【ELR|全文】秦伟：论美国法上的公共机构
论美国法上的公共机构
(仲恺农业工程学院讲师)
摘 要：公共机构是美国的州政府为了应对社会经济发展下民众对公共服务需求的变化，在现行宪法体系、政治结构和法律传统的框架内，所做的制度调适和设计。州政府通过建立具有独立地位的私人主体，参与公共服务的市场化供给，既强调作为一种政府职能执行机构的自主性和自由度，以灵活适应市场的多样化需求，又优化政府的监督控制措施，以免受繁文缛节的行政程序的约束，从而增强了政府机构的执行力。相伴而来的是公共机构的多样性和法律地位的变动性。在问责制、透明度和监督方面统一立法的同时，司法审查考察了个案的特殊性。立法和司法共同构建了公共机构法律制度的完整框架。
关键词：公共服务 公共机构 法律地位 司法审查
一、美国公共机构的谱系
二、美国公共机构的历史演变
（一）公共机构的起源
（二）公共机构的早期发展
（三）公共机构的繁荣时期
（四）公共机构的转型
三、美国公共机构的功能、法律地位及治理结构
（一）公共机构的功能
（二）公共机构的法律地位
（三）公共机构的治理结构
四、美国公共机构的规制框架——以纽约州的公共机构为例
（一）纽约州公共机构的设立及其类型
（二）纽约州公共机构预算署
（三）纽约州公共机构的报告材料及要求
（四）纽约州公共机构的董事会治理及信托责任
（五）纽约州公共机构的合同批准程序
（六）纽约州公共机构的资产处理
（七）纽约州的公共机构揭发者保护
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[式1]秦伟：《论美国法上的公共机构》，载《经济法论丛》2017年第1期。
[式2]秦伟.论美国法上的公共机构[J].经济法论丛,-443.
在当下转变政府职能、转变政府促进经济发展的方式的改革中，尤其在公共服务领域强调采用公私合作的方式，对国有企业强调进行市场化改造。这一场宏大的改革既有公私主体之间的合作，也有在主体不变的情况下，公共主体对私人市场机制的借用。而在世界范围内，改善政府机构的组织和运作机制，以提高公共服务的提供效率，也一直是政府机构改革的重要命题。在对政府行政分支自身制度潜力进行充分挖掘后，已经不存在更大改进空间的前提下，各种文化历史传统和社会政治制度的国家政府，将改革的方向聚焦于借助市场的创新精神和市场竞争的高效率。20世纪70年代撒切尔政府倡导的私有化改革以及美国行政分支推行“改造政府”运动以来，公私合作成为一种世界趋势。无论是主体之间的合作，还是对市场机制的借用，都需要一个组织载体作为各种利益博弈、各种机制发挥作用的运行平台。作为美国的州、城市、乡镇政府提供公共服务的组织载体，公共机构契合了公众对公共事业的设想并获得了私人市场投资圈的实质性大力支持。在美国，公共机构虽然是私法组织，即以商业化的方式承担大量的和主要的公共服务项目，但被视为执行政府职能的一种工具，并成为政府职能实现的一个重要组成部分。作为一种重要的公共管理工具，公共机构是现代政府管理中的一个重要发展，也是社会治理的有效形式。本文通过对美国公共机构的发展演变和法律制度的梳理和研究，以期对我国的公共服务改革和公共基础设施项目的实施提供借鉴和参考。
一、美国公共机构的谱系
在坚信自由市场理念的美国，主流的政治理论坚持的原则是，如果某项活动可以用商业化的营利手段来完成，则该项活动应保留在私人部门之中。而且，即使具有公共属性的政府职能事项，也希望借助市场的方式或手段来实施，以在减少公法对政府行动的严格限制的同时，减轻提供公共服务给政府带来的财政压力。因此，在美国的公共事务管理中，除核心的政府职能事项（如军队、国防、外交、警察等事项）直接由政府部门（agency）实施外，其他事项以及随着社会发展而新出现的公共事务，如教育、医疗、交通、道路、港口、机场、供电供气等基础设施，甚至监狱等，都授权立法机构以专门立法所设立的特许（chartered）公司或行政分支依据普通法注册成立的法人（corporation）来完成，是美国管理公共事务的传统，最早的源头可以追溯到开国之初设立的美国第一银行和美国第二银行。这种法人称为公共法人（public corporation）。
由于美国的联邦制政府架构，联邦和各州是相对互相独立的政治权利主体，就如同联邦和州有各自的政府组织体系一样，公共法人的法律地位也分属不同的管辖权区域，尤其是各州立法上的差异，导致美国的公共法人法律制度呈现出多样性和复杂性。而从纵向上看，尽管美国宪法只规定了联邦政府和州政府两个层次，但联邦宪法保留给州政府的权力暗含了州政府可以授权地方政府自主考量当地的社会经济的多样性和公民的需求。这种次级授权以州宪法的形式授予地方单位自治权，在授权的范围内，地方政府（包括县乡镇村）在实践上和理论上都成为整个联邦系统的第三层级。因此，根据美国联邦体制这一繁复的管辖权区域层级划分标准，公共法人大致可以分为三类：第一类是联邦层次的联邦政府法人（federal governmentalcorporation），如田纳西河谷管理局（TVA）、国家铁路客运公司（AMTRAK）等；第二类是州一级政府设立的公共机构（public authority，简称authority），包括城市公共机构和县乡镇村公共机构，以行政区划为其事务管辖范围或提供公共服务的范围。如纽约-新泽西港口管理局（Port Authority of New Yorkand New Jersey）、住宅管理局（Dormitory Authority）、都市交通管理局（Metropolitan TransitAuthority）、高速公路管理局（Thruway Authority）等；第三类是用以处理特定区域内的特定的单一性公共服务而设立的专区（special district），如消防专区、灌溉专区、学校专区等。专区是叠加在已有的公共机构制度基础之上的、细化地提供公共服务的单位，打破了现有行政区划之间和现存专区之间的管辖权界限，重新组合管辖范围，提供跨边界的公共服务。一个专区的管辖范围可以包括某个地区的一部分或者全部，相应地，同一个地区可以有几个执行不同职能的专区。其与公共机构的区别在于专区享有征税的权力，通过收税来支付本区域内特定事项的开支，而公共机构只能通过发行收益债券和公共设施的收费来弥补开支、偿债。
美国的公共机构则是一种政府对其负有限责任的法定机构或工具，其功能是完成对某些公共设施提供长期资金资助，而又不直接影响和冲击政府的信用。因此，公共机构是具有政府机构、私人企业和非营利组织三重特征的混合型组织，政府期望借由这种组织形式绕过法律上的债务和税收限制，代表公共利益、按照自收自支的企业模式经营，同时不受政治妥协、公众压力和官僚政府的繁文缛节的影响。公共机构的含义之一是指在某个特定领域中享有准政府性权力的理事会、董事会或者委员会，布莱克法律辞典与此相关的义项是“对某些具有公共性质的事务具有处理权和管辖权的实体。”实际上就是在州的范围内，按行政区划来确定对特定区域内的特定事务进行管辖。如纽约—新泽西港口管理局。
在美国公共机构两百年的发展历史中，由于公共机构多面向的性质和目的而带来自身定义的界定难题。当今的公共机构多设立在州和地方层次，各州对公共机构的设计各不相同，而且每个公共机构都有自己独特的治理结构、权力及限制，“一案一法”的设立模式使得公共机构在形式上和特征上变化繁多而难以概括，即使是名称也是五花八门，缺乏public authority这一识别标志，更无法给公共机构一个清晰准确的法律定义，研究者往往需要从典型公共机构如纽约港口管理局入手，绕道至相关组织的结构和特征中寻找共同点，在仔细考查特定公共机构的自主性和控制权方面的差异之后，才能给出一个实用主义的描述性定义：“公共机构是一个法人实体（corporate body），为了给自收自支的项目提供融资并进行建构和运营，由法律授权并批准其在州政府或者地方政府的常规政府构建之外运行”。该界定具有广泛的包容性，但带来的问题是对公共机构的考查需要从大量个案及其历史发展脉络中仔细探求，这令美国的公共机构研究者也倍感挫折。
在公共法人概念之外，在立法上和法理上创造公共机构这一新术语，目的就在于缺乏灵活性的传统法律术语外，在公与私的缝隙中独立出公共机构这一组织体，便于应对社会经济的新问题和法律研究、规制的需要。
与由股东自愿创立、为股东利益最大化为目的的私人法人（private corporation）不同，最初的“公共法人仅仅由政府为了公共目的设立，而且它的全部利益也都属于政府。”随着公共利益和私人权利的清晰化界分，公共法人是“从事使普通公众都能获益的行动的、政府所有法人，同时保留财务上的独立性。该法人由政府任命的董事会管理，也可以称为政府法人、公共利益法人。”政府借由公共机构的设立，用以完成特定职能的实体，而不是执行政府的主权职能的一种手段，其目的是使公共机构对其自身的独立行动负责，并与政府的责任分离。所有在法律形式上，采取法人这种组织形式，是使政府的某项特定职能或事务独立于普遍性政府的广泛职能，便于执行和监督，同时使公共机构对自己的行为独立负责而与政府的责任相分离。这不是卸除政府职责，而是通过公共法人这种组织形态，借用市场机制来高效地达成政府目的，提供公共服务，因此被视为一种行政管理的模式（administrative model）。因此在层次的划分和概念的隶属关系上，公共机构只是政府设立的宽泛的公共法人组织类型中，具有自己特点的一种类型。
虽然公共机构现在已演化为解决公共领域中大型公共设施改善项目所遇到的财政问题的一种重要立法工具，但公共机构历史上多面向的性质、目的和功能，经历了交叉混合的演变过程。今天的公共机构并非其当初的模样，它经历了政府对外扩张的工具、发行收益债券的载体、公共设施和政府公共职能的资本工具、政府公共服务提供者的不同发展阶段。在公共机构的背景下以及从这一谱系的发展演变过程中，可以合理解释克林顿政府时期的“改造政府运动”不是空穴来风，而是其来有自，是公共机构对政府职能载体的全面进入和职能扩张。
二、美国公共机构的历史演变
考察美国公共机构的职能及其制度的变迁，所获得的最初的表面印象是政府权力运作体系中的争斗，政府职能的混乱和公共机构对宪政体制的破坏。但在深入考察之后，就会发现并非是各政府分支之间的相互抵牾，而是在充分发挥各分支的能动性和创新性之下相互制衡监督，完全符合美国最初的国家建构者的制度设计初衷。一方面，在美国的宪政体系下，宪法为各政府分支设定了职能和权力运作方式，各分支须在设定的轨道上运行。在承平时期尚可，但在遇到重大危机或者社会环境重大变化时，如30年代的大萧条、二次世界大战以及当代社会对政府公共服务的变化，政府的执行手段就受到法律的掣肘和制约，严重的约束了他们从事经济活动和解决社会经济问题的能力。如宪法规定了对政府机构的拨款的数额和程序、政府机构拨款的使用和用途、严格的审计、资金使用周期、政府机构对人事任免和薪酬限额、对政府机构权力运用的控制，制定法方面则有行政程序法（Administrative ProcedureAct）、信息自由法（Freedom of Information Act）等造成对政府机构规制的碎片化。于是行政分支就在宪法授权的模糊和边缘地带，依据自己的理解，突破制定法的规定，设立公共机构，扩张权力范围和手段，甚至会“怂恿”立法机构一起行动，寻求在预算、审计、控制等方面的自由度和独立性，由此导致新旧规范之间的冲突。这是混乱和争斗的一面。另一方面，公共机构受市场营利性的驱动，并不受选民的控制，立法分支对这种行政分支的自我扩权始终保持警惕，如要求公共机构的设立必须有制定法的依据，各州普遍制定公共机构的立法，联邦层次在早在1945年就制定了《政府公司控制法Government CorporationControl Act》并进行了多次修订，《联邦预算法》要求公共机构将年度开支列入立法机构的预算。司法分支则从微观角度不断修正公共机构的越权和滥权行为，个案式地平衡公共机构与公众之间、与宪法和制定法之间的关系，并以其权威性和影响力规范公共机构的行为，以及影响制定法的修订。因此，貌似混乱的公共机构行为图景，实则有其内在的制衡逻辑。美国宪政体制的灵活性，是其保持持续的组织创新活力的根源。
（一）公共机构的起源
公共机构采取的法人（公司）形式，可以在法人（公司）的起源中找到基因。公共机构最早可以追溯到中世纪的城邦国家，如热那亚城邦、威尼斯城邦，他们设立各种法人（公司）用以执行海洋法和管理港口交通等公共性事务。作为近代公司制度起源的英国早期公司制度的创立和发展同样凸显了公共属性。在英国公司产生的初期，其制度设计是用于联合各种同质的利益方以完成一个共同的目标，这一点与政府的公共属性相似。出于政治上和操作上的便利，作为主权机构的政府借用了公司的形式，“作为皇室权利的延伸”。英国皇室为了满足民众扩大海外贸易和殖民的愿望和需求，出面组织各种经济实体并授予特许状，皇室和民众利用这一实体达成共同的目的，即民众将经济实体的控制、监督权让渡给皇室，获得皇室对海外贸易的许可权和提供的主权保护；皇室通过特许状将主权授予海外公司，从而收获主权的扩张，“海外公司势力所及范围都是英国皇室的主权范围。”这类实体对内是投资人所有的私人公司，对外则是皇室主权的代表者。在这种组织形式发展出另外一个分枝——纯粹为了私人盈利目的的现代商业组织——并与主权脱钩之前，基于收支和控制上的相同理由，早期的英国利益共同体（如自治城市、乡镇、同业公会等）为完成公共目的，均采用了注册制的法人形式。
与英国一脉相承的美国，在公司制度的演进和变迁上因袭了相同的理论和路径。美国各殖民地政府就是经由英国的殖民地特许状而实施各项政府的公共职能，美国政府的基本组织形式就是来源于所谓的商业公司，更准确地说就是私人公司，如弗吉尼亚公司就是在1606年获得英国皇室特许状。这些17世纪的贸易合作组织就是今日公共机构的鼻祖。在法人组织建构的初始年代，公共机构因其公共性契合了对外扩张的政府职能需求。
（二）公共机构的早期发展
公共机构的早期发展是19世纪初期的公共融资模式。与政府支持的铁路、公路、运河、银行等基础设施领域不计后果的开支相伴随的第一波过度投机浪潮，止步于1830年代的经济萧条。由于企业的创立者既缺乏商业管理技术，又缺乏对商业手段和决策的正确评估，许多从事这些项目的企业从一开始就注定了失败的命运。立法机构及其执行机构对投资在这些企业的权益的不可靠财务管理带来政府担保债务的大面积违约。公众的愤懑导致从宪法上对立法机关的权力和政府信用的使用设立严格的限制。到1857年，过半数的州修订宪法以限制政府的借贷权力，包括限制借款总额、以评估资产的一定比例设定贷款上限，或以税收总收入来限定贷款，许多州还规定了政府举债要另外进行全民公决。
与这些债务限制措施交替发展的是收益债券融资模式的发展，同时，法人形式的组织形态是城市产业社会中有效的事务管理的标志，这一观点开始浮现并占据了公众心目中的主流地位。借款机构可以透过公共设施使用者的付费为公共事业提供融资。但是，要使公共企业成为解决宪法上债务限制的一种工具，需要对法人（公司）形式进行的大规模改造。但这一时代并没有马上到来，公共机构基本上是集中于供水系统的改造项目上，未得到大规模的检验，正经历一段“发育期的痛苦”。
公共机构发展上跨出的一大步的是1921年纽约-新泽西港口管理局的建立，并成为美国公共机构管理上的原型。纽约港口管理局是两州在杂乱而拥挤的交通终端地区，为了协调长期存在的复杂管辖权限的妥协产物，也反映了当时对联邦宪法的盟约条款（compact clause）的为数不多的利用。同时港口管理局的成功运作也创造了一个副产品：使用已偿还债务的公共设施的收入，为其最初发行债券时的原始意图之外的其他公共设施提供资金，由此维系公共机构的长期存续。
公共机构的另一个发展的机会出现在1930年代大萧条之后的新政时期。1930年代的大萧条导致各州的应税财产的评估价值缩水和贷款能力下降，但作为刺激经济复苏的手段，支撑公共工程的公共机构融资却增加了。1934年，罗斯福总统给每位州长致信，建议各州的立法机构允许更多民间资本参与联邦公共工程，并暗示批准发行收益债券为公共设施进行融资的可行性，而且政府机构和新成立的公共法人（公司）均应可获得授权。基于此，公共工程管理的权力经由法律分权交到了州政府手中，这种激励和设立公共机构的立法权进一步传递给了州政府官员。这些为挽救州政府财政困境而定制的措施收到了立竿见影的效果，2年内至少创立了19个公共机构，到1951年，41个州为成立公共机构进行了授权立法。
面对公共机构的空前发展和激进措施之后的失望，纽约州长雷曼就曾提出警告：“尽管公共机构的确是达致预期目标的一种合理手段，但不应当取代长久的和规范的政府机关。”他敦促纽约州的立法机构在建立新的公共机构时，“运用更多的限制和更大的谨慎。”作为一种收益债券载体的公共机构，暂时解决了该设施建设中的资金缺口，但仓促之下的应急措施忽视了相关监督配套机制的协调衔接，也为以后的公共机构发展中的法律问题埋下了隐患。
（三）公共机构的繁荣时期
二战的爆发打断了各州的公共设施改进计划，但通常由政府负责的交通领域的需求，在战后翻了好多倍，扩展为史无前例的对住房和公共建筑、水库、空港、医院、公园等公共设施的空前需求，公共机构不断扩大的目的范围一直延伸到娱乐设施、垃圾处理厂、暖气和配电系统，大大超出公共机构的通常目的范围，甚至可以看到工业展览、影剧院、天文馆、战争纪念碑等等项目。但公共机构的债务却惊人地增加。虽然公共机构的借贷有效降低了政府债务的比例，但相应无政府担保债务则急剧上升。比如，到1957年，第六联邦储备区的南部六个州的市政信用债券占到期债务的比例，从1946年的80%降到1957年的44%，而无政府担保的债务却急剧上升。美国商务部的数据显示，1959财政年度的各州到期债务是169亿美元，其中几乎一半数额约82亿美元是无政府担保债务。
同时，公共机构发展偏离了为公共设施融资的基本模式，出现新的重要发展趋势。最突出的就是地区发展公共机构（Area development authority），它是联邦支持的州政府的贷款机构，这种模式的流行得益于小企业局的直接资金支持，主要致力于城市的产业和商业发展，其资金用于制造业领域的产业建设，有权向重要经济领域的非营利公司提供抵押贷款。
传统公共机构是用于能够产生收入并且完全能够自收自支的公共设施，并利用私人资本市场的资金，建设、运营和资助特定类型的地方改造项目。然而，这一概念已经被极大扩展，公共机构的成功经验导致这种机制被复制到其他不能够实现完全自收自支的公共项目，许多地方公共机构被用于满足各种不同的需求，比如低收入者的住房项目、公园、供水、污水处理、运输行业、产业发展、固体废物处理、城市更新改造、交通和区域发展。在公共机构使用范围扩大和数量、债务增加的同时，将公共机构运用于不适合使用收益债券融资的标准政府职能之外的项目，这种将公共机构作为政府公共职能的资本工具的做法受到了质疑。
（四）公共机构的转型
宪法上的债务限制的合理性很早就受到学者和实务界的质疑。“宪法债务限制实际上并未限制而是仅仅为财政过程制造了一些障碍，反而提高了公共设施的成本，比如提高未得到政府信用支持的公共机构收益债券的利率。这个领域的宪法改革（减少对政府债务的限制）可以减少对公共机构运营模式的需求，并带来真正在合理控制范围内的政府行动。”但宪法和司法机关对政府债务行为的放松监管，意味着政府可用于提供公共服务的资金和资源更加充分，相应地需要政府有更强大的执行能力和执行机关来将其付诸实施。今天，公共机构已经不再仅仅是一种金融市场工具，更多的是在政府的各个层次、各种公共职能中承担着提供各种公共服务的载体，包括建造和经营医院、港口、煤气和电力设施、公共交通、公寓和低收入住房、运输、废物处理等等城市生活的重要方面，成为城镇地区内重要的经济和政治制度。
另一方面，是政府以机构章程立法形式批准的，由私人资本组成的政府性非营利法人。在美国的政治理念中，政府成为公共事务的组织者并提供税收上的优惠，却不用花费纳税人的财富，这种以公共机构的模式为特定社群提供特定的公共服务的方式成为管道型私人债务（private conduit debt），与公众对政府的定位是相符的，也不违反财政民主原则。从而回应对公共机构目的和经营范围的质疑。因此，将传统公共机构的界定扩大就成了符合逻辑的制度延伸。如纽约州的《公共机构法》规定州和地方公共机构均包括传统的公共机构和公共利益法人（public benefit corporation）。公共利益法人就是由私人出资的，垄断性的履行特定政府职能并享受政府税收优惠的法人，其目的、业务范围和经营行为由政府以立法形式规定并编入成文法法典。政府虽不享有对出资的所有权，但通过任命董事会成员形成的官僚体系进行控制、监督和问责。这种组织不得从事营利性商业活动，实质上就是由政府特许的非营利组织（nonprofit organization）。
转型期的公共机构融资来源从外部的私人资本市场，转向至少是需要更多利用政府资金，因为其承担的是政府的公共职能项目。对私人资本市场的资金，政府需要监督其使用，并以政府信用作隐性担保，所以将政府设立的公共利益法人纳入公共机构的管理体系；对政府资金的使用，因其政治上的问责性，同样要求有效并高效地运用。不管哪种形式，均要求对这些项目的执行者——公共机构——进行有效的治理。公共机构成文法以及据其创立的组织的多样性被认为是美国联邦体制优势的体现，各州可以设计并尝试以特定形式适用特定需求和特定环境，并可以从其他州的实践中获得经验。
纵观美国公共机构的发展历史，它是“预先存在的制度安排、临时的选择和政治博弈的演进结果，”各种利益集团、具有结构性地位的强势行动者、司法分支、立法分支都试图塑造经济活动中公共参与的形式。而且各方都对国家与经济之间的关系缺乏一个清晰连贯的图景。公共机构只能在探寻国家干预经济活动能力的过程中，不断试错，摸索前行。“如何对待公共机构的争论不可能终结，因为这是美国式实验的本质。每一件事的解释和实验都是开放的，但可以明确的是它的大部分问题是界定问题，以及对这些问题的创新性解决办法进行实验。” 这也是美国学界对其制度自诩的地方。
三、美国公共机构的功能、法律地位及治理结构
制度是一个复杂的关系网络，每个制度必须与这个网络中的其他制度相互衔接，才能有效和充分地发挥作用。制度的设计应该是针对现存的问题，根据希望达致的目标和任务，分析和协调制度设计在整个制度网络中所处的位置以及与相邻制度的关系，最后完善制度内部的运行机制。美国公共机构是对现存宪法体系、联邦制的政治架构和法律传统所做的制度设计和调适，其功能、法律地位和治理结构三者之间具有逻辑上的一致性。
（一）公共机构的功能
在州的行政层次，在执行立法机构制定的大范围、长时段社会发展计划方面，公共机构已经成为制度性公共设施的典范。随着社会对公共服务需求的数量和质量的不断提高，相应的政府职能持续扩张，州政府面临着政府机关数量扩张的困扰和财政能力的巨大压力，既要克服宪法对政府债务数额的限制，又要平复民众对政府机构效率低下的严重不满。虽然可以通过外包、政府采购等方式将公共服务交由市场和私人主体完成，但缺乏直接实施公共工程能力的政府机构，会严重弱化执行法定职能的能力及相关经验，也会相对弱化议会对执行机构的问责能力，甚至会危及整个政府机构的合法性基础。因此，公共机构日益成为州政府提供公共服务时的一种组织形态选择，具有以下功能：（1）以公共利益为目的，为自收自支的公共设施提供融资并进行建造和运营；（2）为公共部门促进经济发展的项目提供帮助；（3）为满足公众需求的非营利部门的项目提供金融支持；（4）协调跨行政区域资源开发和管理。概而言之，通过法人（公司）模式直接实施公共工程，或是为其提供资金并进行监督的方式，来执行立法机构所确定的任务。
这种组织选择智慧的最确切和最集中的表述，体现在杜鲁门总统的1948年的国会预算咨文中，至今仍是公共机构实践中的不成文规则：“经验表明，法人形式的组织尤其适合具有以下特征的政府项目的管理，即（1）商业特点占主导地位（即能够产生收益），（2）能够自收自支，（3）大量的商业交易涉及公众。这些商业性项目和运作要求比传统的预算拨款项目更大的灵活性。因此，法人这种形式的功能在于，以私人企业处理类似活动的方式处理公共事务。”这段经典表述概况了立法机构在采用公共机构这种组织形式时考虑的因素：（1）该项目是否可以产生收益；（2）该项目是否有商业效率的要求；（3）运营中的主要决策是否有商业特点；（4）这些决策是否超出了党派的政治考量因素范围；（5）机构的运营是否要求有创新精神和想象力，以及是否有风险；（6）政策的连续性是否重要；（7）项目所涉及的地域是否超出了现行地域边界。
但这种绕开法律上债务限制的机制被戏称为“后门贷款”，因其政治上的合法性而受到诟病最多的地方，一是绕开了公众参与，将纳税人财富的交到享有相当大程度自由裁量权的公共机构的董事会手中，从而限制了开支的问责性和透明度；二是将资金用于政府职能项目的运作开支，既未受到市场监督，又没有适当的政府监督，而且其经营范围也未经选民的同意。
（二）公共机构的法律地位
公共机构的法律地位体现为公共机构处理对内对外事务上独立性程度。在与政府的控制权关系上，如果政府保留了直接控制权，公共机构就是一个纯粹的政府机构，而不具有管理上的独立性。基于这一理论，独立行使权力是法人独立的首要条件，公共机构的独立性越少，就越难以克服宪法对公共开支所带来的阻碍。由此带来一个两难的悖论，要想加强对公共机构的控制以使其更好完成法定职能，政府必须加强监督和约束；而要想充分发挥公共机构的效率以满足公共服务的多样性需求，则必须赋予其更多的自主权。因此，公共机构的性质就像变色龙一样，随着所面对的不同问题、不同环境的变换而改变。美国公共机构法律地位可以分解为两个层次，第一层次是公共机构是否具有独立的法人地位；第二层次是具有独立法人地位的公共机构是政府性质的法人还是私人性质的法人。
第一层次的问题已形成共识，即在联邦体制下，“州政府有权行使所有政府职能，以及代表公共利益行使所有权职能，除非有宪法上的限制，可以自由地将政府职能或所有权职能授权公共法人或者准公共法人行使。”不论是依据特别法设立公共机构，还是政府行政管理部门根据普通注册法设立公共机构，均具有独立的法律地位。虽然每个公共机构的权利（力）和限制存在差别，但大致都包括：独立从私人资本市场融资，签订合同，起诉和被诉，购买和拥有土地和不动产，制订章程，自主收费和设定费率的权利，豁免于政府的财产税，自由建立自己的人事系统，管理内部事务，不受行政区划的限制而在更加广泛的范围内提供公共服务，并成为接受政府拨款和资助的管道。这些都是设立公共机构，提升运营效率的目的之所在。
第二个层次的问题则一直困扰着政府和司法机关且分歧很大。由于公共机构在一个商业型私法法人结构的框架内混合了政府的特点和权力，导致公共机构具有双重性质，这种双重性产生一个严重的法律问题，当一项法律制度适用于性质不同的实体会产生完全不同的后果时，如何确定公共机构到底属于哪种性质的实体？公共机构的这种双重性所产生的问题甚至被法院称为“弗兰肯斯坦”，这种组织一旦不能得到有效的控制，将反噬其创立主体的利益。所以第二层次所要解决的是第一层次产生的问题，实际上是将立法机构确定的商业性组织“拉回”政府机构的法律体系之中，以否定公共机构以独立的商业主体身份为借口，拒绝承担政府性质的责任。比如，公共机构不得以自身的优势侵犯公民的基本权利、不得损害公平的市场竞争、不得拒绝政府的监督等。
法院对这一难题的传统解决办法是，全面考察公共机构的所有特征，确定政府特征占有优势还是私人特征占有优势，如果是前者占优势，则为政府法人，以后在案件中都遵循先例。这实际上是将具有双重性质组织体纳入传统的公法私法两分的分析框架，为争议实体贴上一个清晰的标签。但却否定了立法机构授予公共机构的运营自主性和灵活性，与设立公共机构的初衷背道而驰。
解决这一两难矛盾是一个很美国式的解决方案：将公共机构视为一种自成一格的实体，总体上承认公共机构是一个私人性商业法人，但通过“政府行动”理论对其进行修正，按照创立公共机构所秉持的政策目标以及为达致这些政策目标所赋予的特点，来决定法律概念和原则的适用。因为公共机构设立宗旨和根本目的就是为了更好地执行政府职能、实现政府目的，不能因法律地位的变化而改变这一性质。通过这种方式，将政府责任延伸到公共机构身上，在个案中的特定事项上否定公共机构的独立地位。其实在实践中，公共机构法律地位的模糊也给公共机构自身以及投资者都带来很大的麻烦，利益相关方共同通过“友好诉讼”的方式，借由司法机关的权威对公共机构的法律地位和相关权力进行测试。因为司法审查对公共机构态度的不确定，会影响投资者对公共机构收益债券的预期和信心，所以，司法裁判的结果往往是公共机构的建构过程得以完成的一个前提条件。
（三）公共机构的治理结构
公共机构由董事会或委员会式治理机构进行管理，在此框架下对公共机构的事务管辖范围和地域管辖范围内的事项作出决策，并对公共机构首席执行官等全职雇员提出的行动方案享有批准、修订和否决的权力。其中，董事会成员由州长或地方政府的市长（或具有相应人事任命权的市政委员会）任命，州政府的官员按照其行政职务担任董事会中的职务（职务董事），职务董事往往可以再将其出席董事会会议的职责委托授权给下属官员，而且往往没有薪水。
正如公共机构的设立时希望吸收私人企业的效率优势，公共机构的法人治理也参照私人企业治理模式，通过公共机构董事会的信托义务来型塑一种良好的企业治理，甚至是改善公共机构的治理、阻却疏忽和自利交易的根本途径。“信托法已成为公共法人董事会最佳行为规则的支柱，并适用于非营利组织，因为非营利组织服务于高度依赖于他们的、可以确定范围的社区，而不管其不存在股东这一事实。”在公共机构的情况下，这种关系更加突出，公共机构服务的人群和社区更加广泛，提供的公共服务更加多样，所不同的是公共机构没有股东，所服务的并能够确定范围的社区就是全州的公民，所使用的资源和财产是全州的资源和财产。因此，公共机构及其董事会对全州的公民负有信托义务，对全州财产的合理使用负有信托义务。由于公共机构董事会的不当行为会对纳税人造成潜在的伤害，董事会应对违反公众最佳利益而又无正当理由的行为承担法律责任。同时董事会可以借用商业判断规则作为自己正常决策行为的抗辩理由，保护行为的自主性与独立性。因此在将私人商业企业治理模式下的信托义务适用于公共机构时，公共机构的董事会应以公共机构的利益最大化以及公众利益作为行动目的。
董事会成员虽然来自设立公共机构的政府行政部门或相关部门的首长或者其委任的其他行政官员，但一旦被委派担任公共机构的董事会成员，必须与其所任行政职务相区别，以公共机构的利益和公众利益为标准进行独立判断。比如纽约州《公共机构法》规定：“董事会成员必须善意地，并且带着一个处在相同位置的普通谨慎之人，在类似境况下应有的勤勉、注意和技能来履行义务。并且可以考虑任何一位选任官员、政府机构以及其他人员的意见和政策，但最后必须根据公共机构和公众的最佳利益，以及公共机构的任务，进行独立判断。”当公共机构董事的判断受到或者可能受到一个不正当因素（如胆怯、友情、个人利益等）影响时，就违反了信托的忠诚义务；注意义务则要求董事在掌握充分信息的情况下做出独立的判断，不屈从于别人的意见，而且不无端浪费公共机构的财产。
公共机构中职务董事作为连接政府和市场的桥梁和媒介，既需要将政府的意图带入公共机构的行动，又不能成为政府机构及其官员的代理人，即使在委派机构明确表示：“我们不认为那是个好主意，或者你不应该那样做”的情况下，董事仍然应该将其视为一种建议，用作决策时一个参考因素，独立做出自己的判断，而不是完全听命于任免机关的意见。这才是公共机构企业治理上的核心优势。
四、美国公共机构的规制框架——以纽约州的公共机构为例
美国的公共机构与其联邦体制密切相关，主要是用来解决州、城市自治和乡村镇治理的工具，因此公共机构都是出现在这些政府层级上，相关的立法也主要集中在州层次，没有联邦层次上的公共机构，更没有联邦层次的统一立法。本文在这一部分以在美国经济中和公共机构的实践中占有重要地位的纽约州的公共机构机制和相关立法为蓝本进行分析。
纽约州通过一个复杂的公共机构系统来完成政府的公共目标或准公共目标，包括公共工程的融资、建造和管理，以及改善各种政府职能，而不仅仅只是一种绕开宪法债务限制的融资工具。公共机构的立法体例是分散的，一部分是针对某个公共机构的设立、组织结构和运营的专门立法，另一部分是适用于所有公共机构的普通条款，这种模式既为每个公共机构设定了职能、目的和业务范围，又为所有公共机构共同遇到的权力和限制的解释问题，提供一种标准化的处理方式。比如根据纽约州《公共机构法（Public Authorities Law）》，所设立的州立公共机构就列举了11类公共机构，同时在第九章制定了一般性条款。当前纽约州的公共机构共有573家，同时也解散了超过160家被确认为不再运营、失效、机构目标已经完成或者不再执行的州立公共机构和地方公共机构。现存的公共机构包括47家州立公共机构和526家地方公共机构，地方公共机构中具体包括109家地方发展机构（IDA）、299家附属于地方政府或由其发起或创立的非营利法人、42家城市改造和社区发展机构、28家水务和污水处理机构、9家固体废物和资源回收机构、5家公园管理机构、3家空港管理机构、10家土地银行和21家其他类型的公共机构。截止2014年，未偿还债务为2570亿美元，其中州立公共机构为1547亿美元，地方公共机构为1021亿美元，非营利法人为124亿美元；公共机构的董事会成员中有三分之一（1092名）通过选任或委任由政府官员担任。公共机构的开支占纽约州一般基金支出的84%，公共机构发行的债务更占州政府资助的未偿还长期债务的94%。也就是说仅有6%的政府资助债务是得到选民同意的。
纽约州对公共机构的情感可以说是爱恨交加，虽然大多数人认为公共机构在公共服务的维持和提供方面是相对有效率的，但对公共机构的透明度、问责和债务管理普遍担忧。公共机构掌握了巨大公共财富却监督不到位，出现了不道德甚至是不合法的行为，包括贿赂、裙带关系、资金和资源的滥用、过高的薪酬、道德不断行为和决策疏忽等等，而且经常重复发生。比如纽约州电力管理局（New York Power Authority.）任命没有能源行业经验的前州议会议员担任董事会主席；纽约州住房管理局（New York DormitoryAuthority）一些不称职员工未经充分咨询，投资不当造成2100万美元的损失；纽约州高速公路管理局（New York State Thruway Authority）仅以3万美元将伊利运河的独占使用权卖给一个私人开发商，而其价值要远高于此。纽约州国民预算委员会的研究报告指出，公共机构治理存在五个问题：（1）报告制度和问责机制不充分，（2）董事会治理的独立性不足，（3）政府资助债务的发行权滥用，（4）项目收益债券的监督和协调性不足，（5）私人管道型债务的无效率使用。这些问题的核心归结为透明度、问责机制的松懈和不适当治理机制。2005年公共机构问责法（Public AuthorityAccountability Act of 2005，以下简称PAAA）是改革的第一步。该法提高了公众对公共机构的知情权，设立了专门州公共机构预算署（State Authority BudgetOffice，以下简称ABO）作为专门的监督机构，公众可以在网站上获取全州几百个公共机构的财政状况和项目运作的信息，并对机构治理、汇报制度、审计标准和财产的交易和处置等规定做了广泛的修订。在PAAA颁布后，仍然发现董事会成员的秘密运作、滥用资源和自利交易，需要修订该法来进一步完善对滥权行为的有效控制。2009年，议会通过了公共机构改革法（Public Authorities ReformAct of 2009，以下简称PARA），围绕着机构治理和董事会成员的信托义务，给与ABO和州政府更大的监督权限，强化了董事的道德义务和披露标准化。
（一）纽约州公共机构的设立及其类型
公共机构包括州立公共机构和地方公共机构，其中州立公共机构由州立法机构设立，并至少一名董事会成员后州长任命，政府官员根据其行政职务担任董事会成员时就是职务董事，服务于全州的利益，如纽约州电力管理局、纽约州住房管理局、纽约州高速公路管理局等。地方公共机构服务于区域性的公共需求，董事会成员不是由州长而是由市政委员会等地方权力机构任命，如布法罗城市发展法人、阿姆赫斯特产业发展局、布法罗水利委员会等。同时将州立的公共利益法人及其分支机构，以及由县、城市、乡镇所发起或者设立的非营利组织纳入公共机构的范畴。如前所述，纽约州的公共机构也是通过注册成立，或者是由特别法设立，或者由相应级别的政府机关依据授权法设立，但是，除非分支机构所完成的特定项目属于州立公共机构的目的范围，或者为了限制该项目对州立公共机构带来的风险责任，或者州法和联邦法律有此要求，州立公共机构没有得到立法机构的批准之前，不得再设立分支机构，而且分支机构发行的债务不得超过100万美元。在分支机构成立前60天，必须向公共机构预算署报告，而且分支机构自己也必须每年向公共机构预算署提交年报。
公共机构的运营独立于政府机构和任命官员，可以基于各自的性质和职能范围建立自己的管理模式，也没有让公众表达不满的竞争性市场环境；对特定的公共服务享有垄断性经营权，但服务接受者不享有消费者地位的法律保护；享受税收优惠等来自政府的利益，但不会受到传统的适用于政府行为的监督、问责和透明度制度的约束。
（二）纽约州公共机构预算署
2005版设立了公共机构预算署，2009版又进行了进一步修订和强化。ABO是州务部下属的政府独立部门，在州务部的支持和帮助下行使权力和履行任务，经费来源于经由州预算署评估过的向公共机构收取的特别费。ABO的首长在参议院的推荐和同意之后，由州长任命，任期四年。ABO代表政府对公共机构进行问责，以确保其运作透明度、行动符合公共利益。其职责可以概括整理成21项内容：
（1）审查公共机构的运营行为、年报以及合规情况；
（2）保存州立和地方的公共机构（包括分支机构）年报目录，公共机构的职责、经营活动、财务报告、当年的预算及上一年的独立审计报告等资料，并在网上公布，以供公众查阅；
（3）协助公共机构改善内部管理行为，完善公共机构向公众披露融资及其他活动的程序；
（4）按州立法机构和审计署的要求，提供额外的信息和分析资料；
（5）要求其他机构和部门提供必要的相关资料；
（6）核实州成文法中所列举的公共机构是否真实运营；
（7）对公共机构的分类和名称进行界定，并审查公共机构的并购行为和名称变更；
（8）就改善公共机构的业绩和监督措施的时机向州立法机构和其他部门提出建议；
（9）向公众宣传本法的目的以及公共机构预算署的职责；
（10）给没有债务上限的公共机构提出债务限制；
（11）与其他政府官员签订合作协议，以避免在公共机构的职责上进行重复建设；
（12）要求董事会成员就其信托责任签订书面承诺书；
（13）审查董事会成员的薪酬和任期变动，并向立法机构和州长提出建议；
（14）接收公众对公共机构的投诉和建议，并采取相应的行动；
（15）对公共机构不合规行为的投诉开展调查，建立公开警告和训诫指南，必要时可以发出传票；
（16）基于公开的或者公众申请获取的信息，就公共机构职员或董事的停职和免职向任命机关提议；
（17）向州检察官移交刑事犯罪行为；
（18）制定公共机构年报的制作标准和内容标准；
（19）根据公共机构的能力和资源基础，评估其依法变更的实施时间；
（20）强制违规的公共机构就违规行为进行详细解释；
（21）向高等法院申请公共机构提供必要信息的强制令；
（三）纽约州公共机构的报告材料及要求
公共机构的报告分为预算报告、审计报告、人事报告和年报。其中州立公共机构的预算报告必须在财政年度开始90天后，不超过120天之前提交，地方公共机构必须在财政年度开始60天后，不超过90之前提交，审计报告按照州金融法的要求制作，人事报告可以包括在年报中。
最重要的预算报告内容包括：
（1）目的维持方面：机构任务的阐述和业绩评定报告（其中任务阐述要表述公共机构、投资者的目标和最终目的，以及业绩评定清单），财务报告，超过15000美元的不动产获取和处置情况，公共机构资产购买行为中所支付的价款和出售方的名称。任务报告和业绩评定要进行自评和年度评估，而且自评信息要公开发行，并永久放置于公共机构的网站。
（2）运营方面：获得的赠与和补贴，运营风险和金融风险，债券的评级及其变化，长期负债、租赁和雇员补偿计划，报告期内主要运营活动和项目变化清单，四年期的金融计划，当前和预期的资本预算，业务经费预算，金融绩效和运营绩效的测评和分析，未决诉讼的材料，通过非竞争性报价购买或者出售的资产和服务的性质及其价格，合同方的名称，对不采用市场竞争性报价的原因进行详细解释，CEO和CFO对交易条款的批准，以及对政府采购指南遵守情况。
（3）机构治理方面：设立公共机构所依据的授权法，对公共机构的整体、内部机构和分支机构的总体描述，雇员数量，机构章程和章程细则。
董事会成员及特定雇员的详细个人信息，董事会结构，董事会下设委员会的名称及成员，董事会会议及参加人清单，董事会绩效评估。
公共机构预算署可以根据实际情况免除公共机构的报告义务。
（四）纽约州公共机构的董事会治理及信托责任
公共机构董事会的职责是：对CEO和高管层进行监督，审查和监督公共机构财务决策和管理决策的执行情况，负责制定并购防御和赔偿、薪酬补偿、公务旅行、出席董事会、检举者保护、投资、资产变动和采购等方面的政策。
董事会成员对公共机构而不是对任免机构负有信托责任，以公共机构和公众的最佳利益为判断准则，包括履行勤勉义务和注意义务。董事会成员要进行任职宣誓，对其信托义务进行书面承诺并切实履行。董事会成员可以因为违反信托义务而免职。特定的或者重要的公共机构的CEO或者执行董事的任命要得到州参议院的确认。
董事会下设审计委员会、治理委员会，发行债务的公共机构还必须建立金融委员会，各委员会至少应包括三名独立董事，当独立董事占多数时，才可以任命非独立董事。其中治理委员会负责检查道德方面和利益冲突方面的事项，并负责实施董事的自我评估、推荐章程细则；金融委员会审查公共机构及其分支机构提出的发债建议，并给出意见。兼任CEO的董事会主席不可以决定CEO的职务补偿、出席董事会的补贴。
（五）纽约州公共机构的合同批准程序
公共机构签订的合同要经过审计署的批准。审计署发布相关规则并决定提交审查的标准和批准的标准。审计署审查的合同包括州立公共机构签订的来源单一的非竞价性合同，以及全部或部分由州政府财政拨款支付的合同。对于其中金额超过100万美元的合同，公共机构在公开报价之前，必须提交审计署进行预先审查和批准，审计署在90天内作出批准或不批准的决定。如果公共机构没有采取行动，合同将自动获得通过。对于不超过100万美元的合同由审计署决定是否进行审查，如果审计署决定进行审查，应当告知公共机构，由公共机构向审计署申请批准。未获得批准的合同没有法律效力。
除了由州政府其他部门批准的特定项目合同外，无需审计署审查和批准的合同包括：
（1）商业票据或者证券的发行合同；
（2）市场竞价性合同；
（3）为医疗服务和科学研究的提供或管理所进行的联合、成立合资企业或提供相关服务；
（4）应对无法预见的紧急事件所签订的合同；
（5）在现货市场进行的能源、电力、辅助性服务的购买和销售；合同期间不超过5年的能源/电力、石油、辅助性服务的购买和销售；为发展经济而销售能源/电力的合同。
（六）纽约州公共机构的资产处理
公共机构应制定财产处置指南，放置在公共机构的网站和董事会，以便进行年度审查和批准。并指定合同管理人员负责遵循和执行该指南；
除非公共机构的资产是移转给政府或其他公共实体，并且规定该资产留在公共实体内，或者该处置符合公共机构的目标，否则公共机构必须以公平的市场价格处置资产。任何低于公平市场价格的交易，在州长或者议会众参两院收到通知之日起60天内，都可以通过批准的形式或者通过决议的形式进行否决。
对于地方公共机构，地方政府给批准低于公平市场价格的交易放行，但条件是该批准事先在公共机构授权法中已有规定，而且移转的是本来就由公共机构所有的资产。
所有低于公平市场价格的交易必须完全披露，包括对资产的完整描述、对公平市场价格的评估、公共目的和公共利益的解释性陈述、交易价格、其他交易方的姓名、私人一方得到的价值、以及董事会在没有其他合理的选择可以替代该项低于市场价格的交易时，对该项交易的书面批准决定；报告拥有的全部财产，其中，报告期内发生的、市场价格超过15000美元的不动产和动产，需每年报告；超过15000美元的资产处置由独立的评估机构进行评估。
以租赁方式处置的不动产，如果租金超过15000美元，应当作出解释。
（七）纽约州的公共机构揭发者保护
2005年版规定，董事会建立保护政策和程序，保护雇员不会因为披露公共机构的败德行为、渎职行为、不法行为以及其他不当行为，而受到报复。
2009年版进一步规定，公共机构预算署在与州总检察长会商后，制定检举者的举报帮助计划，包括提供免费的电话线路，对依法享有的雇员权利提供建议和咨询；对这项保护政策及程序进行评估，以维护揭发者的正义感和积极性。同时，公共机构不能因为雇员的揭发行为，而对其解雇、开除、降级降职、停职、威胁、袭扰或者歧视。
揭发者保护政策不仅是一种现实的保护，更是一种政府姿态的宣示。
纽约州的《公共机构法》将公共机构的控制权、监督权重新收回到政府的问责体系中，立法者行政官员和媒体都欢呼这是一次“庶民的胜利”。该法将法人型商业公司董事会治理模式引入公共机构的董事会治理，在减少董事会中的利益冲突、汇报程序的标准化、经营活动透明化方面作了改进，通过董事会成员信托义务的建立，提高了经营活动中道德和善意判断标准的认定门槛，确保董事会的决策行为代表公众的最佳利益，使得观众对于串通指标、裙带关系以及其他贪腐行为的担忧减少了。法律“具有监督公共机构不在规则之外从事非法行为的可能性，这一点不能低估，”但法律（通过ABO）只能做到确保公共机构遵循法律，要判断公共机构的必要性、公共机构的资源利用水平、如何运营才能更有效率，则是法律力所不逮的，这是法律的被动性格所决定的。再者，ABO缺乏确保董事会成员遵守信托义务的权力和资源，立法机构只是给予象征性的姿态赋权，以减少公众对整个公共机构系统贪腐行为的不满，而公众缺乏私人公司股东享有的救济措施，羸弱的执行机制加上没有足够多的案例对该法的权威所进行的背书，其实际效果仍有待验证。但是事物总有另一面，如果对ABO 赋权强化，对公共机构的控制增强，会不会抑制公共机构的活力？这需要立法机构对法律的及时修订，而法院系统则是另一个控制和调整法律强度的控制阀。
在公共机构立法所欲集中解决的三个问题中，债务发行和管理问题虽然经年讨论，但处理时机、经验积累尚嫌不足，仅仅是在2009年版中简单规定：必须向公共机构预算署提交一份目的说明，以引导债务的发行及数量。留待继续讨论和下一步立法考虑的议题包括债务的定义、债务上限、对通道贷款和后门贷款的限制，以及债务发行的公私合作。
公共机构具有两面性，一方面提供了一种管理各种项目以及为其提供融资的有效手段，政府可以为广大市民提供更多公共服务。另一方面过度的采用这种形式也可能弱化立法机关和行政部门对政府功能的控制，成为整个公共政策中的一种分裂因素，而且导致政府职能由政府的税收承担转为向消费者收费。
当前我国社会对于公共服务和公共产品提供的质量和效率，对国有企业和事业单位的效率低下、不公平竞争和商业化营利倾向诟病很多。正在进行转变政府职能的改革，在公共服务领域推行公私合作，并对国有企业进行市场化的分类监管改革。虽然在传统经济模式中，政府对国有和公有经济组织的过度控制对其设立目的和运营特点带来反向影响，而完全独立的运营可能削弱该制度本身的有效性，或者是导致权力的滥用，或者是滋生质疑。美国公共机构的组织实验的借鉴意义在于：“当各种代理安排被普遍地认为是无差别的私有化形式时，当代行政管理中的责任的标准可能变得模糊不清。因此确保私人力量合法地行使政府权力，是当代美国治理中的关键问题。对脆弱的公众意愿的控制和操纵，只有在经过慎重的民主程序的批准后，才可以实施并有安全保障。”
第一，政府对公共机构的采用应坚持必要性原则。通过立法将公共服务的项目和公益类国有企业经营范围限定在合理程度内；同时，特定的公共服务项目和公益国企承担了独特的目标和效用，需要进行个案式政治、经济、社会的论证和法律层面的分析研究，并根据当地的实际情况，对公共机构的必要性、性质以及运营细节、政府对公共机构的控制程度等，进行个案定制，包括创设机关对实施这一模式的构思和定位，分支机构的设立，到整个公共工程项目的建设、运营、维护和终止均应做到在法律的授权下进行。
第二，塑造公益类国有企业真正的市场主体。进入市场的公益类国有企业放弃其享有的公权力和公权利，作为一个纯粹的具有自主性的经济主体进入市场，与其他市场主体地位平等、公平竞争。这种类型的私有化实质是公法主体的私法化，甚至连可能在某些事项、某些行为上享有的公权力和公权利也彻底放弃，成为真正意义上的私法法人。“当政府成为任何一家贸易公司的合伙人时，它就在该公司所从事的商业活动范围内，放弃了主权权力，成为一个私人公民。它不是将特权传递给该公司，而是降低为合作伙伴的层次，与合作伙伴和商业行为具有相同的特点。通过赋予该银行起诉和应诉资格，州政府在该银行的交易范围内，自愿剥离了自己的主权特点，并且放弃了所有附着于的主权之上的特权。”通过这种组织的私有化及相应的制度规范，公共机构既可以履行政府授予的公共职能，不会借助政府的公权力与私人企业进行竞争，又可以借助市场的方法改善自身的效率，对公众的需求作出更灵敏及时的回应，从而提高政府的治理能力。
第三，重构公共机构的商业伦理和法律责任。公共机构在享有法人的独立地位和经营管理上的自主权时，管理层应该对公共机构和公众负责，按照最有利于公共机构目标的完成作为业务判断标准，而不是对管理层的任命机构负责。基于此，管理层不是按照任命机构的意志行事，而是应该有自己的独立判断，按照最高的道德行为标准对公众负责；同时，在公共服务的提供上，公共机构负有政府行动者的责任，赋予公众相应的诉权。只有在各个阶段和环节建立了保障措施之后，才能确定地解除授予公共机构的权力中所隐含的公共信托，减少问责制对公共机构自主性的干预。
第四，完善公共机构的立法架构。公共机构是一个私法和公法的混合体，结合了商业法人和政府机关的双重特性，而且其针对特定任务的组织设计和特点，在兼顾效率时，难以统一适用一套普适性的制度，这为公共机构的治理带来更大的困境，仅仅依靠单一的立法手段不可能很好地解决问题。但是美国宪政体制中的司法审查制度，虽然作为一种独立的监督制衡力量，灵活地在个案中对立法中的缺漏进行填补，但判例结果的不确定性有损法律的安定，大量地借用私法裁判结果来寻求对个体性质和地位的确认，无疑将极大增加不必要的社会成本，抵消司法体制可能具有的优势；而且美国联邦制的政体与我国完全不同，双重立法主体的完整立法权将破坏我国法律体系的完整性和统一性。因此需要在制度设计层面进行谨慎、细致的立法。在对每个公共机构进行个性化的制度设计时，对公共性的事项应统一立法，包括公共机构的专门监督机构、检举揭发公共机构不法行为的保障机制、公共机构的信息公示制度和程序、公共机构的报告制度等应统一立法。
而在私人部门中，政府为参与并促进商品和服务市场的竞争，可以创建私人法人作为实施手段，此时的组织形态则必须采取非营利法人，以适应政府行为的公共目的和公益性质，避免与民争利。因此，在相对成熟的营利性组织法律制度体系之外，需要建立和完善非营利组织法律制度。相应的制度性基础设施建设，使得政府和私人都可以知道合理的预期，有助于政府扩大权力运用的空间。
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