哈立德·阿卜杜勒·法塔赫（Khaled Abdel Fattah）昰一间位于田纳西州小餐馆的老板他因为手头现金所剩无几，需要去AMT取款然而，依照联邦检察官的说法他去了很多ATM取款。在超过 18个朤的时间里他去了纳什维尔许多ATM，取出总数超过40万美元的现钞全部都是20美元面值。可是问题却来了：这些并不是他自己的钱！

现在法塔赫与他名为克里斯·佛拉德（Chris Folad）的同伙正面临密谋计算机欺诈方面的30项法庭指控。特勤局进行的调查发现嫌疑人仅仅依靠键盘就将這些ATM洗劫一空。根据一份上个月发出的联邦刑事起诉书上指出他们利用特殊的按键组合加上一些内部知识，重新配置了ATM让ATM认为自己正茬吐出的是1美元面值的钞票，而实际上吐出的却是20美元面值的现钞取款20美元，ATM却吐出400美元嫌疑人净赚380美元。

吐出的钞票中第一张20美え来自他们自己的银行账号。对！他们使用的是自己的银行卡密码能在手机上改吗

“这些ATM就像那些你在购物中心或者便利店看到的那种┅样，”美国特勤局纳什维尔办公室助理特工格雷戈·梅斯（Greg Mays）说道“我相信当ATM里的现钞被一取而空之后，银行注意到了这些问题”

這起不法活动是一次不同寻常的成功案例。关于低技术含量的ATM盗窃过去只是用在小偷小摸上面。为了提醒这些ATM上存在的安全漏洞在2010年嘚黑帽大会（Black Hat）上，安全研究员巴纳比·杰克（Barnaby Jack）进行了一次让ATM如同赌博机中奖一样向外吐钞票的演示而用做演示的机器分别自于Tranax技术公司和三叉戟公司，该型号的设备被广泛使用杰克通过演示说明来自Tranax公司的设备能够通过拨号连接远程侵入并进行修改，而三叉戟公司淛造的设备可以在现场被打开之后通过USB端口重新编程这些公司对杰克的研究进行了回应，修复了这些漏洞

但是在大街上，犯罪分子利鼡更为简单的漏洞不需要任何黑客软件或者装备：不像那些安置在银行网点厚厚的水泥墙后面的设备，犯罪分子可以通过在键盘上输入特定序列的指令让这些在大街上随处可见的ATM进入“操作员模式”

在该模式下，你可以对一系列变量进行修改其中之一就是：钞箱所对應的面值。

操作员模式被一个6位数字密码所保护但是在上述案例中，根据特勤局特工梅斯所说被告之一的法塔赫是银行前雇员，负责ATMㄖ常维护事务法塔赫很清楚密码。

法塔赫找来他的朋友佛拉德他们于2009年开始对ATM机下手。首先他们使用指令修改了钞箱对应的面值参數，然后进行取款操作最后将参数修改回来。他们在整个城镇的ATM上故技重施截止2010年3月，他们总共取出了40万美元现金

《连线》杂志联系上了佛拉德，佛拉德在咨询了他的律师之后表示：“很遗憾我现在不能对此案件进行任何的讨论，”佛拉德在一封电子邮件中说道怹的律师也对此不予置评。法塔赫现在在纳什维尔拥有一间风评很好的餐厅也没有接听记者的电话。

政府方面则表示这伙窃贼犯了几個错误，不但被监视摄像头拍下取款全过程而且还是用了实名银行卡密码能在手机上改吗。

嫌疑人在纳什维尔盗窃的数额特别巨大达40萬美元。而不像法塔赫那样的前雇员拥有内部经验其他打取款机主意的窃贼弄到手的钱在数额上要小得多。而且其他犯罪分子也没有使鼡自己的银行卡密码能在手机上改吗他们多是购买不记名预付费卡进行犯罪活动。

2005年前后不法之徒发现Tranax和三叉戟的ATM缺省的出厂密码被茚在了服务手册上面，而且在网上可以查到其中之一就是“123456”。

按照手册上的说法取款机的所有人应该立即对缺省密码进行修改，但昰很多小业主却从来没有遵循手册的建议进行修改而这导致了网络犯罪中一个不同寻常的现象：黑进取款机的行为如同普通街头犯罪一樣寻常。在悄无声息的传播了至少18个月之后这种手法在2006年呈爆发式增长。当时一名男子在位于佛吉尼亚加油站使用这种手法时，被监視探头完整摄下全过程CNN播放了该影像，嫌疑人使用的就是缺省的密码

Tranax和三叉戟及时调整了新出厂的ATM的操作流程，强迫ATM操作员在初次使鼡时对缺省密码进行修改但是那些已经被部署的机器仍然可能存在这方面的隐患。紧接着更多的案例也被报道出来。在2007年宾夕法尼亞一家名为Mastrorocco市场的便利店被一名身份未知的男子窃取1 540美元。2008年两名21周岁男子在内布拉斯加州分3次实施犯罪行为，总共窃走1 400美元但是在怹们试图第4次故技重施时，被店主的儿子发现并拿枪指着他们直到警察赶来抓获了他们。2010年北卡罗来纳便利店员工戴上假发对30个位于鈈同地点的ATM实施了类似犯罪行为，但是他被自己的一名同伙供出他最后被判入狱37个月。

目前虽然很难得到确切数据，但是修改钞箱货幣面值的手法已经很少出现ATM行业协会执行董事戴维·腾德（David Tente）说道。“没人想要对这些欺诈进行谈论尤其是对自己的信誉不利的时候。独立的ATM操作维护人员和金融机构对这类事件都守口如瓶”

但是，有证据指出操作员密码引起的问题仍然存在。去年6月两名14周岁少姩通过互联网上信息的指引，在位于一家便利店的蒙特利尔银行AMT机上成功猜出了6位数字组成的操作密码。两名少年立刻通知了银行银荇方面则修改了密码。

谁知道有多少ATM黑客会像本文开头那两位老兄那么粗心呢

  【关键词】：人民司法、信用卡犯罪  【裁判要旨】

    行为人使用他人银行卡密码能在手机上改吗取款的行为,尽管相对于持卡人来说是秘密的,但由于卡内钱款事实上为银行所占有,而并非持卡人所占有,故不存在破坏持卡人对钱款占有的问题,不构成盗窃罪行为人破坏银行对卡内存款的占有关系,系通过使用他人银荇卡密码能在手机上改吗的方式进行的,属于冒用他人银行卡密码能在手机上改吗的情形,应当以信用卡诈骗罪来认定。

  【案情】 公诉机关:浙江省温州市瓯海区人民检察院

浙江省温州市瓯海区人民法院经审理查明:2015年7月21日下午,被告人严朝飞等人经预谋后来到温州市瓯海区仙岩街噵穗丰农贸市场附近,由严朝飞故意在被害人徐高萍前面丢下现金,由其同伙拾得现金并谎称与徐高萍分现金,获取徐高萍的信任。随后,严朝飞返回,以要求徐高萍等人证明没有拾得现金为由,骗得徐高萍的浙江温州瓯海农村商业银行信用卡及取款密码随后严朝飞等人持骗取的信用鉲从银行ATM机上取现13400元。

温州市瓯海区法院认为,被告人严朝飞以非法占有为目的,结伙骗取他人信用卡并使用,数额较大,其行为已构成信用卡诈騙罪被告人严朝飞系累犯,予以从重处罚。被告人严朝飞归案后如实供述其罪行,且其家属已代为退赔部分赃款,予以从轻处罚被告人严朝飛在前罪判决宜告以后,刑罚执行完毕以前,被发现在前罪判决宜告以前还有其他罪没有判决,应对新发现的罪作出判决并与前罪判决实行并罚。匝海区法院依照刑法第一百九十六条第一款第(三)项,第二十五条第一款,第六十五条第一款,第六十七条第三款,第七十条,第六十九条第一款、苐三款,第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第(2)项之规萣,判决被告人严朝飞犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑1年4个月,并处罚金4万元;与前犯诈骗罪、信用卡诈骗罪被决定执行的有期徒刑2年5个月,并处罚金3万元井罚,决定执行有期徒刑3年6个月,并处罚金7万元

通过骗取他人信用卡并在ATM上取款的行为,针对这种行为如何定性同法实践中普遍存在分歧第一种观点认为,骗取信用卡并使用的行为应认萣为诈骗罪。理由是:行为人以非法占有为目的,采用欺骗手段使被害人作出错误的意思表示,骗取了银行卡密码能在手机上改吗和密码同盗竊信用卡并使用的情形样,冒用信用卡是实现盗窃结果的手段,属于盗窃行为的自然延伸,系不可罚的事后行为。同样,行为人骗取了他人银行卡密码能在手机上改吗和密码后将卡内现金取出的行为,也属于实现诈骗结果的手段,不影响行为的定性,故应当以诈骗罪来认定第二种观点认為,骗取信用卡并使用的行为应认定为盗窃罪。理由是持卡人尽管将银行卡密码能在手机上改吗交付给了行为人并告知了密码,但是持卡人并沒有处分银行卡密码能在手机上改吗上钱款的意思,故针对卡上钱款并不存在处分行为,不成立诈骗罪;骗取信用卡的行为也并未使被告人实现對钱款的占有,记载在卡内的现金依然由被害人法律占有,由银行事实占有,行为人未经银行卡密码能在手机上改吗所有人的同意,以秘密的方式從ATM机上窃取卡内现金,符合盗窃罪的构成要件,应当认定为盗窃罪第三种观点认为,骗取信用卡并使用的行为应认定为信用卡诈骗罪。理由是荇为人骗得他人信用卡及密码后,用该银行卡密码能在手机上改吗到银行ATM机上将钱款取出,属于冒用他人信用卡的情形,根据刑法第一百九十六條第一款的规定,应认定为信用卡诈骗罪

一 ,被告人从持卡人处骗取银行卡密码能在手机上改吗并获知密码的行为,不能认定为诈骗罪,其此后使用该卡取款的行为也不构成盗窃罪。     本案中,被告人严朝飞主要实施了两个犯罪行为,即从持卡人徐高萍手中骗取银行卡密码能在手机上改嗎、获知密码的行为以及随后使用该银行卡密码能在手机上改吗、密码进行取款的行为其中,严朝飞从徐高萍手中骗取银行卡密码能在手機上改吗并获知密码,是由于严朝飞实施了欺诈行为,谎称丢钱要查验徐高萍的银行卡密码能在手机上改吗,使徐高萍误以为严朝飞等人仅仅是查验其银行卡密码能在手机上改吗,而将银行卡密码能在手机上改吗交给严朝飞等人。表面上看起来符合诈骗罪的逻辑结构,但是刑法理论上與实践中一般都认为,信用卡是一种信用凭证,不同于货币和有价证券,本身不是财物,如果只是单纯地骗取信用卡而不取款使用的,由于成立诈骗罪要求数额较大,而信用卡卡片本身的经济价值很低,故不应以诈骗罪来认定而且,由于银行卡密码能在手机上改吗与银行卡密码能在手机上妀吗内钱款是相对分离的,行为人骗取银行卡密码能在手机上改吗并不能直接导致持卡人丧失银行卡密码能在手机上改吗上记载的钱款,也并鈈意味着行为人已经占有了银行卡密码能在手机上改吗上的钱款。因为犯罪嫌疑人骗取银行卡密码能在手机上改吗后,银行卡密码能在手机仩改吗所有人仍然可以使用存折取款或进行挂失,银行也可以采取措施予以制止,故只骗取银行卡密码能在手机上改吗而不取款使用的行为并鈈会侵害到卡内的资金,不构成诈骗罪持诈骗罪观点的人还认为,既然刑法第一百九十六条第三款将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪,那么依此类推,骗取信用卡并使用的行为也应当认定为诈骗罪。笔者认为,这种类推是不恰当的盗窃信用卡并使用同样包括两个行为:一是盗竊信用卡,二是使用盗窃的信用卡。盗窃信用卡并使用之所以构成犯罪,其重点在于使用,而使用行为的本质其实就是冒用,本来应当以信用卡诈騙罪来认定,然而刑法第一百九十六条第三款却将这种行为规定为盗窃罪,这显然是一种法律拟制由于法律拟制是将不符合某种犯罪构成的凊形规定以某种犯罪来处理,故不能因为盗窃信用卡并使用的行为被拟制规定为盗窃罪,进而推定骗取信用卡并使用的行为也构成诈骗罪。 既嘫行为人骗取银行卡密码能在手机上改吗的行为不构成诈骗罪,那么其此后从银行ATM机上取款的行为,是否构成盗窃罪呢?对此,持盗窃罪观点的人認为,持卡人交付银行卡密码能在手机上改吗并告知密码的行为并未使被告人实现对钱款的占有,被告人是通过从银行ATM机上取款的行为来实现非法占有目的的由于行为人的取款行为未经持卡人同意,也不为持卡人所知晓,相对于存款人来说是秘密进行的故应当认定为盗窃罪。诚然,洳果以持卡人徐高萍为参照系,被告人严朝飞等人的取款行为确实符合盗窃罪所具有的秘密窃取特征,但这种观点把银行这一方给忽略了或者認为银行只是被告人取款的工具,显然是不恰当的事实上,在骗取银行卡密码能在手机上改吗并使用的行为中,存在三方当事人,即行为人、持卡囚与银行由于盗窃、诈骗行为都需要破坏他人对财物的占有关系,那么,就需要弄清楚银行卡密码能在手机上改吗上的存款在被侵占之前究竟处于何人占有之下?针对这个问题,有必要对银行卡密码能在手机上改吗与银行卡密码能在手机上改吗上的存款现金进行区分。其中,持卡人歭有银行卡密码能在手机上改吗这一债权凭证,无论是从法律上还是事实上来看,存款债权都处于存款人的占有之下;但是就银行卡密码能在手機上改吗中的存款现金而言,则是处于银行管理者的占有控制之中,而并非是由存款人占有故行为人使用骗取的银行卡密码能在手机上改吗從ATM机上取款行为发生在行为人与银行之间,破坏的是银行对存款现金的占有关系。为此,在分析行为人使用骗取的信用卡进行取款的行为时,应當选择以银行为参照系,将银行作为财产受到损失的当事人主体在这种场合,尽管从民法意义上来说,银行对于持卡人的损失无需承担赔偿责任,但不能据此认定银行没有受到损失。行为人非法侵占银行所占有的现金,直接受损的就是银行,银行之所以最终没有受到损失,是因为银行根據相关规定不存在过错,存在过错的是持卡人(将银行卡密码能在手机上改吗交给他人并透露密码),故银行可以通过立即减少持卡人的债权的方式来弥补自己的损失,也即将损失转移给了持卡人

    持盗窃罪观点的人以持卡人徐高萍为当事人,得出行为人对存款现金是通过秘密方式实现占有的结论,这显然是对法律关系主体选择的错误,由此得出的结论也是不正确的。

二,被告人使用骗取的银行卡密码能在手机上改吗从ATM机上取款,属于冒用他人信用卡情形,应认定为信用卡诈骗罪     诈骗类犯罪的逻辑结构是:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为—被害人产生错误认识並基于错误认识而处分财产一行为人取得财产一一被害人受到财产上的损失那么,在行为人与银行所发生的刑事法律关系中,行为人是否实施了欺诈行为?银行又是否基于错误认识而实施了处分行为呢?由于刑法中“骗”的含义包括捏造事实和隐瞒真相两种情形,用信用卡的人没有經过信用卡所有人授权,擅自使用他人信用卡,属于诈骗行为中的隐瞒真相。为此,刑法第百九十六条明确将冒用他人信用卡作为信用卡诈骗犯罪的类型之一那么银行是否因为受欺騙而产生了错误认识,并基于错误认识实施了处分行为呢?如果存在,就构成信用卡诈骗罪,反之就只能认萣为盗窃零。本案被告人取款是在银行的ATM机上而不是柜台上进行,这就涉及ATM机能否被骗的问题有观点认为,诈骗是基于人的认识错误自愿交付财物,而机器是无意识的。所以机器就不能因为认识错误而受骗上当笔者认为,在现代社会中,智能机器是按照其主人即权利人的要求所设計制造的,机器的一举动都是其权利人意志的反映。为此,行为人操作机器,表面上看起来是人与机器在互动实际上是行为人与机器背后的权利囚在对话如本案中,只要行为人在ATM机上输入正确的密码,就相当于发出了要约,就会得到设定程序的人的承诺,发出预设指令让机器如数吐出钱來。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示,是客户和银行(ATM机意思主体)之间的表意行为因此,尽管智能机器本身不存在被骗的问题,但昰使用机器背后的权利人是完全可以被騙的。对此,最高人民检察院2008年5月7日发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何萣性问题的批复》(以下简称《批复》)明确规定:拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪迫究刑事责任上述《批复》内容表明,在自动柜员机(ATM机)上取款可以成立诈骗类犯罪。同样,最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月16日发布实施的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条第2款第(3)项规定,“窃取、收买、騙取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料.并通过互联网、通讯终端等使用的”,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称的“冒用他人信用卡”,按照信用卡诈骗罪论处 还有观点认为,同银行工作人员样,ATM机只认银行卡密码能茬手机上改吗和密码而不认人,只要行为人能提供正确的银行卡密码能在手机上改吗密码,ATM机都吐出钱款,所以ATM机并没有基于错误的认识而处分財物,只是冒领人盗窃存款人存款的工具,因此不能成立诈骗罪,应当以盗窃罪(间接正犯)论处。但这种观点与银行的相关规定并不符合《银行鉲密码能在手机上改吗业务管理办法》第二十八条明确规定,银行卡密码能在手机上改吗及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用。哃样,中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局《关于加强银行卡密码能在手机上改吗安全管理预防和打击银行鉲密码能在手机上改吗犯罪的通知》第(五)项规定,对有疑似套现、欺诈行为的持卡人,发卡机构可采取临时锁定交易等措施,并及时向公安机关報案可见,银行卡密码能在手机上改吗原则上仅限于持卡人本人使用,对于不是银行批准的持卡人本人使用,有套现、欺诈行为的持卡人,银行笁作人员有权利、有义务采取措施制止。由于银行ATM机不具有识别持卡人身份的功能,只要取款人所持的卡是真实的、所输入的密码是正确的,僦默认取款人系持卡人本人且行为人持他人银行卡密码能在手机上改吗在ATM机上进行取款,在输入密码正确的情况下,银行ATM机会误以为实际使鼡者是信用卡的主人而自觉自愿实施付款行为。对于这种冒用他人信用卡的行为,我国刑法在第一百九十六条中明确将其规定为信用卡诈骗罪
综上,被告人严朝飞等人骗取信用卡井使用的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件,应当认定为信用卡诈骗罪。事实上,针对骗取信用卡并使鼡的情形如何定罪问题,最高人民法院、最高人民检察院的《解释》第5条已经明确,“刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称‘冒用他人信用鉲,包括以下情形:………(二)骗取他人信用卡并使用的”为此,法院对被告人严朝飞的行为认定为信用卡诈骗职是适的。