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& 用人单位是否可以随意调动签订了无固定期限劳动合同的职工的岗位？
用人单位是否可以随意调动签订了无固定期限劳动合同的职工的岗位？
用人单位是否可以随意调换签订了无固定期限的职工的岗位？
　　我姓单，是某仪器仪表厂的老工人。前年厂里实行全员合同工制，在我们集体要求下，厂里与我们几个老工人都签订了无固定期限的劳动合同。
　　我在厂里原本是从事质量检测工作，在签订合同时也注明了这一工作岗位和工种。2007年年初，厂里人事调动将我从质检科调到门市部，让我到一个门市店里做销售工作。没到半年又将我调至后勤保卫科，在门房从事接待、信件收发等工作。我很不服气，我在这厂里做了大半辈子质检工作，从未出现过大的工作失误，没给厂里造成过任何大的损失，可如今单位总是不经过我同意就调换我的工作。我实在想不通，便去找厂领导理论，不想服从厂里的调配。可厂里认为我既与厂里签订了无固定期限的劳动合同，就应当根据厂里的需要，随时听从厂里安排，服从厂里的调配，否则就是违约，应承担违约责任。
　　请问：对于无固定期限劳动合同的职工，用人单位就可以随意调换其岗位吗？
　　【律师解答】
　　从单先生的叙述中可知，厂里几次在未经您本人同意情况下调动您的工作岗位，那么到底用人单位可否随意调动无固定期限劳动职工的工作岗位呢？
　　我国《劳动法》第17条第2款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”同时第19条对劳动合同的形式和条款也作了具体规定，其中工作内容是劳动合同必须具备的条款。由此可知，工作岗位和工种是劳动合同必须具备的条款，既然劳动合同中已加以规定，对劳动合同双方当事人即用人单位和劳动者就当然具有约束力，双方必须履行劳动合同规定的义务。具体到对劳动合同中工作内容条款的履行，就是劳动者应依合同规定，在自己的工作岗位认真完成自己的工作任务；用人单位也应按合同的规定安排劳动者的工作，并监督其完成，而不得无视这一条款随意变动工作内容。
　　另一方面，并不是说用人单位与劳动者签订劳动合同之后，就绝对不能再变更劳动者的工作内容。工作内容是合同的必备条款，用人单位如果根据工作需要变动劳动者的工作内容的，应视为对劳动合同的变更。根据我国《劳动法》第17条第1款的规定，用人单位如需变动劳动者的工作内容即变更劳动合同，必须要在平等自愿，与劳动者协商一致的基础上，可以变更相关条款。
　　结合您的具体情况来看，某仪器仪表厂已与您签订劳动合同，当然就应当履行合同义务，包括工作内容条款，不得随意变动您的工作岗位和工种，如确因单位需要，也应事先和您协商，双方达成一致后重新签订补充合同。但是，某仪器仪表厂在未征得您同意的情况下就擅自变动您的工作岗位和工种，显然违反了你们之间劳动合同的约定，构成违约，应当承担违约责任，并赔偿您的经济损失。
　　【律师提醒】
　　本问题的症结在于咨询人不清楚调换工作岗位需要经双方协商一致。
　　现今社会的就业竞争越来越激烈，许多劳动者都很珍惜来之不易的工作机会，因而对于用人单位随意调动工作等不合法行为也只是敢怒不敢言。孰不知，用人单位此时已侵犯了您的合法劳动权益，您完全可以拿起法律武器理直气壮地维护自己的权益。
　　【法律链接】
　　《中华人民共和国劳动法》第十七条
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很多，他们仍愿意采用这种由承包商承担大部分风险的做法。对承包商来说，虽然这种合同模式 的风险较大，只要有足够的实力和高水平的管理，就有机会获得较高的利润。 国际工程承包合同按计价方式划分，可分为总价合同、单价合同、承办补偿合同三种类型。 总价合同又分为：固定总价合同、调值单价合同、固定工程量总价合同、管理费单价合同。固定 总价合同中的价格是固定不变的，除非工程设计或工程范围发生变动。这要求精确的设计图纸、 详细的工程描述和承包商准确地计算，报价考虑到一些费用的上升因素。 EPC 的最大特点是固定总价,在 EPC 模式条件下， 业主允许承包商因费用变化而调价的情况是 不多见的。业主与承包商双方要先谈妥价钱,签约时一定要考虑到可能的风险,因此承包商的价格 中难免含有一定水分,以达到防范风险的目的。 合同的合同价格往往高于传统合同模式的合同 EPC 价格。 EPC 为什么采用固定总价合同的方式呢？因为 EPC 通常与融资有着密切关系。由于偏重于融 资安排的缘故,承包商可能自己带资金支持项目，这要求项目成本一定要有确定性,不能敞口；并 且还要有前瞻性,以保证融资金额的相对固定和安全,否则融资人的风险就会很大。EPC 合同签约 双方的议标比较漫长,实际上是一个讨价还价的过程。 EPC 合同模式主要适合在以下项目中采用： ---适用于化工、冶金、电站、铁路等大型基础设施工程，含有机电设备的采购和安装的工 程项目。1---涉及某些专业技术或技术专利的项目。承包商不仅承担项目实施，还要负责技术专利转 让。 ---承包商不仅要负责项目实施，还要承担对业主人员的技术培训和操作指导，直至业主指 定的工作人员能独立操作生产设备、正常进行运营管理的项目。 ---需要承包商垫资带资的延期付款项目等。 EPC 合同模式很重视“竣工试车”的重要性,只有试车成功才能谈最终验收,否则必须做“再 试车”,这说明 EPC 合同模式实质上更适用于成套设备为主的项目。国际上在招标 EPC 类项目时 通常分成两步走：第一步是技术标，通过了技术标后的第二步才是价格标。这样可以确保业主的 目标：首先是质量，其次才是价格。 EPC 合同条件风险防范 国际工程承包合同中一般都将工程的风险划分为业主的风险、 承包商的风险、 不可抗力风险， 有时是明示的规定，有时是隐含在合同条款中。一般来说，在传统合同模式下，业主的风险大致 包括：政治风险、社会风险、经济风险、法律风险、外界风险等，其余风险由承包商承担，另外， 出现不可抗力风险时，业主一般负担承包商的直接损失。 在 EPC 合同模式下，上述传统合同模式中的外界风险、经济风险一般都要求承包商来承担， 这样，项目的风险大部分转嫁给了承包商。EPC 合同是一种由承包商进行全部设计、采购和施工, 提供完善的设施的总包合同模式， 合同条件下工程风险一般都要求承包商来承担,如果承包商 EPC 善于运用 EPC 合同模式,控制和处理工程风险,就能最大限度地将投标报价中的风险转化为利润。 虽然在招投标安排下，承包商修改招标书的合同条件(含通用条件和专用条件)的机会较小， 但是，仍然可以在投标书中针对一些关键问题提出澄清、偏差或者要求删除的可能。至于议标项 目，承包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情况，通过风险审核，至少可以对 有关条件和条款做到心中有数，在编写投标书时尽量防范这些风险，并且在商务澄清、技术澄清 和合同文件谈判时予以落实。在 EPC 合同中,承包商的风险贯穿了整个合同的每一个条款和每一 份附件。在审核合同条款以及有关附件时,应该从头到尾仔细审核,不遗漏任何一个潜在的风险。 ---合同范围 必须审核合同文件是否规定了明确的工程范围,注意承包商的责任范围与业主的责任范围之 间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段招标,此时应该特别注意中国公司的工程范 围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。 ---价款支付 首先，如果是现汇付款项目(由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款),应当重点审核 业主资金的来源是否可靠,自筹资金和贷款比例是多少,是政府贷款、国际金融机构(例如世界银 行、亚洲开发银行)贷款还是商业银行贷款。 其次,如果是延期付款项目(大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解决卖 方信贷),应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证,是否有所在国政府的主权担保、商业 银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证,并注意审核这些文件草案的具体条款。对于业 主付款担保的审核,应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审 核,应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务,并且信用证是否含有不合理的单据要求或者 限制付款的条款。此时还应该审核提供担保或者开立远期信用证的银行本身的资信是否可靠。 第三,审核合同价款的分段支付是否合理。通常,预付款应该不低于 10%,质保金(或称“尾 款”)应该为 5%或者不高于 10%,里程碑付款(即按工程进度支付的工程款)的分期划分及支付时间 应该保证工程按进度用款,以免承包商垫资过多,既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程2碑付款过度押后延付的倾向。还要注意,合同的生效,或者开工令的生效,必须以承包商收到业主 的全部预付款为前提,否则承包商承担的风险极大。 应注意合同价款的构成和计价货币。在一些亚非国家承包项目,合同价款往往分成外汇计价 部分和当地货币计价部分。此时应注意汇率风险和利率风险,以及承包商和业主对汇率风险和利 率风险的分担办法。例如：由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元,应考虑在合同中 规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率,并规定超过这一固定汇率如何处理。 ---银行保函 通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函三个 银行保函。 预付款保函。预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效,而且生效的金 额以实际收到的预付款金额为限。预付款保函的失效越早越好,尽量减少与履约保函相重叠的有 效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。尤其应当拒绝预付款保函超越完 工期,与质保金保函重叠。 履约保函。履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例,如 10%。此时应注意,通常 现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例,如 20%或 30%。但是,对延期付款项目,鉴 于承包商已经承担了业主延期付款的风险,应该严格将履约保函的比例限制在 10%以下。 履约保函 的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前,并避免与质保金保函 发生重叠,否则会增加承包商的风险。 质保金保函。质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说,业主支付 5%的尾 款,承包商就交付 5%的质保金保函；业主支付 10%的尾款,承包商就交付 10%的质保金保函。质保 金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的 5%或 10%,最多不能超过 10%。质保 金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。 ---税收与保险条款 对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收,业主承担项目所在国哪些 税收。如有免税项目,则应明确免税项目的细节,并明确规定万一这些免税项目最终无法免税,承 包商有权从业主那里得到等额的补偿。对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、 保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理 ---业主责任条款 在审核业主责任条款时应注意：首先,业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条 款中应该争取对业主拖延付款规定罚息,并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。 其次,注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件,其中包括：施工现场 应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。 第三,注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的 EPC 合同 项下,业主应该按期完成输变电工程和接入系统,以确保电站的按时并网发电。 第四,在分标段招标的 EPC 合同项下,还应争取规定,如果业主聘用的其他承包商施工干扰了 本合同承包商施工,业主应该承担什么责任。 第五,业主往往在招标文件中规定,对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任,承包商有 义务自己解读、分析并核实这些信息。例如，水文地质情况,承包商可以自己调查并复核有关情 况；但是,对于招标文件中有关设计要求的技术参数,应该属于业主的责任范围。 ---法律适用条款和争议解决条款 法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律。有的外商在中国内地投资电站项目,却在 合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法。这是不能成立的。因为关于电站项目的许多法律 是属地法,只要电站建在中国,就必须受这些法律的约束,例如：电站的设计规范、质量标准、环 保法规、建设法规、消防法规、安全生产标准等,均必须适用所在地的首先,应该避免在项目所在3国法规。有的业主因为是国际资本,电站建在印度,却要求 EPC 合同的准据法规定为英格兰法。这 也应该尽量避免，在尽量争取适用所在国法律的同时,更多地适用国际惯例。尽量争取如果法规 变化导致承包商的工程造价(成本及开支)增加,业主应该予以等额补偿。 关于争议解决条款，应该避免在项目所在国或业主所在国仲裁，争取在第三国国际仲裁，尤 其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构仲裁。应该明确选择仲裁机构和仲裁条 款。必须明确规定仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。 EPC 合同模式在国内 我国对基本建设管理体制进行了一系列探索性的改革，其中之一就是由专门的公司对建设项 目试行总承包制，择优选定这种专门的公司，从项目立项开始，完成设计、设备材料采购、施工、 安装调试，直至交付使用的全过程实行固定价格总承包的 EPC 模式。20 世纪 80 年代以来，在我 国水电、建筑、冶金、化工、石化、石油、铁道、轻工等行业相继组建了一批工程总承包公司， 在管理上一直努力采用国际先进的管理模式和方法，争取与世界通行的管理模式接轨，取得了一 些明显的成效。但是与世界一流的工程公司相比，在功能、人员素质、管理体制、管理方法和管 理水平上都存在很大差距。 我国的工程总承包公司， 大都是在原先设计单位的基础上改建而成的， 并不具备从项目的策划、定义、设计、采购、施工、安装调试到交付使用进行全过程管理的综合 功能和人力资源，因此亟待提高我国工程总承包的水平，努力改造和培育一批有竞争力、高水平、 国际型的工程公司。 近几年来，国外通行的 EPC 工程项目合同模式已经在我国国内的外商独资项目和中外合资项 目中被普遍采用。在大型建设项目中，业主首先通过招标，选择有经验、有竞争力的项目管理公 司或工程公司，即 PMC，再由 PMC 公司代表业主组织招标和评标，选择 EPC 工程总承包商，并对 其进行全过程的管理工作。EPC 合同模式为我国现有的工程项目建设管理模式的改革提供了新的 变革动力。通过 EPC 工程项目公司的总承包，可以解决设计、采购、施工、试运转整个过程的不 同环节中存在的突出矛盾，使工程项目实施获得优质、高效、低成本的效果。 合同条款实际上反映了各方的权利和义务，合同条款的严密性与准确性是保障谈判获得各种 利益的重要前提。如果在拟定合同条款时掉以轻心，不注意合同条款的完整、严密、准确、合理、 合法，其结果会因合同谈判对手的条款措辞或表述技巧而掉进陷阱，使工程总承包公司的利益丧 失殆尽，甚者为此付出惨重代价。在实际 EPC 合同管理工作中，必须牢记合同条款内容，认真研 究与掌握合同条款内容，把全面履行合同作为 EPC 承包公司的重要工作目标。 随着世界经济迅猛发展，特别是我国加入 WTO 以后，处于发展中的我国各行各业都在与国际 接轨，必须走向国际与国际公司竞争，在竞争中求生存与发展。EPC 合同模式对节省投资、缩短 工期、保证质量以及提高自身经济效益等方面将会收到良好的效果。4对建筑施工企业合同管理问题的思考[摘要]文章根据目前建筑市场的状况，说明了加强合同管理的必要性，分析了合同管理工作 存在的问题，并提出了实施合同管理的有效措施，以提高合同管理水平。使合同管理贯穿于从投 标到工程竣工的全过程， 既有利于合同目标的实现， 又使技术和经济相结合产生良好的经济效益。 [关键词]施工企业；合同管理；经济合同制 建筑企业合同管理是行业管理中的一种重要方法，是经济手段法律化的形式之一。建筑企业 合同管理，对于企业改善经营管理，实行经济承包有着广泛普遍的适用意义，建筑经济合同制的 实行也已经成为充分体现建筑企业经营责任的最好形式。因此，实行合同管理是整个建筑企业全 部生产经营管理的核心与关键所在。 一、建筑企业合同管理的特殊性和必要性 一般企业，由于生产经营的需要，企业与企业之间通常都订立一些经济合同，但多是根据不 同情况，有选择地按照特定标准签订的一定范围内的产供销类合同。此类合同执行后的结果，虽 然也会带来相应的经济效益和经营影响， 但毕竟只是其生产经营活动中局部的、 个别的经济关系， 它不可能全面地反映整个企业生产计划和各项经济技术指标的执行情况。至于某些工业企业实行 的承包经营责任制，虽也具有合同的形式和内容，但目的在于确定国家与企业相关的责、权、利 关系，是一种使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。因此，生产业务中对外订立的横 向经济合同和承包经营责任制与建筑合同三种合同的主体和形式都是各自独立的，并没有必然的 联系或相互的权利义务关系。 建筑企业全部的生产经营活动，都必须根据工程承包合同来进行。没有建筑合同，就无法实 施与监管后续的生产活动，而合同一经签订，企业所有的生产计划和各项经济技术指标都随之纳 入承包合同的规范之中。建筑企业实行的总包、分包、内部承包等，也正是按照其与建设方签订 的工程承包合同所承担的权利义务和经济责任来确定划分的，其内、外合同的关系不但一脉相承 而且标的、权责也高度一致。也就是说，所有内部承包的具体内容，就是企业对外承包合同所含 各项指标的分解与落实。 这就使建筑企业的合同管理从形式、 内容和管理范围都不同于其他企业， 而是一个格局完整的、自成系统的管理方式。 从实际操作结果分析，有些工程公司和建筑安装公司正是缺乏对建筑合同管理的深刻认识， 忽略了建筑合同管理的监督和落实，从而在激烈的市场竞争中逐步丧失了原有的市场份额而陷入 经营困境，步履艰难。 二、当前合同管理工作存在的问题 （一）对合同认识及重视不够 现阶段，各建筑企业基本上都是按合同管理的要求认真进行合同的标前及标后的评审，对合 同的履约进行检查，力求通过严格的组织程序、严密的合同评审，把自己能否按期履约、业主的 能力及不稳定状态消灭在萌芽状态。但在工程施工时如何有效地把合同贯彻执行下去，我认为各 单位执行还不够。一是合同管理员只是把合同发给项目经理，没有把合同的内容及签约情况进行 详细交底；二是合同执行人即项目经理)，只是组织正常的施工管理，如:加强工期及质量安全等 方面的管理等，没有认真组织学习合同内容。 （二）合同执行力度不够5合同作为维系双方当事人的纽带， 任何一方均须按合同办事。 但由于双方均没有按合同办事， 且又不进行及时、必要的经济技术签证，造成双方均违约。工期不能按期交工，工程款不能按时 拨付，致使合同管理流于形式。 （三）招标监督机构和合同管理机构缺乏权威性 招标监督机构在审核、编制招标文件的过程中，明明知道有的条款是不平等的，甚至是不合 法的，但实际上还是按照建设单位的意图办理。例如在招标时降低工程的取费类别、施工单位优 惠条件的承诺、工程质量标准的提高、工期的缩短等不合理条款，他们都无意进行修改。当然也 有受投资者、权力者和周围环境的干扰而改变中标结果的。合同管理机构不仅应有监督职能、仲 裁职能，而且对不合理的条款应有纠正职能。 三、有效地实施施工过程中的合同管理 （一）首先建立合同实施的保证体系 1.在施工项目中设有专职的合同管理人员，使现场的合同管理专职化。 2.在合同总分析和合同详细分析的基础上，将合同总体目标分解到合同实施的具体问题和具 体工程活动上。 3.组织项目小组成员和各工程小组负责人学习合同文件和合同分析文件，对合同的主要内容 做出解释和说明，使大家对合同概况、主要精神、合同总目标有较为深刻的理解，树立全局观念， 避免施工中的违法行为。 4.将合同事件责任分解落实到人，并做出问题的说明完不成责任的影响和法律后果。 5.建立有效方便的文档系统，使合同的监督、跟踪和诊断工作正常进行，有利于及时正确地 决策，而且在发生纠纷时能及时地提供有力的证据。 6.建立报告和行文制度，工程中合同有关各方的沟通都应以书面形式作为最终的依据并形成 制度，这样才能保证各工程活动有根有据。 （二）及时做好合同跟踪 1.对合同文件和各种工程文件资料进行分析整理，或通过对施工现场的直接了解得到反应工 程实施状况的信息。2.分析工程实施状况与合同、合同分析文件等的差异和差异程度。如未完成 合同责任、工期拖延、成本超支、质量不合要求等。3.分析工程中存在的问题，评价合同履行情 况，提出分析报告。 （三）根据合同分析结果，实施有效的合同监督 1.现场中对各工程小组、项目小组或分包单位工作的监督，给它们以合同方面的帮助，如落 实计划、提供工作保证、协调他们之间的关系，对出现的问题进行合同方面的解释。 2.对建设单位及监理单位进行合同监督，协调与他们的关系，如督促他们完成合同职责，检 查对方合同责任情况，追究其违约责任，进行合同索赔与反索赔，处理合同纠纷。 3.参与各种检查验收，并提出相应的报告。 4.对各种来往信件、请示、签字指令、会议纪要、索赔文件、合同变更文件等做合同方面的 审查和控制，并记录在案，及时预防行为的法律后果，弥补自己工作中的漏洞，而且有利于寻找 对方工作中的漏洞，及时提出索赔要求。 5.经常性地解释合同，对工程中出现的特殊问题进行合，及时预防行为的法律后果，弥补自 己工作中的漏洞，而且有利于寻找对方工作中的漏洞，及时提出索赔要求。 6.收集、整理、保存各种工程资料。 （四）进行有效的合同诊断 1.逐条分析各个问题产生差异的原因及内部和外部的各种影响因素。 2.分析各种影响因素达到影响程度的大小。 3.分别确定各个影响因素由谁引起，按合同规定应由谁承担责任以及承担责任的大小。64.对这些问题和差异采取什么样的解决措施。如责任方增加生产要素投入，采取新的技术方 案，提出索赔要求，修改计划或修订合同。 总之，使合同管理贯穿于从投标到工程竣工的全过程，既有利于合同目标的实现，又使技术 和经济相结合，产生良好的经济效益。7世行货款中土建工程合同管理冯兴吾 汪长海 吴斌 世行贷款中土建工程合同是指具有法人资格双方或数方为实现某一特定的合法主题予以实 施的协议。土建工程合同是缔约双方明确法律关系和一切权利与责任关系的基础，是业主和承包 商在实施合同中的一切活动的主要依据，是极为重要的文件。世行贷款中土建工程合同管理是指 合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除以及审查、监督、控制等一系列行为的 全过程的管理。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控 制是合同管理的手段。 一、世行贷款中土建工程合同的内容 土建工程合同通常包括以下部分：①合同条款（包括一般条款和特殊条款）。目前，我国利 用世行货款项目的土建工程合同文本是在 FIDIC 第四版（1987 年）基础上，结合我国的实际情况 修改而成的。该文的特点为凡是能作为一般条款的，均写入一般条款；凡是要在特殊条款中明确 的，写入特殊条款，克服了过去特殊条款修正一般条款，前后矛盾或不一致的缺点；②技术资料 和说明；③图纸；④协议书；⑤招标规定和说明（投标组织及有关说明资料）；⑥投标书中标有 价格的工程量清单和费率等；⑦补遗及附录。 二、世行贷款中土建工程的合同类型 1、总价合同 总价合同要求承包商对承包的工程项目报其总价，业主不管理项目实际工程量的增减及各种 设计变更均不得改变原合同价。这种合同的风险仅由承包商承担，在总价合同中，尽管规定了合 同总价在实施中无论发生什么情况都不得改变，但在实际中，承包商为了降低风险会千方百计寻 找理由，双方也会经常发生争议，在大型土建工程中，不宜采用总价合同。 2、费用加减合同 费用加减合同要求承包商对承包的工程项目报其人工费、设备费、材料费、管理费的基本价 格以及利润比例，业主按上述实际发生的各种费用，外加规定比例的利润向承包商付款，这种类 型合同的主要风险由业主承担。 由于承包商不承担任何风险， 无论工程量和设计发生增减或变更， 承包商的利润是不变的。因此，承包商不会注意节省。这种方式一般适用于土建合同中的计日工 的支付，只作为合同应变能力的补充措施。 3、单价合同 单价合同是土建工程承包中采用较多的一种合同方式。单价合同是以承包商中标时所报的各 项工程单价为基础，工程量则按经监理工程师批准的实际完成的数量为准。合同的风险是由合同 双方共同承担的，在单价合同的执行过程中，监理工程师必须规范执业，做好详细记录，否则， 支付就没有可靠的依据。当然，承包商投标的总报价并不是业主最终支付给承包商的合同款数， 承包商的投标总报价仅供评标时使用。在合同执行中，设计变更、工程量增减、价格浮动、追加 工作、合同变更、汇率变化、索赔的发生等等都会导致业主支付额的变化。 三、世行贷款中土建工程合同管理的范围 世行贷款中合同管理的业务面很广，每项业务都有规定的程序和方法，每项业务之间又存在 不可分割的联系。世行贷款中合同管理的业务范围包括：进度控制、图纸和规范、工程施工设备、 材料、施工质量控制、施工条件、安全检查、现场会议、合同变更和索赔、工程风险的合理负担、 工程验收、劳务和分包合同的管理、仲裁和纠纷的协调处理、档案资料管理等。但是，世行贷款 中合同管理是有重点的，只有突出重点，才能做好管理工作。 1、工程进度控制 工程进度涉及到业主和承包商的利益，计划是工程进度控制的依据，也是管理工作的重要组 成部分，科学合理的工程进度计划是保证施工工期的前提条件。工程进度的控制主要是审查承包8商所制定的施工组织计划的合理性和可行性，并对计划的执行情况进行追踪检查，当发现实际进 度与计划不符时，及时提醒承包商，帮助分析查找原因，适时指导承包商调整进度计划，并监督 和促进其采取行之有效的补救措施。 2、工程质量控制 质量是工程建设的核心，也是管理的核心工作。做好质量管理和控制应采取以下措施：①明 确职责，实行分级管理。在质量管理方面建立行之有效的管理体系，做到承包商自检、监理员检 查和现场监理工程师抽查三者的有机结合，形成一个上下贯通，内外连成一体的质量管理网；② 健全各类测验表格，使质量管理工作规范化、程序化、标准化；③督促承包商完善内部质量管理 体系，把好质量管理关；④加强监理，严格按规范施工。工程监理是通过组织、技术、经济、合 同四大措施对土建工程的项目、进度、质量三大目标进行监理。同时，根据我国国情执行世行贷 款中的土建工程的合同条款，实施政府监督（交通质量管理站）、施工监理（监理工程师）、企 业自检（质监员）的制度，实质是树立监理工程师在工程施工管理中的核心地位，作为业主单位、 承包商以外的独立的第三方的监理工程师运用业主委托给予的权力，对工程质量、进度、费用实 行合同管理。在日常管理中，监理要做到严格按质量标准办事，做到单项工程准备工作不足不批 准开工，未经批准的施工图纸不得使用，未经同意不得变更工程设计，未经检验或经检验不合格 的材料不准使用，未经试验或证明不可行的施工方案不准采用，上道工序未经认可不得进行下道 工序，未经质量检验认可的工程不可计量等。 3、工程付款控制 工程付款控制是合同管理中的一项重要内容，是行之有效的手段，是各项工作按合同规定程 序进行的保证。监理一方通过进度付款对工程投资随时加以控制；另一方面通过付款对工程质量 控制具有很强的否决权。 四、世行贷款中土建工程合同管理应注意的问题 1、完善合同文件是做好世行贷款中土建工程合同管理的基础 合同愈完善、愈明确，责权利关系愈清楚，在执行中遇到的问题就越小，纠纷就越少。合同 文件的任何失误、疏忽、遗漏、含糊都会给合同执行带来困难，也会给管理工作增加难度。 2、制定合理的工作程序 由于合同管理是技术、经济及其他各方面的综合性管理，因此，管理体系中的人员分工、职 权范围应有明确的规定，才能提高工作效率。此外，还要制定规范的工作程序和规章制度，做到 各项工作有章可循，使管理工作纳入科学轨道。 3、提高人员素质 合同管理的关键是管理人员的素质。因此，要加强人员培训，深入细致地研究和分析合同条 款，提高管理能力，要求管理人员必须具备高度的责任心，大公无私、坚持原则、作风正派、技 术熟练、经验丰富等条件。在合同管理中，坚持国际化、标准化、规范化管理，坚持质量第一。 同时，还要加强管理人员外语培训，以适应国际合同管理需要。 提高合同管理人员素质是合同管理的首要任务，可从以下四个方面入手。一是选好人员。要 选择优秀的合同管理人员，也可以通过公开考评和竞聘的方式选拨人员。在使用过程中坚持优胜 劣汰的原则，把优秀的人才放在重要的岗位；二是组织继续学。根据实际，组织合同管理人员在 职学习，采取布置学习，定期检查，进行短期培训，结合实际进行正反两个方面的分析总结。同 时进行职业道德教育，做到岗位成才；三是送到有关院校深造。要舍得花钱进行智力投资，选送 工作出色、有发展前途的骨干进有关院校深造；四是建立岗位责任制，对合同管理人员必须实行 岗位责任制，明确责、权、利，建立竞争机制。 4、实施合同执行的统筹 由于世行贷款中土建工程，会有许多承包商参加建设，各个工程和各个合同之间的衔接需要 统筹协调和综合平衡，只有做好协调工作，实施合同执行的统筹，才能保证各项工程顺利进行。9协调对于合同管理来讲相当重要。因为一个世行贷款中的土建工程，工期往往比较长，在这么长 的时间，承包商、业主难免有磨擦。这就要求协调承包商与业主、业主与监理，监理与承包商之 间的关系，以便能保质保量如期完成，降低工程投资，更好地体现世行贷款的土建工程价值。同 时，世行贷款中土建工程合同管理人员要用高度的责任心和严谨的科学态度来对待施工过程中的 每个环节、每道工序，实行全过程、全方位、全天候的系统管理。 5、世行贷款中合同管理必须实行全过程、系统性、动态性管理 全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始、直至合同履行完毕为止。不仅要重视合同签订 前的管理，更要重视合同签订后的管理；系统性就是凡涉及合同条款内容的各个部门都要协调管 理；动态性就是注重履行全过程的情况变化，特别要重视情势变迁时，及时对合同进行修改、变 更、补充或中止、终止。否则，就会遭到合同管理不善的惩罚。10降低工程成本, 降低工程成本,控制工程造价的几种方式自九五年全国大力推广工程监理制以来， 加上政府监督管理， 工程的质量进度控制已见成效， 但对工程造价的控制，因业主管理模式、工程性质的不同，一直没有形成一套成熟的体制。我所 有十几年工程造价审计经历，通过近万个基建工程的审计经验，针对不同情况，总结出几套完整 的造价控制方法，现介绍给工程业主及建设单位： 一、标底大包干方式 1、使用范围：工程施工图纸完整，预计不会有较大设计变更的工程。 2、具体方法：在工程施工招标前，委托中介机构做标底（包括总造价、分项工程造价、具 体材料用量等），招标时作为标准，选择一家质优价宜的施工企业，一次性包工包料或包工部分 包料发包。 3、优点：这是预防物价上涨因素，降低业主风险，控制工程成本的最佳方式，同时又节省 了竣工结算的时间和精力。 二、预算加结算方式 1、适用范围：工期紧，设计出图后没有充足时间做标底，采用总值浮动率招标的工程。 2、具体方法：根据图纸，委托中介机构做预算，依据预算按形象进度拨款，竣工后由中介 机构负责审核结算。 3、优点：准确的工程预算，可控制工程拨款、甲方供材数量，有效控制超拨超供现象，结 算时只需做部分变更调整，提高了工作效率。 三、项目跟踪服务方式 1、适用范围：工程随机性大，须根据现场或其他因素变更较多，竣工图与施工图差距较大 的情况。 2、具体方法：由中介机构委托造价人员根据项目具体情况定期到现场跟踪，做工程割算， 控制拨款、供材。竣工时，根据图纸及变更资料审核竣工结算。 3、优点：由于造价人员现场跟踪，能掌握第一手变更资料，从签证开始把关，有效控制纠 纷，对控制工程造价起到事半功倍的效果。 四、结算复核方式 1、适用范围：业主具备较强的造价控制力量，能自行编制预算、审核签证和结算审查。 2、具体方法：工程竣工后，由业主初审工程后，再委托中介机构进行初审复核。 3、优点：双重控制，拾遗补漏，并且使工程结算更具公正性、合法性。11民用建筑设计中降低工程造价的途径按我国现行的建筑工程造价构成分析,占最大比例的是建筑安装工程费。而建筑安装工程费 的多少取决于设计阶段,取决于设计时应用科学技术的含量。设计部门和设计人员要严格遵守&经 济、适用、合理&的原则,精心设计,选择合理的设计方案,应用现代科技成果,是可以实现降低工 程造价取得经济效果的目的。一般的民用建筑物由基础、墙体、柱、楼层及地层、楼梯、屋盖、 门窗等基本构件组成。在设计中若能精心设计每一构件,在多个可行的方案中进行经济比较,使各 个构件的造价降下来,则整个工程造价就会降下来。 下面对民用建筑设计中降低工程造价的途径谈点看法: 1、地基处理方案的选择 目前,建筑物逐步走向多层、高层、甚至超高层。对地基的要求越来越高,天然地基已无法满 足工程需要,地基处理方案也越来越多。就桩基而言就有好多种,如现浇钢筋砼灌注桩、预制钢筋 砼桩、双灰桩、碎石桩、高压喷射水泥桩、粉喷水泥桩、粉喷石灰桩等。事实上,各方案造价往 往有较大差距,选择经济好的方案能大大降低造价。 2、钢筋种类的选择 现在市场上钢筋种类很多,如Ⅰ级钢筋、Ⅱ级钢筋、Ⅲ级钢筋、新Ⅲ级钢筋、冷轧带肋钢筋, 冷轧扭钢筋等。大多数设计人员一般把设计的重点放在配筋计算上,忽视了钢筋种类的选择。在 满足结构设计的前提下,选择造价低的钢筋方案,可以达到降低工程造价的目的。如在一些大跨度 无梁板设计中,过去常采用φ10-φ12Ⅰ级钢筋,若采用φ12Ⅱ级钢筋,可减少 30%的钢筋用量。按 我省现行材料价格信息Ⅰ级钢筋 2620 元/吨,Ⅱ级钢筋 2670 元/吨,价格基本相等。显然,使用Ⅱ 级钢筋要经济得多。新Ⅲ级钢筋、冷轧扭钢筋是近年来推广使用的新型钢筋。新Ⅲ级钢筋是专门 为建筑结构应用开发的新型钢筋,比普通Ⅱ级钢强度提高近 20%,而每吨价格却增加不超过 10%。 选用新Ⅲ级钢筋,不仅可以节省用钢量,同时可增加建筑物安全储备和砼结构强度,对高层和重要 建筑作用尤其显著。冷轧带肋钢筋是以普通低碳钢或低合金钢热扎园盘条为母材,经冷轧减径后 在其表面冷轧成具有三面或二面月牙形横肋的钢筋。在现浇板中大多数用φ6-φ12 热轧Ⅰ级钢, 强度值 210Mpa。若用冷轧带肋 550 级代替,其强度值 340Mpa。用等强代换计算,可节省用钢量 (1-210÷340)×100%=38%。且它们与砼的粘结强度相当于光面钢筋的三倍以上。冷轧扭钢筋,是 将低碳钢热轧园盘条经专用钢筋冷轧扭机调直,冷轧并冷扭一次成型,具有规定截面形状和节距 的连续螺旋状钢筋。由于其截面形式的变化,使其强度提高近一倍,连续螺旋状与砼的握裹力提高 近 80%。不仅节约钢筋用量 35%左右,且提高钢筋与砼的协调工作能力。 3、框架结构的非承后墙体种类选择 在目前高层建筑中非承重墙对工程造价有着较大的影响。传统的做法是粘土空心砖,自重大, 保温性能也差。现在有许多轻质、隔音、隔热且价格较经济的新型建材可供选用。如加气砼、砼 空心砌块、水泥玻璃纤维板、石膏条板、膨胀珍珠岩空心条板等。 4、控制层高 在满足建筑功能的前提下,适当降低层高,会使工程造价降低。有资料表明:层高每下降 10 厘 米,工程造价降低 1%左右,墙体材料可节约 10%左右。125、楼梯选型 在一些工程中,我们经常看到 3 米乃至 4 米宽的楼梯仍有用板式的。实际上,当楼板长大于 3 米时,就应该设计成梁式楼梯。如某工程楼梯间跨度为 3.6 米。采用板式时板厚 130 毫米,砼用量 为 1.5 米 3、钢筋用量 50 公斤；而采用梁式楼梯时、板厚 40 毫米,砼用量为 1.3 米 3,钢筋用量 为 26 公斤,显然梁式楼梯要节约资金。 6、采用&隔震&技术 &隔震&在多层中可采用,其主导思想是将建筑物的基础与主体之间用一种特殊的橡胶垫即所 谓的&隔震垫&隔开,使基础和主体之间的刚性连接变成柔性连结。这样一旦发生地震,可大大减轻 地震力对上部主体结构的影响。因此,整个结构受力构件的配筋及截面尺寸都可以减小,从而降低 工程造价。 7、各专业设计协调配合 在实际中经常发生凿洞拆墙现象,造成人力财力的浪费。各专业应相互配合,及时协调各有关 问题,把隐患消灭在设计中。 可见，只要加强设计阶段管理，选用节约方案就能达到经济适用的目的。13前承包商合同管理需要关注的问题现代工程是以合同管理为中心的，是经过我国工程项目管理实践证明了的行之有效的项目管 理制度。然而我国还有相当多的建筑业企业即承包商，在工程项目管理中，仍然是以传统的以调 度为中心的现场管理，致使企业在合同管理体系，合同履行分析，以及分包合同管理上存在着三 大缺陷，造成了企业项目管理的龙头偏位，项目投入产出的不对称，效益从合同管理的缺陷中流 失，成为承包商必须尽快克服的管理障碍。 一、承包商合同管理体系的缺陷及其改进 承包商的合同管理体系指的是，为实现企业经营管理目标，以合同管理为龙头，建立有效的 合同管理组织体系，明确分工，各司其责，相互沟通，环环紧扣，使合同管理运作效果达到最优。 在合同管理体系上，我们承包商有两个明显的缺陷： 一是企业合同履行主体分工不明确。主要表现在：把项目部或项目管理作为合同责任主体， 企业法人远离合同管理，合同管理责任主体错位，造成企业法人对合同管理弱化。我们经常可以 看到，企业在对某项目投标中标签订合同后，与项目经理签订内部经营责任书，把合同直接授予 项目经理或项目部，企业法人对合同履行情况就不再过问了。只要求项目经理按经营责任书返回 企业利润就行了。其后果是，项目经理只对企业上交利润的那一部分负责，能上交利润的就是功 臣，而对项目上带来巨大亏损可以开脱责任一笔勾销。这就是为什么我们很多在建工程项目大部 分亏损的重要原因。 项目经理能不能作为合同责任主体？显然不能，原因有三个：其一项目经理作为自然人不能 承担消极的或积极的合同履行的法律后果，合同法律履行的后果只能由企业法人来担。其二项目 一次性，项目部组织的暂时性，项目经理的任期性，责任主体无法到位，因为合同履行后果一般 体现在工程竣工后。其三项目经理承受能力有限，不可能对项目巨大亏损负经济责任。 由此可见，合同履行主体的界定应该是：(1)企业法人是合同履行的责任主体。合同履行的 最终责任要落实到企业法人身上，合同的最终权益也应由企业法人来享有，只有这样界定，企业 法人对项目合同的监管才能到位，项目经理负盈不负亏的问题才会得到有力约束。（2）项目经 理和项目部是合同履行的执行主体。其主要职责是以合同管理为中心，强化全员合同意思，全面 履行合同，认真研究合同条件，全面收集合同履行过程中的原始依据，根据合同及时认真地开展 索赔，以维护企业的合法权益。 二是企业法人合同管理部门与项目部合同管理部门工作脱节。表现在企业合同管理部门缺乏 对项目合同管理进行业务指导，项目部未能及时反馈合同履行中的信息，致使对企业合同履行中 的关键问题缺乏企业合同专家的集体会诊。造成项目合同管理出现漏洞无法弥补。对此，要求企 业法人合同主管部门对工程项目合同应分类建档，跟踪合同履行进展，定期实行合同评审制度， 及时发现和纠正重大偏差，积极参与合同纠纷的解决。项目部合同管理部门，定期向企业提供项 目合同履行的情况详细书面报告，对合同中的疑难问题要主动聘请企业合同专家及时处理。 二、合同履行存在的缺陷及改进 国外承包商无论在鲁布革工程，还是二滩和小浪底工程，都十分重视合同履行分析，他们对 待合同“想读圣经一样，天天念合同经”，经常研究对照合同，从中找出问题，趋利避害，国内 承包商在合同管理中的最大差距也就在于此。一是没有做或不会做合同履行分析，出现问题才去 查找原始合同文件。二是没有做或没有能力做合同交底，没有形成以合同为中心的技术交底，合 同的责任无法在项目活动中体现出来。三是认为合同履行是经营部门的事，形成“营的不用，用 的不知”，即管理合同的部门具体不运用合同，真正要落实合同责任的部门和人员却不知晓合同14内容。合同履行分析是承包商落实合同责任，分享合同权益的关键性措施。它体现了合同管理水 平的高低，通过对合同进行分类归档，专项细分，对照项目，解释说明，把原始合同文本变成执 行合同文件，使合同执行人员明确合同责任在哪里，便于实施全员合同控制。 合同履行分析要求合同管理人员能够准确地解释合同，通过对合同的总体分析和详细分析， 形成合同执行文件。合同总体分析重点是合同协议书和合同文件，把合同规定落实到带全局性问 题上，合同详细分析，就是把合同规定的内容落实到合同事件上，通过制作合同事件表把合同的 责任分解到具体施工部位，工序、工种和人员岗位上。 合同履行分析还要求做好合同交底。通过管理部门逐层陈述合同意图、合同要点及合同执行 计划，使合同责任落到实处。第一步，企业合同管理人员向项目经理及合同管理人员已进行合同 交底，全面陈述合同背景，合同工作范围、合同目标、合同执行要点，并解答项目经理及项目管 理人员提出的问题，形成合同交底记录。第二步，项目合同管理人员向项目职能部门负责人进行 合同交底，陈述合同基本情况，合同执行计划，各职能部门的执行要点，合同风险防范措施，并 解答各职能部门提出的问题，形成交底记录，第三步，各职能部门负责人向其所属执行人员进行 合同交底，陈述合同基本情况，本部门的合同责任及执行要点，合同风险方法措施，并解答所属 人员提出的问题，形成书面交底记录。第四步，各部门将交底情况反馈给项目合同管理人员，由 其对合同执行计划、合同管理程序，合同管理措施及风险防范措施进一步修改完善，最后形成合 同管理文件，下发各执行人员，指导其管理活动。 三、分包合同管理中心的缺陷及改进三、分包合同管理中心的缺陷及改进 在建筑市场交易活动中，承包商最不规范的交易行为集中反映在项目的转包和分包问题上， 表现在违法违规转包分包屡禁不止，以包代管，包而不管的现象突出。例如某一施工单位在一项 仅 4100 万元的工程中，各类分包队伍多达 35 家，而经劳务部门确认合格的仅 5 家，该项目实施 的结果，使工期延续 19 个月，亏损高达 1917 万元，亏损率 48％。事实说明，转包和过度分包对 工程本身以及承包商的自身利益危害极大。坚决杜绝转包，解决好过度分包，是摆在承包商面前 亟待解决的最现实的管理问题。怎样解决过度分包？ 第一，要认识到过度分包的危害和不利。对外而言，过度分包，会失去业主的信任和牺牲未 来的市场。过度分包带来的工程质量低劣，安全事项频繁发生以及工期拖后，这些都给承包商带 来严重的负面影响，还要承担分包商违约的连带责任，对承包商今后的市场开拓蒙上了阴影。对 内而言，过度分包还会失去企业员工的信任。特别是劳动密集型的施工企业，过多的劳务分包， 把开挖、浇筑施工中的劳务型岗位都分包出去，必然会使大批的员工滞留企业；造成能干的无事 可干，员工收入骤减，生活水平下降，他们必然会把下岗的责任归咎企业，导致企业不稳定因素 产生。另外分包越多，管理的难度也就增大，特别是选择了不合格的分包队伍。这种潜在的风险 更大，使项目的质量、进度、效益无法保证。所以，适度分包可以转移承包工程风险，而过度分 包则加剧承包商工程风险。 第二，严格工程分包。坚持工程项目施工自营为主的方针，能不分包则坚决不分包，对需要 分包的，不同情况区别对待。坚持三看，一看分包是否是业主的要求。业主要求分包则分包。二 看分包后对项目的总体效益和影响是否更加有利，总体效益好，影响好则分包。三看项目的某些 专业技术水平是否超出了自身能力，对干不好的某些专业技术则分包。在分包中，对分包队伍实 行严格审查制度。分包队伍必须具有营业执照，资质证书和施工安全证，对分包队伍严格筛选， 并实行淘汰管理，对没有履约能力的和违约的要坚决予以退场。在分包执行项目领导回避制度， 项目经理不能直接指定分包队伍，应由项目部职能部门招聘分包单位，编制审核分包合同。经企 业法人和业主审定批准后，项目经理签订分包合同并承担责任。15建设工程合同风险分析及对策【摘要】合同管理是建设工程管理的重要内容之一,本文对建设工程合同中存在的风险进行 了分析,并提出了减少或避免合同风险的对策建议。 随着科技创新的迅速发展,新材料、新工艺、新技术不断地被应用到建筑领域,使得现代工程 的规模越来越大,使用功能高且多样化。参加建设的单位及专业也越来越多,而且工期要求越来越 短。还有不可摆脱的自然环境,现场条件及社会因素的影响。因此几乎没有不存在风险因素的工 程。承包工程是一项具有风险性的行业。由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性、履 约周期长等特征及金额大,市场竞争激烈等构成了项目承包合同的风险性。因此,慎重分析研究各 种风险因素,在签定合同中尽量避免承担风险的条款,在履行合同中采取有效措施,防范风险发生 是十分重要的。 1 建设工程合同风险 在实际建设工程中,由于合同人员素质不高或由于市场竞争激烈,承包商急于拿下此工程而 做出一些不适当的让步等原因,导致签定的合同存在风险,主要表现在以下几个方面: 1.1 合同中已明确规定乙方承担的风险 大量的承包工程合同中都有对乙方承担风险的条款规定。例如,某工程合同协议条款中,规定 该工程变更的费用总额当超过合同总价 15%以上时,甲方对超过的部分应给予补偿。显然,乙方若 遇到变更较多的工程,至少要先损失合同总价的 15%。 反之,当该工程变更较少时,乙方将会有较高 的盈利。又如,某合同中规定,乙方采购运进场地的工程材料,必须经甲方工地代表认可后方能用 于工程。在这里“认可”没有明确的标准,甲方代表可能会以此条款要求提高材料的档次,使乙方 支付较高的材料费。 1.2 合同条文不完整,隐含潜在的风险 某合同中规定每月 20 日支付上个月的工程进度款,但因甲方资金筹措受阻,连续三个月拖欠 工程款。乙方为了工程的进度不受影响,垫入了大笔资金。但由于合同中没有具体写入拖欠工程 进度款的处罚规定,导致乙方向甲方对垫支资金利息的索赔失败,蒙受了较大的经济损失。类似情 况在当前合同中并不少见,有的合同中只规定了甲方提供施工场地的时间,但没有规定出具体范 围和违约(没有按时提供)的处罚条款。 1.3 合同中仅对一方规定了约束性条款的不利合同风险 某工程合同中规定,从甲方全部提供施工场地之日起 15 日开工,并按实际开工日计算工期,而 后乙方应负延期一切责任。 该工程合同开工日为 1997 年 4 月 25 日,由于场地搬迁碰到难题,到 1997 年 6 月 30 日才具备开工条件。基础工程因地下室面积大,正赶上雨季施工,投入了大量人力、物 力,进度缓慢。当乙方想起应提出索赔延期时,因合同签定的条款对乙方十分不利而致使索赔无力, 乙方只好自费赶工,避免拖期受罚。 2 签定有利的工程合同 合同风险是属于不确定事件,可能发生,也可能不发生。但任何承包工程的乙方都愿意签定一 个对自己有利的合同,减少工程施工中的风险损失,获得更多的利润。对于承包工程的乙方来说, 对自己有利的合同,可以从以下几个方面进行定性的评价: 1 合同的条款、内容要完整、全面。对自己比较有利或比较优惠的条款都已明确表达,不会使 对方发生误解。162 合同价格较高,如在正常管理状态下,施工应有较好的盈利。 3 合同双方责权利关系比较平衡,没有苛刻一方的单方面约束条款。 4 合同内容条理清楚,责权分明,前后一致,概念准确,执行中不易产生争执。 5 合同风险较少,甲方承担的风险较多或对某些风险明确了乙方承担的责任等。 但由于合同是甲乙双方共同协商达成一致的协议,许多对自己单方面的意愿在合同谈判中并 非都能够实现。所以要签定一个有利合同,必须从制定投标报价、深入了解工程情况开始,尽可能 掌握签定合同的主动权。安排精明强悍有经验的合同人员进行具体谈判,分析合同条款中各种可 能情况下的不利因素。采取对特殊问题单独谈判的方法,逐步达到签定对自己有利合同的目标。 3 处理合同风险的对策 合同中的问题和风险总是存在的,不可能绝对的完美和均衡。有利合同的签定,不可能完全杜 绝风险的发生。合同一经签定,即使对自己非常不利的条文也是不可能单方面进行修改。因此,合 同管理人员在合同实施中,首先是发现合同中的风险,然后是根据工程实际分析风险发生的可能 性,采取技术上、经济上和管理上的措施,尽可能避免风险发生,降低风险损失。 3.1 采取组织措施 对风险较大的工程项目应派一名得力的项目负责人,配备能力较强的工程技术人员及合同管 理人员,组建精明强干的项目管理班子。对风险较大的某一项工程,应成立专门的指挥管理组织, 配调经验丰富的专家组织攻关。3.2 采取技术措施 对工程设计变更及费用调整较大的合同款应采取技术措施为主的对策。如设计变更较多且费 用调整受限制的工程,应召集有丰富经验的工程技术人员,全面分析可能变更的各种问题,提出甲 方能够接受的,且乙方便于施工、费用少调或不调的合理化建议,从而减少乙方增加施工成本而得 不到补偿的变更,或提出合理建议后甲方能主动提出修改设计,使问题脱离对乙方有风险的合同 条款限制。 方便于施工、费用少调或不调的合理化建议,从而减少乙方增加施工成本而得不到补偿的变 更,或提出合理建议后甲方能主动提出修改设计,使问题脱离对乙方有风险的合同条款限制。 3.3 采取经济措施 对工程风险较大的某一部分工作,为避免违约承担风险,可相应的采取经济措施减少风险损 失。在工程中常见的情况有:在雨季施工前抢施地下室及基础工程；在冬季施工前抢施结构及湿 作业工程；在竣工交用前大幅度增加人员,增加工作班次以保证工期。所有采取的这些抢施工程 无非是增加了机械设备,增加施工及管理人员,增加工资、奖金或加班费用。但这些支出使乙方保 证了施工进度,保持了信誉,避免了风险。从经济观点上说,所采取的经济措施费用比承担风险实 际损失要合算得多。 3.4 加强索赔管理 在工程施工中加强索赔管理,用索赔和反索赔来弥补或减少损失,是施工单位广泛采用的风 险对策。认真分析合同,详细划清双方责任,注意合同实施中每一事件的详细过程,寻找索赔机会, 通过索赔和反索赔提高合同总价。争取总价的调整,达到风险损失补偿的目的。 3.5 组建联合体,共担风险 在一些大型工程项目中,由于专业技术、工程经验和处理工程风险能力的不同,乙方应注意发 挥自己的长处,避免自己的弱项,与其他专业工程单位组建联合体,共同分担风险。由于专业公司 具有各种情况下的施工经验,都具有较强的处理合同风险的能力。 3.6 争取对风险化解机会 合同中必然存在的风险条款是合同双方中一方对另一方的制约条件。在合同实施中,当双方 都能认真执行合同、履行自己的责任、合作满意时,双方都可能在不影响总目标的情况下,不甚计17较个别条款的严格程度。乙方有时可利用这种友好的气氛,对一些隐含风险的条款进行有利于自 己的解释,并作为合同的补充文件形成资料。使一些本来对自己不利的条款得到化解,使风险分担 比较合理。 3.7 当履约比毁约损失更大时,果断毁约 这是极少见的特殊情况,但却是客观存在的事实。当采取欺骗手段签定合同时往往受骗一方 只有当合同实施到一定程度时才发现自己上当受骗。这时应认真分析履行合同的后果,确定是否 有继续履行的必要。当履行后的损失远大于毁约的损失时,应果断毁约。 采取上述措施的效果取决于每一工程的实际情况,针对某一风险可以同时采取多方面的措施, 但关键问题是管理人员的实际工程管理经验和对合同风险分析能力及应变能力。 4 风险跟踪,实行动态管理 找出合同中的风险条款,确定了相应的对策,并不意味着风险问题的解决。在工程合同实施错 综复杂的变化中,只有进行风险跟踪,才能更好的解决合同风险问题。风险跟踪可以起到以下作 用: 1.进行风险跟踪,可以及时掌握风险发生、发展的各种情况。当发现与事先预料有较大出入 时,可及早采取新的对策,调整工程安排,以控制风险的发展。 2.进行风险跟踪,及时对风险损失情况及采取的对策效果进行评价。对风险发展趋势和结果 有一个清醒的认识,以便采取果断措施。 3.在合同风险跟踪过程中,可能会发现新的索赔机会,为反索赔作准备工作。 4.进行风险跟踪,可以积累大量的防止或减少风险的实际资料,为制定新的风险对策,签定对 自己有利的合同提供宝贵的经验。18论工程项目管理中的合同与法律随着中国改革开放活动的进一步深入，借助加入世界贸易组织(WTO)的契机，中国的施工企 业正在从国内市场走向国际市场， 承揽了很多国际工程， 与国际上许多大型施工企业开展了方方。 1 方方面面的深层次合作，这使得中国企业所进行的工程项目管理正在向大型化，国际化发 展。 为了适应工程项目管理的发展趋势，国内正在大力探索工程项目管理的相关理论，在此过程 中，工程界早就已经认识到工程项目管理中合同管理的重要性，对合同管理是工程项目管理的核 心和保证这一观点早已经达成了共识。然而，虽然现在大家都非常崇尚合同至上的原则，力求用 合同来规范工程项目管理的方方面面，但却并不十分清楚工程项目管理中合同与法律的关系，在 工程项目管理的实践中常常遇到合同与法律发生冲突、矛盾的情况，当事人往往手足无措，难以 应付，无法妥善处理相应情况，这常常使其遭受巨大损失。因此，本文拟就工程项目管理中合同 与法律的关系展开论述，以利于大家更好的进行工程项目管理。 2 合同、法律的基本概念及相互关系 想要清楚工程项目管理中合同与法律的关系，必须先清楚合同与法律的基本概念。合同，根 据《合同法》第二条的规定，“是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民 事权利义务关系的协议。”法律，是指一切规范性法律文件的总称，即整体或抽象意义上的法律， 包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。 合同和法律在实质上都是社会行为规范，用来约束社会中各行为当事人的活动，但是作为社 会行为规范，合同和法律所涉及的范围是不同的。 合同本质上是两个或两个以上签订合同的当事人一致的意思表示，是当事人协商一致的产 物。其实归根结底，合同是当事人意志外化，互相交流、碰撞，趋向均衡，最终 A 合的产物，即 “合意”。它以设立、变更、中止民事权利义务为目的，规定的是平等民事主体双方的民事权利 义务关系。在工程项目管理中，合同的范围很广泛，不仅包括合同协议书、合同条件，而且包括 中标函、投标书、规范图纸、工程量表、进度计划等，具体的讲，工程项目管理中的合同有三层 含义:(1)两个或两个以上的相互独立的当事人(业主、承包商、监理及材料供应商等)进行商品或 者劳务交换；(2}这种交换建立在当事人双方平等、自愿协商、双向选择的基础上，并要互相做 出意思表示；(3)合同是作为协商的结果，反映了当事人一致的真实意志，即工程建设的各方对 工程建设的各个相应环节达成一致意见。 作为行为规范，工程项目管理中的合同只对合同当事人如业主、承包商、监理及材料供应商 等起约束作用，对与合同无关的人员没有丝毫约束力，从这个角度上说，合同是一种作用范围较 小的特殊的行为规范，目的是维护当事人的权利义务关系，作用范围仅限于当事人之间。而法律 则不同，它包罗万象，是针对社会生活的方方面面的行为规范，依照法律规范所调整的社会关系 的不同，大体可以分为宪政规范、行政规范、刑事规范、民事规范、经济管理规范、环境管理规 范和社会管理规范等等[4]，它的目的是维护整个社会的公共利益。这样，法律几乎可以调整全 部的社会生活， 所有社会成员都要受到法律约束， 违反了法律一定会受到国家机关的强制性惩罚， 作用范围非常之大。 对具体的工程项目管理来说，由于当前工程项目的规模越来越大，组织越来越复杂，主要包 括安全管理，质量管理，进度管理，成本管理，合同管理。这些方面的管理的核心和主干就是合 同管理，它是其他几个方面管理的依据和保证。但是按照上面的分析，合同作用范围远小于法律 作用范围，它还是要受到法律的约束。 3 工程项目管理中的合同至上原则19当前经济生活中奉行合同至上原则， 工程项目管理中也不例外， 这是由合同自由原则决定的。 合同自由是现代世界各国合同法的精髓和灵魂。这是因为，相对于社会生活的无限性，法律并非 无所不能， 它只是人类一定历史时期的产物， 必然受到人类认识发展水平和社会发展阶段的制约， 而且它只是由国家制订的社会行为规范，在市场经济体制下，为保证竞争的自由与公平，权力不 得参与微观的经济活动，不能干涉具体经济活动中的经济权利、经济义务关系，这样法律的功能 与作用范围有其不可避免的局限性。对现实问题，再完备的法律也无法对现实社会各种情况规范 得详尽无遗。再加之法律必不可少的稳定性，就难以尽善尽美。因此，法律不是对任何社会关系 都能发挥其调整作用的。在许多方面，社会都无须法律调整。有的社会关系甚至不能由法律调整， 否则，其后果必然是事与愿违，适得其反。 合同是当事人之间的合意，非常自由灵活，可以充分体现合同当事人意识自治，即在不违反 法律的前提下，当事人可以自由决定是否与他人签订合同，自由决定与谁签订合同，自由决定所 订立的合同的内容，自由通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同，甚至当事人在 不违反法律或法规的强制性规定的情况下有权自由决定合同的方式。这样，在一定范围内，合同 的种种自由符合市场经济自由竞争、公平竞争的要求，通过合同规定各自权利、义务关系是市场 经济得以运转的主要方式，可以灵活适应市场经济方方面面的情况。 在工程项目管理中，项目内部各种关系错综复杂，外部市场风云变幻，不确定因素极多，想 要约束承包商和业主的行为，保证工程项目建设的顺利进行，必须要依靠合同手段来保证有关活 动的正常进行，这就需要当事人双方订立合同，严格按照合同规定办事，奉行合同至上原则。20建筑工程合同体系的协调目前在我国各种大工程越来越多，业主为了成功的实现工程目标，必须签订许多主合同；承 包商为了完成他的承包责任也必须订立许多分合同。这些合同从宏观上构成项目的合同体系，从 微观上每个合同都定义并安排了一些工程活动，共同构成项目的实施过程。 在这个合同体系中，相关的同级合同之间，以及主合同和分合同之间存在着复杂的关系，在 国外人们又把这个合同体系称为合同网络。在工程项目中这个合同网络的建立和协调是十分重要 的，要保证项目的顺利实施，就必须对此做出周密的计划和安排。在实际工作中由于这几方面的 不协调而造成的工程失误是很多的。合同之间关系的安排及协调通常包含以下几方面的内容。 1、工程和工作内容的完整性 业主的所有合同确定的工程或工作范围应能涵盖项目的所有工作，即只要完成各个合同，就 可实现项目的总目标；承包商的各个分包合同与拟由自己完成的工程（或工作）一齐应能涵盖总 承包责任。在工作内容上不应有缺陷或遗漏。在实际工程中，这种缺陷会带来设计的修改、新的 附加工程、计划的修改、施工现场的停工，导致双方的争执。为避免这种现象业主应做好如下几 方面的工作。 （1）在招标前认真的进行总项目的系统分析，确定总项目的系统范围。 （2）系统地进行项目的结构分解，在详细项目结构分解的基础上列出合同的工程量表。实 质上，将整个项目任务分解成几个独立的合同，每个合同中有完整的工程量表，这都是项目结构 分解的结果。 （3）进行项目任务（各个合同或各个承包单位，或项目单元）之间的界面分析。确定各个 界面上的工作责任、成本、工期、质量的定义。工程实践证明，许多遗漏和缺陷常常都发生在界 面上。 2、技术上的协调 通常技术上的协调包括很复杂的内容，一般有以下几方面。 （1）几个主合同之间设计标准的一致性，如土建、设备、材料、安装等应有统一的质量、 技术标准和要求。各专业工程之间，如建筑、结构、水、电、通讯之间应有很好的协调。在建设 项目中建筑师常常作为技术协调的中心。 （2）分包合同必须按照总承包合同的条件订立，全面反映总合同的相关内容。采购合同的 技术要求必须符合承包合同中的技术规范。总包合同风险要反映在分包合同中，由相关的分包商 承担。为了保证总承包合同圆满的完成分包合同一般比总承包合同条款更为严格、周密和具体， 对分包单位提出更为严格的要求，所以对分包商的风险更大。 （3）各合同所定义的专业工程之间应有明确的界面与合理的搭接。如供应合同与运输合同， 土建合同和安装合同，安装合同和设备供应合同之间存在责任界面和搭接。界面上的工作容易遗 漏，而产生争执。各合同只有在技术上协调，才能共同构成符合总目标的工程技术系统。 3、价格上的协调 一般在总承包合同估价前，就应向各分包商（供应商）询价，或进行洽谈，在分包报价的基 础上考虑到管理费等因素，作为总包报价，所以分包报价水平常常又直接影响总包报价水平和竞 争力。 （1）对大的分包（或供应）工程如果时间来得及，也应进行招标，通过竞争降低价格。21（2）作为总承包商，周围最好要有一批长期合作的分包商和供应商作为忠实的伙伴。这具 有战略意义的，可以确定一些合作原则和价格水准，可保证分包价格的稳定性。 （3）对承包商来说，由于与业主的合同先订，而与分包商和供应商的合同后订，一般在订 承包合同前先向承包商和供应商询价；待承包合同签订后，再签订分包合同和供应合同。要防止 在询价时分包商报低价，而等承包商中标后又报高价，特别是询价时对合同条件未来的及细谈， 分包商有时找些理由提高价格，一般可先订分包意向书，既要确定价格又要留有活口，防止总合 同不能签订。 4、时间上的协调 由各个合同所确定的工程合同不仅要与项目计划（或总合同）的时间要求一致，而且它们之 间时间上要协调，即各种工程合同形成一个有序的、有计划的实施过程。例如设计图纸供应与施 工，设备、材料供应与运输，土建和安装施工，工程交付和运行等之间应合理搭配。 每一个合同都定义了许多工程活动， 形成各自的子网络。 它们又一齐形成一个项目的总网络。 常见的设计图纸拖延，材料设备供应脱节等都是这种不协调的表现。比如某工程，主楼基础工程 施工尚未开始，而供热的锅炉设备已提前到货，要在现场停放两年才能安装，这不仅占用大量资 金，占用现场场地，增加保管费，而且超过设备的保修期。由此可见，签订各份合同要有统一的 时间安排。要解决这种协调的一个比较简单的手段是在一张横道图或网络图上标出相关合同所定 义的里程碑事件和它们的逻辑关系。这样便于计划、协调和控制。 5、合同管理的组织协调 在实际工程中，由于工程合同体系中的各个合同并不是同时签订的，执行时间也不一致，而 且常常也不是由同一部门管理的，所以它们的协调更为重要。这个协调不仅在签约阶段，而且在 工程施工阶段都要重视；不仅是合同内容的协调，而且是职能部门管理过程的协调。例如承包商 对一份供应合同， 必须在总承包合同技术文件分析后提出供应的数量和质量要求， 向供应商询价， 或签订意向书；供应时间按总合同施工计划确定；付款方式和时间应与财务人员商量；供应合同 签订前或后，应就运输等合同做出安排，并报财务备案，已做资金计划或划拨款项；施工现场应 就材料的进场和储存做出安排。这这样形成一个有序的管理过程。如果合同中各个体系安排的比 较好，这对整个项目的实施是有利的，业主可以更好的进行项目管理，承包商也易于完成工作。 从而实现业主的总目标。22合同条款谈判的预测由于谈判双方立足点的不同，在合同条款谈判过程中对立的情况屡见不鲜如何将对立的条款 统一起来这就是合同条款谈判预测的目的也是下面将要谈到的内容 合同条款的基本结构 (一)合同的文本结构 以买卖合同为例，对比其他类别合同，可以发现其中的共性与个性。作为文本合同的所属文 件可分为两类正文与附件正文是合同的主体文字由基本的条款构成附件为合同的辅助文字由对 主体文字条款补充说明的附属文字条款构成 正文的基本条款包括： 合同引言条款、合同标的条款、合同报酬(价格)条款、合同支付条款合同服务条款经济技术 指标条款验收条款验收标准条款交付条款违约处罚条款原产地条款税务条款法律适用条款免责 条款(不可抗力或不可预见条款）、保证条款、保密条款、工业产权条款(反伪造与剽窃条款)、 技术更新条款、配套地方化条款(国产化条款)、零配件供应条款、原产地条款、许可证产品销售 范围条款(领土条款)、技术资料条款会计及检查条款许可证产品的修改和改良条款持证人对许可 证产品的修改和改良条款对专利无效性的诉讼条款维护专利有效性条款、设计联络条款、争议处 理条款(或为仲裁条款)、生效条款，等等。 合同附件包括：技术指标、政策性附件、金融性附件三大类，各类附件有其各自的内容。 技术附件包括技术指标技术资料供货清单技术服务交付进度表、联合设计、联合制造、选用 当地原材料清单、验收方法等。 政策性附件包括：带有外交色彩的与政府承诺有关的文件，其内容较为敏感取名多为的谅解 备忘录关于的协议书等等 金融性附件包括双方金融机构出面谈判的合同项下的信贷协议双方认可的保函格式。 (二)正文和附件的条款结构 在结构的观念上应建立起连环概念一个稳定的合同结构一定是一环套一环的连环结构合同 由正文和附件构成而正文和附件又由条款构成，条款本身还有内在的构成。只有每个构成部分无 懈可击，整体结构才无懈可击。所以必须了解条款的内在构成，才能深刻理解谈判的要点，预测 关键点。 1．正文条款结构 正文中各基本条款的结构的要求如下： 引言条款：明确交易当事人(名称、地址、企业性质)、交易理由(多为“鉴于”一类的说明)。 标的条款：明确交易物的名称、特性(物理的、化学的、机械的、电气的或其他可定性的指 枷、数量要求。 报酬条款（价格条款）：明确交易标的的价值(价格)、复杂交易还须列明分项价格(即按构 成交易的主要内容列价)，以及支付的货币形式。 支付条款：简单的交易在报酬条款中即规定了支付方式，复杂的交易常用支付条款。该条款 须规定：价格性质――固定价还是浮动价，以及反映价格性质的条件。支付的方式――承兑交单、 银行电汇还是信用证支付。支付的进度――有否预付金或保证金，付款批次及每次的金额、支付 的凭证。以货物支付时，还要明确时间要求及差额平衡的问题。对于远期支付条件，还要明确是 否另计利息。有时在支付条款中还特别明确延迟支付的处理办法。 服务条款：其意义较广，总的来讲是提供技术协助的意思。一般包括交易双方的技术人员和 管理人员的相互流动。如一方人员在己方提供或在对方现场提供技术培训和指导，另一方人员则 来己方或在其本土现场接受培训和指导。在条款的写法上，常常将其写成两部分：技术培训和技23术指导。在技术培训部分，主要明确受训方的人员人数、业务水平、专业、受训时间、受训地点 和方式，受训时的生活待遇，生病、不称职、违反条款时的处理方法，家属问题，结业方式等。 在技术指导部分，主要明确提供技术指导方人员的人数、专业及水平，指导时间、地点和方式， 指导时的生活待遇，生病、不称职及违纪时的处理方式，家属问题，结束方式等。 经济技术指标条款：主要明确达到标的的要求所需保证的人力、物力条件(额定的条件)。它 包括：按过程额定的所需人数、专业、面积、环境条件(空调、净化要求)、动力消耗(水、电、 气)、劳动效率及合格率等要求。 验收条款：根据交易，主要明确在交付后开箱时应检验的科目：外观及数量；安装后应检验 的科目：通电(负荷――空转)、试运转(加载、试制产品)、小批量试车(投一定量的料)。单机验 收到此即可。如系成套项目时，还要加上连线试生产(小批量投料、全线流通后结果)、工艺水平。 此外，还要明确合格时或不合格时处理的办法。 验收标准条款：明确按什么技术标准进行检验，若无完全合适的对应标准，要明确检验的具 体程序和要求。 交付条款：明确标的物的交付状态、包装条件、储存条件、运输方式、保险险别及责任方、 双方联络方式、单据交付方式、事故及责任的归咎原则。 违约处罚条款：有的当事人在该条款中主要明确交付延迟时的处罚规定，从按天罚的百分比 到终止日期均予以规定，甚至可能“撤销合同”。有的当事人则在该条款中明确：延迟交付的处 罚规定、表面缺陷的处罚规定、隐性缺陷的处罚规定、轻微缺陷的定义及处罚、严重缺陷的定义 及处罚。 原产地条款：明确商品的生产或制作地以及具有法律效力的证明文件，违反该规定的处罚办 法。 税务条款：明确交易的税务责任。即什么税、在什么地方产生的税、由谁缴纳、如何避免双 重课税等。 法律适用条款：明确交易受什么法律管辖。即管辖合同的法律以及处理合同纠纷的法律。 保证条款：明确对交易标的品质保证，以及实现该保证的前提。在有的交易合同中，该保证 条款为一系列保证：保证标的物用料全新，品质全优，性能先进、现代，保证寿命，保证结果以 及相应各种保证的先决条件。 工业产权条款(有时也称为伪造与剽窃条款)：旨在明确产权的归属，若交易商发生伪造或剽 窃时的处理方式和适用法律、经济后果。 对专利无效性的诉讼条款：这是专利交易中受让人或购买人的保护性条款，旨在明确专利使 用不合法或专利没有受到法律保护被第三者侵权引起诉讼时的处理办法，以及对后果的各种责 任。 维护专利有效性条款：明确专利交易中受让方或购买方应承担的义务，即在专利使用地使专 利同样具有效力(当地注册的义务)，同时转让方要根据本地专利法使自己的专利在交易期间保持 有效的义务。 技术更新条款：明确交易标的的制作技术在执行过程中发生根本性变化，例如市场消失、技 术革新时的处理办法。一般在保证条款中，技术贸易合同的保证是“全新技术”，这种情况不应 发生，但不少当事人仍保留了该条款以求双保险。 许可证产品的修改和改良条款：明确许可证所有人在对其转让产品结构、工艺进行修改和改 良时对受让人的义务。由于修改和改良具有不同的技术深度，对产品影响深度也不同，处理方式 亦有异。 持证人对许可证产品修改和改良条款：明确持证人对许可证产品结构、生产工艺修改的先决 条件，改良之后对许可人的义务。24配套地方化条款(国产化条款)：该条款是买方条款，主要明确标的物的制作原料、零配件、 工装夹具、仪器仪表、装备设施在什么范围、以何种进度实现当地化的义务。 零配件供应条款(货物供应条款)：这是卖方条款，主要明确买方需要向卖方或技术转让方购 买其零部件或成套散件的义务，包括购买的范围、数量与时间，有时还包括原则的价格条件或定 价原则。 技术资料条款：主要明确交易标的所应附有的资料范围，其内容深度、准确度、可辨度、语 言、介质形式(地图、蓝图、胶片、磁盘、普通纸张)、份数以及交付的方式（运输、包装、时间)。 此外，还规定有使用范围、保管方式、交易中止或结束时的处理方式。 会计及检查条款：对于在交易执行后方才计算报酬或需提成、分红的交易合同，该条款明确 双方认可的会计制度、操作人员、审核的制度。 设计联络条款(亦称技术联络)：主要明确交易双方在进行工程设计、工艺设计或技术准备阶 段时，双方工程技术人员、设计人员需要互相配合而产生的联络工作的义务。对此，应规定时间、 地点、人数、次数、任务、费用责任等，有时也对其工作质量提出责任与后果的明示要求。免责 条款(不可抗力或不可预见条款)：明确当事各方在什么条件下可以对合同义务免责，当发生这种 条件时双方应履行的义务：通报、举证、补救以及最后的处理措施。 争议处理条款：明确各种处理的可能性。当事人的协商、第三者的调解、仲裁、诉讼，各种 可能的前提条件，具体操作程序以及最终效应。由于在商业谈判中，交易各方为了企业形象与商 誉，多采取仲裁形式处理纠纷中不能自己协商解决的部分，故该条款也称为“仲裁条款’用以明 确仲裁的前提、方式、程序、规则与适用的法律。 生效条款：明确合同生效必备的条件，合同正本的语言、份数及分配，合同的效期，合同修 改程序与效力，合同的解释，合同的终止和终止的处理等。 2．附件条款结构 合同的附件是合同正文的延伸与具体化，是合同不可分割的部分。合同附件的多寡与表述交 易标的合同条款的多寡相对应。合同标的可能不同，但其附件的类别不会相差太远。这在上述三 大类的附件中已略见一斑。合同附件的具体结构如下： 技术附件中的技术指标附件是补充合同标的的内容，将交易物的各种特性，诸如产地、规格、 制造条件、工艺过程、动力保障、原材料要求等，以文字和图表予以详细明确。 技术资料附件是合同技术资料条款的细化与补充。它以附件来罗列各种种类的资料细目以及 各细目的分项要求，以使技术水平落在实处，其中贯穿所供技术必须是成熟和新兴的原则。 供货清单附件是合同标的的细化和延伸。它的任务是以表格和说明的形式将交易物的构成细 目一一列明，并逐一定性、定质、定量、定价。通过文字说明交易总标的的要求是否能够保证， 如生产线的供货交易，文字要说明供货清单所列的货物(可能是设备、仪器、原材料或别的所需 品)能否满足生产大纲的要求，即设计要求，以什么样的符合率达到要求。 技术服务附件是技术服务条款的细化。它是围绕专业、人数、时间、待遇、任务明确细节。 主文未讲的附件一定要加上，由于附件不怕烦琐，故交易条件的细化――各种假设及处理的措施 均在附件中完成补充规定。 交付进度附件，有的合同中有进度条款――交付期限，而复杂的交易，为了说明进度中的意 义，又单列交付进度附件。其结构是以进度表的形式形容双方进度的衔接，以文字明确每个进度 中的任务内容以及违反时的措施。 联合设计附件是设计联络条款的细化。其结构是细化双方总体设计的分工，每次联络的设计 进度，以及应准备的资料与图纸，联络的目标以及未达到目标时的措施。 联合制造附件是某些合同的设计联络条款或联合制造条款的细化与延伸。其结构是明确制造 物、制造图纸的完成和审核、制造工艺的核定、产品部件的检查、成品组装的要求、验收方法及25最终质量的责任。选用当地原材料清单是国产化条款的具体化。该附件结构包括应分期予以代用 的当地原材料细目清单以及如何代替的程序、质量保证措施。 验收方法附件是合同验收条款的细化。它的结构是针对合同要求验收的目标，针对性地从技 术角度提出过程、每个过程的规范(手段与条件)、评价的手段和方法、重复验收的条件及处理措 施。 政策性的附件是政府间的理解备忘录。 它或是针对交易过程中最敏感的问题， 诸如技术级别、 税收、资金等，做出的某种承诺。其内容集中、文字简洁、保密性强。或是当事双方为解决这些 敏感问题达成的协议。其内容较为复杂，包括事由、双方态度、拟采取的措施、对可能后果的处 理办法等。 金融性附件是当事人代理银行间达成的买方或卖方信贷协议，或双方政府委托相关银行与当 事人代理银行之间达成的信贷协议。该协议系金融协议，有银行之间的格式或银行谈判代表认可 的格式。其结构分为：贷款用途、贷款来源(性质)、金额、使用程序、还贷方式、本息管理费的 计算、违约的处理等。 保函格式是当事人之间达成的由当事人代理银行开出的银行保函格式。它可以是履约担保， 也可以是预付款和保证金的担保。其结构是担保的合同及相应的金额，保函生效的条件，兑现的 条件，启用兑现保函后的结果。26合同风险条款在工程量清单计价模式下的研究与应用随着我国加入 WTO，建筑市场进一步开放，为了适应市场竞争的需要，建设部发布了国家标 准《建设工程工程量计价规范》GB（以下简称计价规范），根据《计价规范》4.0.3 条的规定，工程量清单应采用综合单价的计价方式，第 2.0.3 条规定综合单价除了考虑完成工程 量清单中一个规定计量单位所需的人工费、材料费、机械费、管理费和利润外，还应考虑风险因 素，但何种风险应为投标人在综合单价中考虑，在计价规范中并未说明，由于承包人和发包人对 风险的理解不同，在合同的执行过程中往往带来了争议，引起了合同纠纷，这样的实例相当多。 FIDIC 合同被称为国际承包工程的圣经，在合同风险分担方面，都有比较明确的论述。本文通过 对 FIDIC 合同中有关风险条款进行分析，提出设置与计价规范相适应的风险分配条款，对于承、 发包双方和减少合同的争议具有较强的现实意义。 一、清单计价模式下工程合同的风险定义及类型 目前建筑行业广泛采用的是《建设工程施工合同示范文本》GF－91-0201，在计价规范规定 的清单计价模式下，合同风险是因为工程合同所具有特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多 样性、复杂性以及建筑工程的特点和法律环境社会环境下，发生的损害合同当事人一方或双方当 事人利益的可能性。按照风险的来源大致可以分为客观风险和主观风险。 客观风险是指合同双方都无法控制或干预，来自客观因素所造成的风险，包括自然风险、政 治风险、市场价格风险、意外事故等等。 １、自然风险主要包括不利的自然气候，如台风、地震、沙尘暴，以及不利的地质条件，如 软粘土、古墓、膨胀土等，这部分一般在合同的不可抗力条款中进行说明。 ２、政治风险主要是指社会动乱，发生战争，税收政策等的调整，造成对工程合同履行困难 或是工程成本的增加。 ３、市场价格风险主要是指由于市场经济下，由于受到宏观经济或是国外相关因素或通货膨 胀等影响，造成材料价格暴涨或暴跌，使工程成本上升或下降，合同价格严重偏离的工程的实际 造价，造成了承包商的价格风险。 主观风险是指由于合同当事双方的行为所引起的导致一方或双方受损的风险。主要包括工程 变更风险，时效风险，交易风险等。 1、工程变更风险对于承包商而言，主要包括一是由承包商负责的变更设计出现纰漏造成的 损失，或是由于发包商的变更造成工程量减少或增加造成利润的减少或增加。 2、时效风险是指因为在执行合同过程中，由于发包人对于洽商变更资料延时签证或是不予 确认造成了施工企业索赔困难，而没有相关条款的制约影响了合同的顺利实施。 3、交易风险对于合同双方来讲都存在，对于承包商来讲是面临的最大风险就是业主付款风 险或是信用风险，而对于发包人来讲的风险就是承包商的质量风险、工期风险或其它违约失控而 蒙受的损失。 二、FIDIC 合同中的风险条款及应用 FIDIC 合同目前在工程承包中使用最多的是指 99 年版的土木工程施工合同条件， 俗称红皮书。 红皮书基本上反映了国际工程建设中的惯例，使合同双方能够对于工程中存在的风险进行合理的 分担。本文主要}