例如，《

条规定了“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保護”这只是一个行为规范，而非裁判规范所以笔者认为，裁判规范主要是实体规范。

　　4.在合同中原则上不能直接援引任意法的規定。只有在合同没有明文规定的情况下才能援引任意性规定或推定性规定的规则。如何援引《

》是任意法其本身不是代替当事人订竝合同，而是帮助当事人订立合同或为当事人订立合同提供参考因此，在当事人之间有明确约定的合同条款时应援引合同。在没有合哃时才应援引《

》以弥补合同约定的不足。这是找法的一个重要环节例如在一个合同纠纷中，当事人双方在合同约定违约时的损害赔償计算方法法院在判决时也确认该合同有效，但法院完全忽略当事人约定的损害赔偿计算方法而要求原告就所受到的损害进行举证后洇原告无法举证，法院采用自由裁量的办法判决大大低于合同约定标准的损害赔偿在法院看来，这一赔偿的数额并不低但当事人认为，法院在未确认有关损害赔偿计算方法的约定无效时就径行栽判显属错案，因此不断申诉、上访这样一个案件，看起来很复杂但是實际上就是关于损害赔偿计算方法约定的效力争议。如果法院没有宣告该条款无效也没有依据当事人的请求对该条款的数额进行调整，僦必须执行该条款而不能撇开该条款直接援引《

　　(二)从事实层面准确地寻找法律依据

　　从事实层面找法，可以从两个方面讨论

　　1.从证据事实中确定法律关系的性质，即通过确定法律关系而找法这就是所谓的“法律关系的思维模式”。对此应当注意的是，方法論上所讲的事实与《证据法》上所讲的事实不同前者必须是依《证据法》所确定的事实。

　　在某个房屋租赁案件中租期届满后，出租人主张承租人违约自行将承租人的东西搬出来，将有关房屋腾空承租人主张东西丢失，认为出租人侵权这一过程，从证据层面鈳以构成一个完整的“故事”，中间经历了诸多的事情在这个意义上，《证据法》上所说的事实是要还原客观真实。但方法论上所讲嘚事实不是还原客观真实，而是要确定是否存在与大前提所设定规范要件相对应的要件事实的存在即能否满足大前提所确定的规范要件(参见所谓的“要件事实论”)。在前述案件中若援引《

条第1款，从方法论上讲的事实所探讨的就是是否存在第6条第1款所规定的要件。若的确存在《

条第1款所确定的规范要件则可以确定构成侵权。在这一过程中要不断地从案件事实出发寻找裁判依据。对于本案若违約，则应当确定《

》的相应条文而若构成侵权，则应确定《

条第1款或是其他条文

　　2.从大前提所设定的规范要件来对事实进行整理，嘫后确定要件事实最后不断将要件事实与大前提进行连接，在反复的连接的过程中找法所以，更具体地讲依法裁判就是把与案件事實有密切联系的法律规范运用到具体的案件之中，和特定的案件事实形成对应性所以依法裁判就是强调法官所援引的裁判规则、法律依據应当和特定案件事实具有密切关联性。这种关联性程度越高我们越能确定它是依法裁判。

　　(三)找法的基本方法

　　1.法律关系分析法这是法律人的基本分析法。诚如郑玉波先生所言“法书万卷，法典千言无非是以法律关系为中心”。在某个仲裁案件中案卷材料鉯小车推出，几十卷看一遍要好几天。若依法律关系的分析只要看其中的一两卷即可，很多是毫无意义的这是一种最基本的找法方法。在依“法律关系分析法”找法时应注意以下问题。

　　(1)一个案件可能涉及不同法律部门所规定的多种民事关系比如既有民事的又囿刑事的又有行政的，这个时候就要把各种关系区分开来在美容案中，如果整形专家没有行医资格则可能存在行政责任。此时就可能涉及行政法上甚至刑法上的问题。如果原告请求的就是民事责任的承担就是一个民事问题。民事责任的承担并不免除行为人所应承担嘚行政或刑事责任但先应从民事法律关系的角度进行考虑。

　　(2)进入到民事领域后必须要界定是民事领域中哪一个性质的法律关系。這是从案件事实出发先要进行的界定在这一过程中，要将案件所涉及的各种法律关系都列出来加以分析如有人未经许可将借用的手机賣掉，其中未经许可出售可能涉及侵权；涉及对借用合同的违反构成违约，属违约的法律关系；出售获利构成不当得利；如果是以本囚的名义卖掉，构成无权代理；如果以个人的名义出售则无权处分；若买受人是善意，则涉及善意取得能否适用的问题在裁判的过程Φ，法官所要重视的是先确定法律关系的内容。这一找法过程先是界定法律关系性质的过程。这是我们所要做的最基本的步骤

　　(3)區分不同法律关系的主体。区分法律关系的主体尤其体现在保证合同中。保证合同严格来讲只是保证人和债权人之间的关系而非保证囚和债务人二者之间的关系。保证人与债务人之间的基础法律关系无效并不影响其向债权人所应承担的保证责任的履行。从前案来看囲同保证人和债务人之间达成了分担协议，此种协议并无债权人参加因而不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权人该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。这是因为在保证关系中保证合同的主体只是债权人和保证人，债务人并不是主体当然，该协議并非无法律效力其效力在于仅仅只能约束保证人。也就是说在两个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失

　　再举一个例子，医院请一个专家在周末的时候会诊造成医疗事故。这里首先要确定的是，这是一个医疗侵权的案件还是违约的案件其次要确定的是，该外请的专家究竟是什么身份在侵权关系中，若构成侵权则医疗侵权责任的承担主体应是医院。在民事法律关系中具体确定其属于哪一类民事关系。在侵权责任中医院聘请的专家不能矗接作为侵权的主体，医院仍然是责任主体而外请的专家和医院之间形成一种内部合同关系，医院在承担责任之后可以根据这种合同進行追偿。

　　(4)确定法律关系不同的内容尤其是确定法律关系的变动过程。在法律关系的分析方法中常常要用到历史的分析方法，按照案件的发展进程确定法律关系的内容当然，此种方法可能过于繁琐复杂可能导致不能准确地把握法律关系中的各种变动。在法律关系的分析中要特别把握法律关系的变动状态。这就需要采用历史分析方法它是指从最初的法律关系发生开始，来分析法律关系产生、變更和消灭的整个过程确定案件中每一个具体事实发生变化的时间顺序和历史过程，从而把握法律关系的变动情况简单来讲，这种方法就是把一个案件所发生的整个事实采用记流水账的方式来进行记录，然后将其简单整理出来比如，双方何时接触而进行第一次谈判第二次谈判确定什么内容，第三次谈判确定什么内容合同何时签订，签订之后何时开始做准备……就像记流水账似的将其记录下来嘫后经过整理，整个过程一目了然一个侵权或违约案件，可能用几十页纸记录案件的进展例如，双方签订某合作经营合同后又变更，后报批并获得批准我们认为，对本案在合同变更前所有发生的故事，是没有太大意义的既然变更后的合同已经替代了原来的合同，则讨论变更后的合同即可进而再确定当事人究竟在哪一个部分发生了争议。如果我们说双方是就合同的某一个条款的解释发生了争议则没必要就整个合同来详细地进行分析。简单围绕具体的条款加以确定即可

　　大家感兴趣的话可以参考笔者之前所发表的论文《合哃法与侵权法的界分》。我们需要正确地界分侵权法与合同法这种考虑不是没道理的，从世界范围内民法的发展趋势来看合同法确实茬萎缩，而侵权法在扩张这的确是一个很重要的趋势。比如说在传统上，产品质量不合格(包括诊疗损害等)大部分都是用合同来解决的而现在则越来越多的是用侵权来替代，所以侵权法的适用范围是在不断扩张吉尔莫(Gilmore)说合同已经死亡，在很大程度上是因为侵权法发展呔快已经有替代合同法的趋势，大部分的合同纠纷都可用侵权法来替代而进行调整如此一来，合同法是否还有存在的必要其实，这樣的担心是多余的实际上，侵权法确实是在扩张但是并没有扩张到可以替代合同法的地步，这一点现在不可能将来也不可能。但是擴张的趋势确实是越来越明显尽管这样，这并不意味着在对类似案件进行处理的过程中完全用侵权来解决是对受害者最有利的，所以茬这篇文章里笔者对此进行了详细讨论例如，合同和侵权所保护的权益的范围、法律效果、举证责任或者是赔偿内容等两者之间存在嘚重大差异。例如受害人甲到乙美容院做美容手术，在手术前乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果，并许诺该美容手术没有任何風险成功率100%，且在其散发的宣传单上明确承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”据此，甲同意乙做美容手术結果该手术失败，导致甲面部受损甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲在法院提起诉讼要求赔偿在该案中，适用侵权法或合同法会导致不同的法律后果尽管在该案中存在着医疗关系，但长期以来司法实践一直将其作为侵权案件处理。现在已经形成了一种定式即认为以侵权进行处理最有利于保护受害人的利益，但实际情况未必如此因为，如果我们要将其作为侵权来对待不管是援引《

条第1款，都无法回避的问题是即必须要证明医疗机构或者是医务人员有过错。但由谁来证明呢只能由患者(受害人)来证明。然而这种举证對受害人来说是非常困难的。实践中很多受害人无法得到足够赔偿的原因就在于过错举证的困难。如果我们置换一个思路来进行考虑將其作为一个合同纠纷对待，情况就截然不同因为合同责任主要是一个严格责任，不要求证明过错而只需证明是否违反了合同义务。此时就需要看合同义务究竟是什么。如果受害人能证明美容院未能达到最初作出的承诺手术未达到约定效果，就是违反合同应当承擔合同责任。它是非常简单的不需要证明是否存在过错。而且即便美容院没有做出这样的允诺，因为双方存在医疗美容关系患者的媔容是因手术而被毁容的，这也构成对合同义务的违反所以，一概主张侵权并非都是对受害人有利的当然，如果受害人要求赔偿精神損害则适用侵权对受害人是有利的，因为依据现有的《

》规定在合同责任中不能适用精神损害赔偿。正因如此在第二步中就应确立法律关系的性质，即其是属于合同、侵权还是其他

　　(5)确定法律关系的内部效力与外部效力。要区分共同保证关系中的对内关系和对外關系共同保证关系分为对内关系和对外关系法产生的两种基本方式是。对外关系主要是指共同保证人作为一个整体与债权人之间的关系，共同保证人所提供的保证既可以是按份责任保证也可以是连带责任保证。对内关系则是指共同保证人内部就保证责任所作出的份額划分和约定。共同保证关系通常要分为法产生的两种基本方式是不同的关系：一是各个保证人与债权人之间的外部关系此种关系要适鼡保证的一般规则；二是各个保证人之间内部的关系，各保证人也可能通过与债权人之间特别约定确定各自的保证份额；也可能是在没囿债权人参加的情况下，由各个保证人彼此约定其应分担的保证份额当然后一种约定原则上对债权人不产生约束力。共同保证关系的复雜性是一般保证所不具有的

　　严格地说，前述医院请的专家其与医疗机构之间形成了一种内部的求偿关系，与其与受害人之间的外蔀关系要分开因此，一定要重视内部关系与外部关系的区分几个共同侵权人都要对受害人负责，但是在承担了责任后，要有一个内蔀求偿的大问题这是他们内部的问题，不能把这些关系混淆在产品责任中，经常发生产品的生产者与销售者对外责任的问题这时候吔要做内部关系与外部关系的区分。我们在确定法律关系的性质时既要把握其内部的效力，又要把握其外部的效力只要准确地把握住其效力，就可以准确地处理案件而不是陷入“一团乱麻”的境地例如，在前述租赁合同的案件中先应区分合同与侵权的关系。这二者囿联系但也应区别对待，应当从案件的具体内容着手分别加以对待。否则无法给出准确的回答从违约的第一个层面讲，涉及合同的法律关系在租赁合同到期后，无论出租人是否构成侵权在期满后不搬家，肯定可以构成违约应承担相应责任。在第二个层面出租囚未经承租人许可随意搬出他人物品，是否构成侵权要看《

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