田继光一审辩护词（职务侵占罪部分）_保护盘锦斑海豹_新浪博客
田继光一审辩护词（职务侵占罪部分）
尊敬的审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，辽宁三公律师事务所接受本案被告人田继光姐姐田晓梅的委托，指派我担任其一审的辩护人。辩护人接受委托后，认真查阅了本案的卷宗，会见了被告人田继光，参与了今天的法庭审理，综合本案的全部证据，现依据事实和法律就职务侵占罪部分发表如下辩护意见【括号内为相关问题证据、说明；因资料页码清晰度限制，引用卷宗页码可能存在1、2页误差】：
本案事实不清，证据不足，且证据之间存在无法排除的矛盾，依法不能认定被告人田继光构成职务侵占罪。
一、指控被告人田继光侵占协会的价值7880元的手机、2830元的相机、24600元的相机、15800元的镜头不成立
1、指控被侵占的价值7880元的手机、2830元的相机、24600元的相机、15800元的镜头均记载于斑海豹协会的会计账簿中，若会计账务处理有误，依法可以进行会计差错更正，并不影响上述资产为协会固定资产的性质
起诉书指控被告人田继光侵占的日购买的价值7880元诺基亚N8手机（实为苹果手机,销售单位开票为诺基亚N8），记载于号财务凭证中（见审计报告6页13-18行、侦查三卷200-207页财务凭证及附件）；指控侵占的日用协会资金购买价值2830元相机、日购买的价值10型镜头，记载于日6号财务凭证中（见侦查三卷208-&211页财务凭证及附件）；指控侵占的日购买的价值24600元佳能5D3相机，记载于号4号财务凭证中（见侦查三卷225-&226页财务凭证及附件）。
协会是否设置固定资产科目并进行核算是协会会计田秋菊的对会计制度的理解，与田继光无关。若协会会计田秋菊会计科目运用、账务处理有误，依据《会计基础工作规范》第六十二条规定等相关法规之规定，可以进行“会计差错更正”，&即借：固定资产-某资产，贷：专项支出，完全可以订正为正确的账务处理，且符合法律规定。据此，协会会计的账务处理错误，并不影响上述资产为协会固定资产的性质。
2、指控被侵占的价值7880元的手机、2830元的相机、24600元的相机、15800元的镜头均由协会人员保管使用，用于协会工作
指控被侵占的价值7880元的诺基亚N8手机，实为白色苹果IP5（见侦查二卷213页7-17行张宇第三次笔录），现被侦查机关扣押的（见侦查二卷293页《扣押清单》）。价值24600元的相机，是佳能5D3相机，在田继光被采取强制措施时在田继光的车内（见侦查二卷275页2-5行、18-20行田继光第二次笔录）。15800元的镜头是佳能100-400镜头，田继光在使用（见侦查二卷225页2-6行田秋菊第二次笔录），现被侦查机关扣押（见侦查二卷294页《扣押清单》序号3）。上述协会资产，均由田继光保管使用，用于协会工作（见被扣押的电脑内照片、CCTV4《走遍中国》第四集、仲维平、李兵等笔录）。
指控被侵占的价值2830元的相机，是协会配备给协会副会长郭娜的，由郭娜保管使用，用于协会工作（见侦查二卷87页17-20行仲维平笔录、285页17-23行田继光笔录）。且该价值2830元的相机田继光并没有占为己有，由郭娜占有。
3、田继光没有将保管使用的协会资产非法占为己有的事实和目的
田继光职务侵占罪的立案侦查时间是日，在此前，2013年10月，田继光的两次询问笔录中一致认可其保管使用的资产是协会的资产，田继光也对协会副会长郭娜说过用其使用的是镜头和相机协会的钱买的，协会的办公室主任张宇也完全知情，据此，辩护人认为，田继光没有将其保管使用的协会资产非法占为己有的事实和目的。
证明以上事实的主要证据有：侦查二卷264页3-6行2013年10月15日田继光的第一次笔录“问：你们协会的资金都用于那些方面？答：维持协会的正常运转，外出开会的差旅费。开展活动的支出，购买设备等”。
&264页11-12行田继光的第一次笔录“问：你们协会的固定资产都有什么？答：固定资产就是2个相机（佳能1dx、5d3）,三个佳能镜头，有0、500型号”。&侦查二卷274页倒数3-5行日田继光的第三次笔录“问：你们协会都有什么固定资产？答：一部佳能1dx相机，佳能5d3,三个镜头（佳能镜头，有0、500型号），其他的我想不起来了”。侦查二卷119页1-4行郭娜的笔录，“问：斑海豹协会有无固定资产？答：我不知道有没有固定资产，我只知道田继光有一个很长的大镜头，上面带有一个相机，是拍摄斑海豹用的，我听田继光和张宇说过这个相机器材是拿斑海豹协会的钱买的”。侦查二卷211-212页张宇的笔录。
4、指控田继光用协会资金购买的价值15800元镜头和24600元相机送给李跃与事实不符
价值24600元的相机，是佳能5D3相机，在田继光被采取强制措施时在田继光的车内，没有给李跃（见侦查二卷275页2-5行、18-20行田继光第二次笔录）。15800元的镜头是佳能100-400镜头，田继光在使用（见侦查二卷225页2-6行田秋菊第二次笔录），现被侦查机关扣押（见侦查二卷294页《扣押清单》序号3），没有给李跃。给李跃的相机非协会资金购买，指控田继光用协会资金购买的价值15800元镜头和24600元相机送给李跃与事实不符。
综上四点，指控田继光被侵占的价值7880元的手机、2830元的相机、24600元的相机、15800元的镜头均记载于斑海豹协会的会计账簿中，会计的账务处理错误，并不影响相关资产为协会固定资产的性质；且上述资产均由协会人员保管使用、用于协会工作，协会人员对保管使用人也知情；且田继光没有将协会财物非法占为己有的事实和目的，指控田继光侵占协会上述资产与实、与法不符，指控其侵占协会上述资产不成立。
二、指控田继光侵占的日购买的价值并送给孙贵全1099元飞利浦手机，属协会的赔偿或补偿，合理合法；且田继光并未占有，也不符合职务侵占罪的构成要件，指控不成立
孙贵全因协会活动，手机损坏，协会购买手机予以赔偿或补偿，合理合法，计入协会支出也符合会计制度。更为关键的是，该手机田继光并未占有，不符合职务侵占罪的构成要件，指控不成立。
三、指控田继光2013年2月侵占协会10万元现金不成立
日，田继光向协会出具10万元收据，借10万元现金。从客观方面看，侦查三卷173-177页日4号凭证及附件，记载该记账凭证的合计金额为10530元，附件合计额110530元，田继光出具的10万元收据与日4号凭证仅仅是一并保存，并非该凭证原始附件，该10万元收据财务上并未做账务处理、并未作为协会费用支出，需田继光未来与协会结算该往来原始凭证；从主观方面看，田秋菊、张宇、田继光的笔录可以证明该10万元收据会计田秋菊、出纳张宇、借款人田继光均理解为往来款，需田继光未来与协会结算该往来款；从法律方面看，该10万元收据为原始凭证，依据《会计法》、《民间非营利组织会计制度》该凭证的性质为财务上的往来款项，需要田继光与斑海豹协会结清该往来款项；据此，田继光无非法占为己有该10万元的事实和目的，指控田继光侵占该10万元不符合《刑法》第二百七十一条的构成要件，指控不成立。
证明上述事实的主要证据有：侦查三卷173-177页日4号凭证及附件；日14时田继光第三次讯问笔录的第3页倒数2行至第4页6行“问：你协会花钱是以什么形式花的？答：我需要花钱的时候，就跟张宇说，张宇给我拿，我给张宇打收条，我花完钱之后，就给张宇拿回发票入账，有的花费没有发票，就等到年底统一处理。问：你说的统一处理是什么意思？答：到年末协会年检的时候，需要会计师事务所审计账目，这些没有发票的花销和不能入账的花销，我就得找别的发票来平账。没花完的现金，我返给协会”；侦查二卷209页1-6行张宇的第二次询问笔录“2013年2月份。。。田继光就朝我要10万元。。。就是到现在田继光也没有给我任何这10万元花销的票据凭证”；&侦查二卷221页13-14行田秋菊的第一次询问笔录“问：这笔钱（10万元收条）田继光都花光了吗？答：我不知道，田继光陆续给我条子，我就陆续入账了。”
四、指控田继光侵占协会汽油款3.7161万元、汽车用品款465元不成立
斑海豹协会2007年成立，至2013年长达近7年的时间，协会开展了大量的斑海豹知识宣传、科普教育活动，开展了对斑海豹的科学考察、科学研究、学术交流、科学普及活动等活动，协会账务上并无其他其他差旅费支出，田继光免费提供车辆用于协会工作，协会使用车辆过程发生的汽油费、汽车用品难道还必须有田继光免费提供吗？符合常理吗？有法律依据吗？免费提供车辆的人难道有罪吗？答案只有一个：既不符合常理、也无无法律依据、免费提供车辆的田继光无罪。
五、指控田继光用美术社假开发票套取协会资金15.594万元、通过假租船协议侵占协会资金8万元、为平账用饮水机和电脑发票侵占协会资金2万元，合计255940元，证据不足，指控不成立
若张立田的证言为真，假发票金额约13.7万元，也非指控的15.594万元。田继光的笔录、辩方证据1-151页、五渔民证言、侦查三卷55-66页、《财务收支情况的专项审计报告》等相关证据可以证明协会存在大量无发票支出，无法入账，为协会年检、审计需要正规发票入账，用虚开发票平账，且现有证据无法对比出具体金额，无法计算是否存在侵占，本案的全部证据也不足以证明侵占，故指控不成立。
证明上述事实的主要证据有：辩方证据1-151页、五渔民证言、侦查三卷55-66页、《财务收支情况的专项审计报告》；侦查二卷田继光第三次讯问笔录276页4-5行&“问：你协会买的物品都入账么？答：有发票的就入账，没有发票就想办法找别的发票平账”；侦查二卷田继光第三次讯问笔录276页倒数2行至277页6行“问：你协会花钱是以什么形式花的？答：我需要花钱的时候，就跟张宇说，张宇给我拿，我给张宇打收条，我花完钱之后，就给张宇拿回发票入账，有的花费没有发票，就等到年底统一处理。问：你说的统一处理是什么意思？答：到年末协会年检的时候，需要会计师事务所审计账目，这些没有发票的花销和不能入账的花销，我就得找别的发票来平账。没花完的现金，我返给协会”；&侦查二卷田继光第三次讯问笔录275页2-5行“佳能500型号镜头我用协会的钱从我一个朋友手里买的。。。没有发票，花了5万元左右。”
六、鉴定人鉴定能力不足，未完成协会实际支出的审计工作，请司法机关依法理解、适用《财务收支情况的专项审计报告》
鉴定人鉴定能力不足，错误的适用了企业会计制度或准则，未依据民间协会应适用《民间非营利组织会计制度》，出现了报告第3页“利润额为26000元”的错误结论，更严重的错误是未完成对盘锦斑海豹协会实际支出金额的审计，存在对固定资产、10万元收据等的错误结论，请司法机关依法理解、适用《财务收支情况的专项审计报告》。
七、现有证据证明协会2007年至2013年实际收入49元，初步实际支出692257元（存在部分有发票的重复计算，现有证据无法计算扣除），余额26000元，协会无资金可以被侵占
（一）协会2007年至2013年实际收入49万元，并非《财务收支情况的专项审计报告》中的58.5万元
《财务收支情况的专项审计报告》14页《斑海豹协会收入明细表》记载斑海豹协会2007年至2013年收入合计58.5万元，但其中序号1、2、3、4、10并非协会收入，该5笔合计9.5万元，扣减后，协会实际收入为49万元，具体理由如下：
1、《财务收支情况的专项审计报告》
14页《斑海豹协会收入明细表》中序号1的3万元，是协会向田秋菊的借款，后返还给田秋菊，故该3万元不是协会收入。
证明上述事实的证据有：侦查二卷田秋菊第五次笔录242页倒数6行至243页10行；侦查二卷张宇第三次询问笔录215页25-30行：“问：斑海豹协会成立时，斑海豹协会账户上有两笔钱入账，一笔是3万元，一笔是1.5万元，这两笔钱是怎么回事？答：3万元钱是田继光和田秋菊借的钱，是协会成立的注册资金。后来协会成立以后田继光又从账上把钱取走还给田秋菊了。。。”。
2、《财务收支情况的专项审计报告》
14页《斑海豹协会收入明细表》序号2的1.5万元，是新思维公司的房租，已经支付给新思维，该1.5万元不是协会收入。
证明上述事实的证据有：侦查二卷张宇第三次询问笔录216页4-9行：“2007年的房租也给了，是在2008年房租费支付之前给的，给了2万多元，盘山县海洋与渔业局打赖，说2007年给斑海豹协会的1.5万元就当房租费了，就又给了2万多元钱，我记得加纳1.5万元，2007年房租费盘山县海洋与渔业局就给我们4万多元，钱都存在新思维账上了，斑海豹协会账上的1.5万元我也取走存到新思维账上”。
3、《财务收支情况的专项审计报告》
14页《斑海豹协会收入明细表》序号3和序号4的各1万元，均是田秋菊个人款项，已经返还给田秋菊，不是协会收入。
证明上述事实的证据有：侦查二卷田秋菊第五次笔录243页倒数12行-17行。
4、《财务收支情况的专项审计报告》
14页《斑海豹协会收入明细表》序号10的3万元，是受委托事务往来款项，已经实际支出并开具税务发票，该事项协会不存在现金净流入，且符合财务制度规定，故该3万元不是协会收入。
证明上述事实的证据和理由有：侦查二卷张宇第一次询问笔录卷202页倒数2行至203页1行“2013年2月份，大连海科院给斑海豹协会3万元绘画比赛项目经费，大连海科院主办，我们协会承办，发票是我到税务局开的，举办完比赛后也没剩什么钱”；且审计报告中并无该支出列支，2013年度协会论坛支出公开中也无该支出。
基于以上事实，上述5笔共计9.5万元不是协会收入，且协会也没有现金净流入，应扣减该9.5万元，斑海豹协会的2007年至2013年实际收入49万元（58.5-9.5）。
（二）现有证据初步证明斑海豹协会2007年至2013年实际支出约692257元
（存在部分有发票的重复计算，现有证据无法计算扣除）
1、《财务收支情况的专项审计报告》中，协会展板制作、宣传费实际支出中有票据金额
《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》中序号1的展板制作、宣传费21.5元，扣减起诉书指控的虚开和重复发票15.594元，差额59060元，是斑海豹协会的实际支出。且该金额基本与张立田笔录斑海豹协会2010年至2013年9月美术社制作费实际支出61376元，可以相互印证，依法应认定协会展板制作、宣传费实际支出61376元。
证明上述事实的证据有：《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》、起诉书、侦查二卷121-125页张立田笔录【笔录简述如下：2013年6月7日其开具的47770元发票中有8500元广告牌费用是协会事实支出；2013年9月18日开具发票尾号2159的7600元中，扣除新思维1000多元，协会事实支出6600元左右；2011年10月26日发票（尾号9479和9478）3870元是真实的，2011年9月2日18470元是真实的（说明一点，重复发生在2012年6月20日凭证，2011年的支出时真实的）；2010年美术制作费用1万元左右，可证明2010年12月23日26520元中有1万元左右时实际支出。2013年3月20日凭证中2012年开具发票尾号7712金额8436元、发票尾号7722金额5500元是协会实际制作费，金额以上协会2010年至2013年9月协会在美术社实际支出合计为61376元】。
2、《财务收支情况的专项审计报告》中，协会船只租赁费实际支出有票据金额5000元
《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》中序号2船只租赁费8.5万元，起诉书中指控的8万元，差额5000元，是斑海豹协会的有票据的实际支出。
证明上述事实的主要证据有：《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》、起诉书。
3、《财务收支情况的专项审计报告》中，协会汽柴油实际支出43000元
斑海豹协会2007年成立，至2013年长达近7年的时间，协会开展了大量的斑海豹知识宣传、科普教育活动，开展了对斑海豹的科学考察、科学研究、学术交流、科学普及活动等活动，协会账务上并无其他其他差旅费支出，田继光免费提供车辆用于协会工作，协会使用车辆过程发生的汽油费是协会的实际支出，且合理、合法，故该43000元应认定为协会汽柴油费的实际支出。
证明上述事实的主要证据有：《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》。
4、《财务收支情况的专项审计报告》中，协会照相机、电脑等设备购置费实际支出有票据金额6.5万元
《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》序号4&照相机、电脑等设备购置费8.5万元，其中兴隆大厦2万元电脑发票是虚开的，其他设备购置费均为协会有发票的实际支出，即6.5万元。
证明上述事实的主要证据有：《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》、《财务收支情况的专项审计报告》6-7页结论。
5、《财务收支情况的专项审计报告》中，协会零星费实际支出有票据金额13.1万元
2007年至2013年9月长达近7年的时间协会支出13.1万元零星费，平均每年不到2万元，属合理范畴，且无相反证据，该13.1万元支出应认定为协会零星费有发票的实际支出。
上述1-5，即《财务收支情况的专项审计报告》中，扣除有证据证明可能是虚假列支金额后，斑海豹协会有发票的实际支出为305376元。
6、《财务收支情况的专项审计报告》13页《帐外支出明细表》中序号2对应的2011年度45000元，是斑海豹协会购买的佳能500型镜头支出；序号7对应的2011年度维修费25489元，是斑海豹协会会议室装修支出；序号11对应的2011年斑海豹费用2023元，计72512元是协会的无发票的实际支出
证明上述事实的主要证据有：《财务收支情况的专项审计报告》13页《帐外支出明细表》、斑海豹协会会议室照片和账外账2010年3月2号凭证及附件、侦查二卷
田继光第三次笔录274页倒数3-5行【问：你们协会都有什么固定资产？答：一部佳能1dx相机，佳能5d3,三个镜头（佳能镜头，有0、500型号），其他的我想不起来了】；&侦查二卷田继光第三次笔录275页2-5行【佳能5D3相机是我托香港的朋友用协会的钱给协会买的，花了2万多元钱。。。佳能500型号镜头我用协会的钱从我一个朋友手里买的。。。没有发票，花了5万元左右】。
7、斑海豹协会实际发生的无发票的、租船费支出约8万元
证明上述事实的主要证据有：宋伟等5渔民证人证言；侦查机关扣押的戴尔电脑内2007年至2013年斑海豹协会照片及信息表；侦查二卷田继光第四次笔录281页3-6行。
8、2011年至2013年9月大型活动协会费用性支出234369元，其中元，元，2012年第二届代表大会19439元，.4元（备注含有发票支出、无发票支出，有发票支出部分与《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》中支出重复，现有证据无法计算）
证明上述事实的主要证据有：侦查三卷55-66页，斑海豹论坛网页打印页（辩方证据30-49页），侦查二卷张宇的第二次笔录209页9行至210页12行。
综上1-8项支出，相关证据初步证明斑海豹协会实际支出合计692257元
【上述8中含有发票支出、无发票支出，其有发票支出部分与《财务收支情况的专项审计报告》15页《斑海豹协会支出明细表》中支出重复，现有证据无法计算，故超过收入】
（三）、斑海豹协会截止至审计时余额26000元
《财务收支情况的专项审计报告》3页倒数第5行“利润额为26000元”，&该26000元是斑海豹协会账务上的余额。其中2.5万元借给了新思维，另约1000元协会账户。
综上斑海豹协会收入、支出、余额，现有证据不能证明协会有可供侵占的资金，无资金，侵占从何谈起，故指控侵占证据不足。
四、本案计算“侵占数额”方式示例
协会领导从协会预支10元，用于将要办理的协会业务支出，其办理协会业务时共支出9元，其中有发票支出4元，无发票支出5元；其为符合财务报销要求，开具了假发票5元报销，其侵占金额是多少呢？答案是侵占0元（5元-5元=0）。继续上例，若其假发票6元报销，其侵占金额是多少呢？答案是侵占1元（6元-5元=0）。
五、存疑不能认定有罪
证明犯罪是司法机关的义务，辩护人提出的相关证据只要可以证明指控的犯罪存疑，有相关证据证明不能排除合理怀疑、不能做到证据确实、充分，就不能认定被告人有罪。相关法条和司法解释。
综上，辩护人认为，公诉机关指控田继光涉嫌职务侵占的事实不清、证据不足，依据《刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项之规定，依法认定指控被告人田继光涉嫌职务侵占的犯罪不能成立
以上辩护意见，请合议庭合议时予以充分考虑。
田继光辩护人：&辽宁三公律师事务所律师&&张贵民&&
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