抵押公证、买卖公证与合同公证三者的区别？_百度知道
抵押公证、买卖公证与合同公证三者的区别？
请详细介绍。
我有更好的答案
　　公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。　　公证机构的证明活动与人民法院审理案件的诉讼活动不同。前者是 在发生民事争议之前，对法律行为和有法律意义的文书、事实的真实性和合法性给予认可，借以防止纠纷，减少诉讼。它不能为当事人解决争议；而人民法院的诉讼活动，则是在发生民事权益纠纷并由当事人起诉之后进行的，其目的是作出裁决。　　本身来说，无论是抵押公证、买卖公证，还是合同公证，都是对合同本身进行公证，抵押公证建立在抵押合同的基础上，买卖公证建立在买卖合同的基础上。有的区别只是：1、收费标准上有区别，具体以各地区各公证处收费为准；2、所需材料有区别，下面分别阐述：　　一、申办抵押贷款合同公证需提交的证明材料：　　（一）、身份证明　　1、自然人应提供的身份证明　　（1）、境内申请人提交：户口簿（户籍证明）、身份证（2）、境外申请人提交：护照、通行证、台胞证、旅行证等委托他人代办公证还应提交 （1）、有效的委托书（2）、代理人的身份证明　　2、法人/其他组织应提交的身份证明(1)、营业执照(2)、从事特种行业经营活动的，应提供特种行业经营许可证（如《金融业
务许可证》）等(3)、公司章程 (4)、法定代表人/负责人的身份证件（身份证、护照等）委托他人代办公证还应提交 (1)、法定代表人/负责人有效的委托书(2)、代理人的身份证明　　（二）、抵押权人需提交的证明材料1、债权债务主合同（如《贷款合同》/《借款合同》）2、《抵押合同》或《抵押贷款合同》　　（三）、抵押人需提交的证明材料1、抵押人为自然人
(1)、抵押物权利凭证（《房地产权证》、已办理登记的商品房《预售合
同》、股票、存款证明等）
(2)、抵押的如系共有财产，需提交共有人身份证明及其同意抵押的证明　　2、抵押人为法人（1）、抵押物权利凭证（2）、法人同意抵押的证明（《董事会决议》、《股东会决议》等）　　（四）、公证员认为需提交的其他材料　　二、申办房屋买卖合同公证需提交的证明材料：　　（一）、身份证明　　1、自然人应提交的身份证明（1）、境内申请人提交：户口簿、身份证 （2）、境外申请人提交：护照、通行证、台胞证、旅行证等　　委托他人代办公证还应提交：（1）、有效的委托书（2）、代理人的身份证明　　2、法人/其他组织应提交的身份证明(1)、营业执照(2)、公司章程 (3)、法定代表人/负责人的身份证件（身份证、护照等）　　委托他人代办公证还应提交： （1）、法定代表人/负责人签署的有效委托书 （2）、代理人的身份证明　　（二）、其他证明材料　　1、《房地产权证》2、如系共有房屋，需提交共有人身份证明及其同意出售房屋的证明3、法律、法规、规章或公司章程中规定，转让必须经批准或通过的，
须提交经批准或通过的文件　　（三）、公证员认为需提交的其他材料　　三、申办合同、协议公证需提交的证明材料：　　（一）、身份证明　　1、自然人应提供的身份证明（1）、境内申请人提交：户口簿、身份证 （2）、境外申请人提交：护照、通行证、台胞证、旅行证等　　委托他人代办公证还应提交（1）、有效的委托书（2）、代理人的身份证明　　2、法人/其他组织应提交的身份证明（1）、营业执照（2）、和所签合同协议相适应的相关资质证明或特种行业经营许可证等（3）、法定代表人/负责人的身份证件（身份证、护照等）　　委托他人代办公证还应提交
（1）、法定代表人/负责人签署的有效委托书
（2）、代理人的身份证明　　（二）、合同、协议文本　　（三）、公证员认为需提交的其他材料
采纳率：66%
　　其实，就本质来讲，都是属于合同公证。由于合同经过了国家公证员之手，可以保证合同订立的合法性、条款订立得严谨而细致，并且公正公平。万一发生民事纠纷，在法律层面上有了保险。该公证书作为证据容易被法院采信。因为我国法院一贯强调，民事纠纷，在合法的前提下，有约定的从其约定，无约定的或约定不明确的套用相关的法规。　　订立抵押合同，公证员要先调阅有关证据资料，反映抵押物归属的唯一性和真实性并存档。抵押合同（可以带附件，例如，抵押物清单）公证，是万一将来出现了借贷纠纷，在法律上的证据更有力。　　大宗商品买卖总是以书面合同形式来全面阐述和固定的。因为标的物价值较大，该买卖的合法性、交易过程双方的权利与义务、纠纷的处理方法等内容要加以全面、严谨的约定，并体现公平。上海现有行规：房屋买卖或房屋抵押借款，买受方或借款人是境外法人或自然人的（以持有的证件为准，含港澳台人士、大陆人出境后没了身份证只有护照的），都必须经办理合同公证方能办理交易登记。　　至于其他的合同（例如租赁、运输、保管、仓储、技术转让或咨询、工程发承包、居间、行纪等合同）的订立，国家没有强制规定一定要公证，只要双方一致愿意去做公证的，当然没人拦你。 意义都是一样的。
谢谢，那委托公证又是指什么？
委托公证是就对委托书所作的公证。
例如卖房，签合同和办理过户按规定应本人到场签字，但由于某种原因本人不能亲自办理，所以，事先去公证处就委托卖房事项办理委托公证。公证处首先要查验委托人和受托人的身份和其他相关资料原件，再起草比较规范严谨的委托书，列明双方姓名、证件号、委托事项和范围，委托有效时段。委托人确认后就在其上签字，委托书后面附上经办公证员的公证书。这样，一份完整的公证委托书就形成了。受托人可以凭此在指定范围和时间内办理相关手续。他出具了公证委托书来办手续，买受方和交易管理部门是认可的。否则，没经过公证，他们就不认可该委托书。这同样说明了公证的效力。
本回答被提问者采纳
其实，就本质来讲，都是属于合同公证。由于合同经过了国家公证员之手，可以保证合同订立的合法性、条款订立得严谨而细致，并且公正公平。万一发生民事纠纷，在法律层面上有了保险。该公证书作为证据容易被法院采信。因为我国法院一贯强调，民事纠纷，在合法的前提下，有约定的从其约定，无约定的或约定不明确的套用相关的法规。
订立抵押合同，公证员要先调阅有关证据资料，反映抵押物归属的唯一性和真实性并存档。抵押合同（可以带附件，例如，抵押物清单）公证，是万一将来出现了借贷纠纷，在法律上的证据更有力。
大宗商品买卖总是以书面合同形式来全面阐述和固定的。因为标的物价值较大，该买卖的合法性、交易过程双方的权利与义务、纠纷的处理方法等内容要加以全面、严谨的约定，并体现公平。上海现有行规：房屋买卖或房屋抵押借款，买受方或借款人是境外法人或自然人的（以持有的证件为准，含港澳台人士、大陆人出境后没了身份证只有护照的），都必须经办理合同公证方能办理交易登记。
至于其他的合同（例如租赁、运输、保管、仓储、技术转让或咨询、工程发承包、居间、行纪等合同）的订立，国家没有强制规定一定要公证，只要双方一致愿意去做公证的，当然没人拦你。 意义都是一样的。 %C6%E4%CA%B5%B2%BB%C2%DB%CA%C7%C4%C7%D6%D6%B9%AB%D6%A4%A3%AC%B6%BC%B2%BB%C4%DC%BB%D8%B1%DC%D5%E2%D1%F9%D2%BB%B8%F6%B7%E7%CF%D5%A3%BA%0D%0A%D2%B2%BE%CD%CA%C7%D4%DA%B7%A8%C2%C9%C9%CF%A3%AC%B9%AB%D6%A4%B2%A2%B2%BB%C4%DC%B6%D4%BF%B9%C9%C6%D2%E2%B5%DA%C8%FD%C8%CB%A1%A3%0D%0A%CB%B5%B5%C4%B0%D7%B5%E3%A3%AC%C8%E7%B9%FB%B7%BF%D6%F7%BD%AB%B7%BF%D7%D3%D4%D9%C2%F4%B8%F8%B1%F0%C8%CB%A3%AC%B6%F8%D5%E2%B8%F6%C8%CB%B2%BB%D6%AA%B5%C0%D5%E2%B8%F6%B7%BF%D7%D3%D2%D1%BE%AD%C2%F4%C1%CB%A3%AC%B2%A2%CF%C8%D3%DA%C4%E3%CD%EA%B3%C9%B7%BF%CE%DD%B9%FD%BB%A7%A3%AC%C4%C7%D5%E2%CC%D7%B7%BF%D7%D3%BE%CD%CA%C7%D5%E2%B8%F6%C8%CB%B5%C4%A3%AC%CA%F4%D3%DA%B5%DA%C8%FD%D5%DF%C9%C6%D2%E2%C8%A1%B5%C3%A1%A3%0D%0A%0D%0A%C8%E7%B9%FB%B7%BF%D7%D3%B4%F3%B7%F9%B6%C8%C9%FD%D6%B5%B5%C4%BB%B0%A3%AC%CE%D2%B2%BB%B5%C3%B2%BB%CB%B5%A3%AC%D5%E2%D6%D6%BF%C9%C4%DC%D0%D4%BF%C9%C4%DC%B4%EF%B5%BD99%A3%A5%0D%0A%0D%0A%D4%D9%CB%B5%D4%DA%D5%E2%B8%F6%B5%C8%B4%FD%B9%FD%B3%CC%D6%D0%A3%AC%B9%FA%BC%D2%CA%C7%B7%F1%BB%E1%B3%F6%CC%A8%D0%C2%B5%C4%D5%FE%B2%DF%CF%DE%D6%C6%B7%BF%B8%C4%B7%BF%B9%FD%BB%A7%B2%BB%B5%C3%B6%F8%D6%AA%A1%A3%0D%0A%0D%0A%D3%AA%D2%B5%CB%B0%B4%D32%C4%EA%B8%C4%B5%BD5%C4%EA%A3%AC%B2%BB%D2%D1%BE%AD%CA%B9%BA%DC%B6%E0%C8%CB%B0%D7%B5%C8%C1%CB1%C4%EA%C1%E311%B8%F6%D4%C2%C2%F0%A3%BF%0D%0A%0D%0A%B9%BA%C2%F2%B7%BF%CE%DD%A3%AC%D2%BB%B6%A8%D2%AA%B9%E6%B1%DC%B7%E7%CF%D5%A3%AC%D5%E2%BF%C9%B6%BC%CA%C7%D1%AA%BA%B9
为您推荐：
其他类似问题
您可能关注的内容
合同公证的相关知识
换一换
回答问题，赢新手礼包
个人、企业类
违法有害信息,请在下方选择后提交
色情、暴力
我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。转让已抵押房屋，买卖合同是否有效
10:59:31 &&
中国地产市场 &&
王先生有一套坐落于A市的房屋。2012年5月，王先生将该房屋抵押给某银行，用于个人商务贷款。2013年8月,王先生与许先生签订《房屋转让协议》，双方约定，王先生将其所有的该套房屋以80万元的价款转让给许先生，签字之日许先生交付定金5万元，于日前交付35万元，余款40万元办完转户手续后一个月内付清。日，许先生按约定交首期房款35万元给王先生,随后王先生把该房屋的钥匙交许先生。许先生在交付首期房款后不久，曾要求王先生用余款清偿银行贷款，并协助办理过户手续。但王先生却提出要求，许先生应承担过户所需的部分税费。许先生不同意，王先生也不履行过户义务，双方遂诉至法院。
1.王先生与许先生的房屋买卖合同是否有效？
2.法院对许先生请求办理房屋所有权登记转移手续应否支持？
《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同；合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同。很明显，本案中双方当事人都不存在上述情形。因此我们需从物权与债权的角度，讨论本案。
物权行为与债权行为有着本质的区别。转让抵押财产行为的实现，需要进行两个行为，一个是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，另一个是抵押财产所有权变动的物权行为。而转让抵押财产债权行为，并不是必须经过抵押权人的同意。因为抵押人与买受人签订转让抵押财产合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押财产物权变动的结果。抵押人未经抵押权人同意，与他人签订抵押财产转让合同行为，并不会导致抵押权的消灭，抵押权人仍可以行使抵押权。抵押人仍是抵押物的所有权人。本案中，双方当事人在平等自愿协商基础上签订的房屋转让协议，系双方当事人的真实意愿。本案中继续履行该协议，并不损害抵押权人银行的合法权益，也不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，二人签订的房屋买卖合同有效。
房屋抵押权存续期间，在房屋抵押登记未被注销的情况下，按照现行的产权登记手续，房屋的产权是不能办理过户登记的。在买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续。根据《物权法》相关规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押
财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。若买受人同意代为清偿债务消灭抵押权情况下，买受人要求出卖人协助办理房屋所有权转移登记手续的请求是可以支持的。
本案中，作为抵押权人的银行事后也作出了表示，只要王先生还清贷款本息，同意办理抵押注销登记。许先生也同意代抵押人即王先生还清抵押权人借款本息，偿还债务消灭抵押权，抵押权人应当协助办理抵押权注销手续。法院判决许先生和王先生应当在该房屋的抵押权消灭后，共同协助办理房屋产权登记转移手续。
北京市博儒律师事务所
转载免责声明
本文仅代表作者个人观点，与中国国土资源报网无关。其原创性以及文中陈述文字和内容未经本站证实，对本文以及其中全部或者部分内容、文字的真实性、完整性、及时性本站不作任何保证或承诺，请读者仅作参考，并请自行核实相关内容。
主管：中华人民共和国自然资源部
主办：中国国土资源报社
承办：北京中地世纪文化传媒中心
运维：北京金地世纪文化传媒有限公司
&&&&&&&&ICP备：京ICP备号 &&&&京公网安备：&&&&
地址：北京市西城区羊肉胡同甲30号&&邮编：100034 &&&电话：010-&&&邮箱：大家都在搜：
扫描二维码安装房天下APP
手机浏览器访问房天下
> > 问题详情
抵押到期的抵押车跟债权转让的抵押车有什么区别,买哪种车安全一些,都有什
抵押到期的抵押车跟债权转让的抵押车有什么区别，买哪种车安全一些，都有什么潜在的危险呢？
浏览次数：0
如果抵押到期，可以正常买卖，没有影响<
房天下知识为您分享了一条干货
还是聘请律师代理买卖稳妥<
您好，如果抵押到期，可以正常买卖，没有影响<
你好 建议谨慎处理 最好签订相关协议 可以委托律师代书<
您好，没有影响<
手机动态登录
请输入用户名/邮箱/手机号码！
请输入密码！
没有房天下通行证，
下载房天下APP
提问获取更多回答
ask:2,asku:1,askr:97,askz:82,askd:47,RedisW:0askR:2,askD：0 mz:hit,askU:0,askT:0askA:3
Copyright &
北京拓世宏业科技发展有限公司
Beijing Tuo Shi Hong Ye Science&Technology Development Co.,Ltd 版权所有
违法信息举报邮箱：还没有帐号?
案析抵押权设立后房屋转让合同的效力
[]――() / 已阅6588次
案析抵押权设立后房屋转让合同的效力
一、基本案情
2013年5月，荆某因生意周转，向宋某借款50万元，借期2年，利息15%，并以其所有的、位于新疆某县的商品房(以下简称案涉房屋)抵押给宋某并办理了抵押登记。2013年12月，荆某未经抵押权人宋某同意，也未将案涉房屋的抵押情况告知李某，又与李某签订“房屋买卖协议”，将案涉房屋转让给李某；协议约定：在签订协议时李某交付定金**元，交钥匙时再支付**元，待办理完过户手续再支付尾款**元；按约定李某向荆某支付了定金款和交钥匙需支付的房款后，荆某将案涉房屋交付给了李某。李某占有案涉房屋后，多次催促荆某办理过户手续，但荆某均以各种理由搪塞推托。无奈之下，2014年3月，李某以荆某为被告诉至法院，请求判令荆某履行办理案涉房屋过户手续之义务。庭审中，荆某以其与李某签订的“房屋买卖协议”未征得抵押权人宋某同意等为由，请求确认该“房屋买卖协议”无效。
二、主要问题
本案涉及的主要问题有：
1.本案中荆某与李某签订“房屋买卖协议”是否有效？
2.在抵押权未涂消的情形下，法院对本案应如何处理？
1.法律分析。
在对上述问题直接回应前，首先有必要对抵押物转移制度相关的法律条文作一基本分析。
在抵押物转移制度问题上，我国立法从《民法通则》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
在《担保法》实施之前，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第115条(已废止)通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，该条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
《担保法》对此作了一定的改变，其第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”从条文文义来看，《担保法》第49条虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人的。在该条规定中，对抵押人行使处分权的限制主要有三：一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)对此又有所突破，其第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”也就是说，《担保法司法解释》第67条第1款既承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”总的看来，《物权法》第191条第2款实际上采取了与《担保法司法解释》第67条第1款相一致的立场，采用抵押权追及效力主义和涤除权制度，以此实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。但结合《物权法》第191条第1款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”之规定仔细分析，《物权法》第191条第2款与《担保法司法解释》第67条第1款又存在两个重大区别：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，不仅仅是转让前后抵押人履行通知抵押权人并告知受让人的义务，而是应当经抵押权人同意；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存；二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。按照《物权法》第191条第2款的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。既然买受人取得的是没有物上负担的财产，当然也就不再有物上追及的问题。
2.本案中荆某与李某签订“房屋买卖协议”是否有效？
关于这一问题，主要存在两种不同意见：
第一种意见认为，《物权法》第191条第1款规定属于法律的强制性规定，如出卖人未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议无效。故本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”宜认定无效。
第二种意见认为，仅以适用《物权法》第191条第1款的规定认定本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”无效不当。理由是根据《物权法》第15条确立的不动产物权变动原因与结果相区分的原则，买卖合同只是债权行为，买卖标的物所有权的转移是物权行为，故在认定合同效力时应该适用《合同法》，确认买卖标的物所有权是否转移时应该适用《物权法》，故《物权法》第191条第1款的规定是确认买卖标的物所有权是否转移的法律依据，不应作为认定买卖合同有无效力的法律依据，而且物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。基于此，本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”应认定有效。
笔者同意第二种意见，除了第二种意见关于物权变动的无因性这一理由外，还基于以下四点考虑：
(1)从上述法律分析来看，从《担保法司法解释》第67条第1款和《物权法》第191条第2款的条文字面理解，并不能直接得出“未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议无效”这一结论。
(2)从抵押权的性质来看，抵押权是不转移财产占有的物权，其核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而不在于取得或者限制抵押物的使用价值。故在抵押权设立之后，抵押期间，抵押人并不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。肯定抵押物转移制度，有利于最大限度地发挥抵押物的使用价值，实现物尽其用的效果。
(3)从最高人民法院的态度来看，对认定抵押权设立后抵押财产转让合同有效这一立场也是明确的。法办[号《全国民事审判工作会议纪要》第二条“关于房地产纠纷案件”规定：“物权法第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。”
(4)司法实践中，也以认定合同有效为原则，以进一步彰显诚实信用原则的重要性。案如重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第4期，等等。
3.在抵押权未涂消的情形下，法院对本案应如何处理？
本案中，如前述，虽然被告荆某与原告李某签订的“房屋买卖协议”有效，但由于案涉房屋存在第三人宋某的抵押权，如径行判决被告荆某履行办理案涉房屋过户手续之义务，在执行阶段必然会产生障碍，不仅会造成事实上的履行不能，也不符合审执兼顾的原则，故对本案的审理，笔者以为可按如下处理：
第一，在查明案涉房屋已经抵押的情况下，告知原告李某可以行使涤除权，并给原告李某合理的期限行使涤除权。
第二，若原告李某明确表示不愿意行使涂除权，或在法院给定的期限内未能行使涤除权的，应尽量引导原告李某变更诉讼请求：
(1)如果被告荆某在签订“房屋买卖协议”前后未曾告知原告李某案涉房屋已经设定抵押，可引导原告李某依据《合同法》第54条，从“欺诈或重大误解”的角度主张撤销合同和违约赔偿。这在一些地方法院的司法实践是有相应参考依据的，如沪高法民[2000]44号《上海市高级人民法院关于民事案件审理的几点具体意见》第24条规定：“我们认为，根据合同法第54条第2款之规定，房地产开发经营企业未将系争房地产已抵押他人的情况告知当事人而再行出售该房地产的，属欺诈行为，买受人有权请求人民法院变更或者撤销房地产买卖合同，买受人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，买卖合同有效。”
也可以根据法办[号《全国民事审判工作会议纪要》第二条“关于房地产纠纷案件”关于“受让人因抵押登记未涂消无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理”之规定，引导原告李某依据《合同法》第94条第(四)项，从“当事人一方迟延履行债务导致合同目的不能实现”的角度主张解除合同和违约赔偿。
鉴于合同撤销之诉与合同解除之诉是两个不同诉，故在实际变更时，由原告李某在法院释明的基础上自由选择。
(2)如果原告李某事先已知案涉房屋存在抵押的，则应引导原告李某依据《合同法》第94条第(四)项，从“当事人一方迟延履行债务导致合同目的不能实现”的角度主张解除合同和违约赔偿。
第三，如经反复释明和告知，原告李某既不愿意或者无法行使涤除权，也不愿意变更诉讼请求的，法院则可以依据《物权法》第191条第2款，直接驳回原告李某的诉讼请求。
【作者简介】
专职律师，法学博士，国际注册高级法律顾问师，目前作为“1+1”中国法律援助志愿者行动律师服务于新疆布尔津县。
==========================================
免责声明：
声明：本论文由《法律图书馆》网站收藏，
仅供学术研究参考使用，
版权为原作者所有，未经作者同意，不得转载。
==========================================
A 法学理论
C 国家法、宪法
S 司法制度
Copyright &
杭州法图网络科技有限公司
浙ICP备号-1
浙公网安备 28号“打架”的最高法公报案例——以买卖合同担保借贷合同的效力分析
“打架”的最高法公报案例——以买卖合同担保借贷合同的效力分析
作者：王巍
2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”却做出了截然相反的结论。
一、案情简介与裁判摘要
1、有效：最高法公报（2011）民提字第344号判决（以下称“判决一”）
日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发 票。
日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发 票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发 票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”
该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。
最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。
2、无效：（2013）民提字第135号判决（以下称判决二）
日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。
最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产**原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。
二、争议的实质与摇摆的司法观点
首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“禁止流押（质）”和生活经验里的“作死”。实践中，一般处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。
其次，订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见，学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押（质）条款，并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释；判决二强调“禁止流押（质）”是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。
作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一（2013年做出），合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官，亦具有相当权威性。两份具参考价值的判决相互矛盾，应如何把握其中的裁判规则？
三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效
1、非典型担保的担保物。
两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保（“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保”,见判决一）。
首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。
其次，回顾最高法判决一，其之所以认定商品房买卖合同不是“流押（质）协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权——因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁止。
然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”（判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一点），可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权即买卖合同的标的物房屋。
被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保自己另一个债权的情况。杨立新教授便主张，买卖合同作为借贷担保时，是“物的担保”，属于“非典型担保物权”。
2、以房屋买卖合同担保借贷合同有违“禁止流押（质）”的规定
诚然，非典型担保并不必然缺乏合法性，关键在于，案涉的非典型担保合同是否有违法律、行政法规的禁止性规定。在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，担保物实际上是物权，物权法“禁止流押（质）”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。
禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。最高法判决二强调“既然属于担保，应遵循物权法有关禁止流质的原则”与本文的思路是同一的。
事实上，在判决一的思路下，不仅不动产担保，所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，这无疑“架空”了物权法“禁止流押（质）”的规定。
3、认定这种担保模式有效突破了“物权法定”原则
本案的交易模式中，担保权的作用发挥根本上还是要通过不动产即商品房来实现。需要指出的是，两份判决的案情中，商品房买卖合同都在行政机关办理了备案登记，尽管备案登记的有无不会影响到合同的效力，但基于《物权法》和《城市房地产管理法》的相关规定，买卖合同预告登记之后可以取得对抗第三人的效力，债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。即，尽管只是合同担保，但债权人可以结合行政管理手段，避免标的物被转让，实现准担保物权的效果。
这种“准担保物权”有违物权法定这一物权法的基本原则，即便是支持这种“后让与担保物权”的学者如杨立新教授，也只认为这种担保物权属于“习惯法”，最高法判决一直接认定买卖合同有效，判决继续履行买卖合同，有待商榷。
4、其他的司法判决支持买卖合同无效的认定
首先，主张以房屋买卖合同担保借贷合同应无效虽是本文的一家之言，但是，这种观点并非没有司法观点和判例佐证。除了最高法自身做出的判决二外，人民法院报选刊的重庆五中院“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”体现了相同的司法观点；更为直接的是江苏高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第3条第3项规定：“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的，人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求；出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”
其次，退一步而言，即便考虑到意思自治和债权与物权的两分，认定合同有效，也应该调整买卖合同条款，避免达到实际上的“流质”效果。正在征求意见的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的处理就是很好的途径，其第25条规定：“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的……买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。”
无论以买卖合同担保借贷合同的效力如何，最高法判决一直接判决履行商品房买卖合同颇有可争议之处。判决一为最高法公报案例，是统一裁判尺度的标杆，我们认为，最高法的处理有失妥当。
责任编辑：
声明：该文观点仅代表作者本人，搜狐号系信息发布平台，搜狐仅提供信息存储空间服务。
今日搜狐热点}