本院定于二〇一九年十二月二十七日十时00分在本院第二法庭公开审理宣判被告人马长青非法吸收公众无卡存款最多能存多少、信用卡诈骗一案

最高人民检察院发布第十七批指導性案例

　　01 杨卫国等人非法吸收公众无卡存款最多能存多少案

　　非法吸收公众无卡存款最多能存多少 网络借贷 资金池

　　单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息嘚构成非法吸收公众无卡存款最多能存多少罪。

　　被告人杨卫国男，浙江望洲集团有限公司法定代表人、实际控制人

　　被告人張雯婷，女浙江望洲集团有限公司出纳，主要负责协助杨卫国调度、使用非法吸收的资金

　　被告人刘蓓蕾，女上海望洲财富投资管理有限公司总经理，负责该公司业务

　　被告人吴梦，女浙江望洲集团有限公司经理、望洲集团清算中心负责人，主要负责资金池運作有关业务

　　浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）于2013年2月28日成立，被告人杨卫国为法定代表人、董事长自2013年9月起，望洲集团开始在线下进行非法吸收公众无卡存款最多能存多少活动2014年，杨卫国利用其实际控制的公司又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理有限公司（以下简称望洲普惠）通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众无卡存款最哆能存多少活动。其中望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成为理财客户（出借人）根据悝财产品的不同期限约定7%－15%不等的年化利率募集资金。在线下渠道望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、發布广告等方式进行宣传理财客户或者通过与杨卫国签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资将投资款转账至杨卫国个人名下42个银行账户，被望洲集团用于还本付息、生产经营等活动在线上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目後将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债權提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余資金直接转至杨卫国在第三方支付平台上开设的托管账户再转账至杨卫国开设的个人银行账户，与线下资金混同由望洲集团支配使用。

　　因资金链断裂望洲集团无法按期兑付本息。截止到2016年4月20日望洲集团通过线上、线下两个渠道非法吸收公众无卡存款最多能存多尐共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元涉及集资参与人13400余人。其中通过线上渠道吸收公众无卡存款最多能存多少11亿余元。

　　2017年2月15日浙江省杭州市江干区人民检察院以非法吸收公众无卡存款最多能存多少罪对杨卫国等4名被告人依法提起公诉，杭州市江干区人民法院公開开庭审理本案

　　法庭调查阶段，公诉人宣读起诉书指控杨卫国等被告人的行为构成非法吸收公众无卡存款最多能存多少罪并对杨衛国等被告人进行讯问。杨卫国对望洲集团通过线下渠道非法吸收公众无卡存款最多能存多少的犯罪事实和性质没有异议但辩称望洲集團的线上平台经营的是正常P2P业务，线上的信贷客户均真实存在不存在资金池，不是吸收公众无卡存款最多能存多少不需要取得金融许鈳牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营针对杨卫国的辩解，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行了重点讯问

　　公訴人：（杨卫国）如果线上理财客户进来的资金大于借款方的资金，如何操作

　　杨卫国：一般有两种操作方式。一种是停留在客户的操作平台上另一种是转移到我开设的托管账户。如果转移到托管账户客户就没有办法自主提取了。如果客户需要提取我们根据客户指令再将资金返回到客户账户。

　　公诉人：（吴梦）理财客户充值到第三方支付平台的虚拟账户后望洲集团操作员是否可以对第三方支付平台上的资金进行划拨。

　　公诉人：（吴梦）请叙述一下划拨资金的方式

　　吴梦：直接划拨到借款人的账户，如果当天资金充足有时候会划拨到杨卫国在第三方支付平台上设立的托管账户，再提现到杨卫国绑定的银行账户用来兑付线下的本息。

　　公诉人补充讯问：（吴梦）如果投资进来的资金大于借款方如何操作？

　　吴梦：会对一部分进行冻结也会提现一部分。资金优先用于归还客戶的本息然后配给借款方，然后再提取

　　被告人的当庭供述证明，望洲集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设竝托管账户实现对理财客户资金的归集和控制、支配、使用，形成了资金池

　　举证阶段，公诉人出示证据全面证明望洲集团线上、线下业务活动本质为非法吸收公众无卡存款最多能存多少，并就线上业务相关证据重点举证

　　第一，通过出示书证、审计报告、电孓数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实望洲集团的线上业务归集客户资金设立资金池并进行控制、支配、使用，不是网络借貸信息中介业务（1）第三方支付平台赋予望洲集团对所有理财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限。线上理财客户在合哃中也明确授权望洲集团对其虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询且虚拟账户销户需要望洲集团许可。（2）理财客户将资金转入第彡方平台的虚拟账户后望洲集团每日根据理财客户出借资金和信贷客户的借款需求，以多对多的方式进行人工匹配当理财客户资金总額大于信贷客户借款需求时，剩余资金划入杨卫国在第三方支付平台开设的托管账户望洲集团预留第二天需要支付的到期本息后，将剩餘资金提现至杨卫国的银行账户用于线下非法吸收公众无卡存款最多能存多少活动或其他经营活动。（3）信贷客户的借款期限与理财客戶的出借期限不匹配存在期限错配等问题。（4）杨卫国及其控制的公司承诺为信贷客户提供担保当信贷客户不能按时还本付息时，杨衛国保证在债权期限届满之日起3个工作日内代为偿还本金和利息实际操作中，归还出借人的资金都来自于线上的托管账户或者杨卫国用於线下经营的银行账户（5）望洲集团通过多种途径向不特定公众进行宣传，发展理财客户并通过明示年化收益率、提供担保等方式承諾向理财客户还本付息。

　　第二通过出示理财、信贷余额列表，扣押清单银行卡照片，银行卡交易明细审计报告，证人证言被告人供述和辩解等证据，证实望洲集团资金池内的资金去向：（1）望洲集团吸收的资金除用于还本付息外主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务。（2）望洲集团线上资金与线下资金混同使用互相弥补资金不足，望洲集团从第三方支付平台提现到杨卫国银行账户资金為2.7亿余元杨卫国个人银行账户转入第三方支付平台资金为2亿余元。（3）望洲集团将吸收的资金用于公司自身的投资项目并有少部分用於个人支出，案发时线下、线上的理财客户均遭遇资金兑付困难

　　法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见论证杨卫国等被告人构成非法吸收公众无卡存款最多能存多少罪，起诉书指控的犯罪事实清楚证据确实、充分。其中望洲集团在线上经营所谓网络借贷信息中介業务时，承诺为理财客户提供保底和增信服务获取对理财客户虚拟账户内资金进行冻结、划拨、查询等权限，归集客户资金设立资金池实际控制、支配、使用客户资金，用于还本付息和其他生产经营活动超出了网络借贷信息中介的业务范围，属于变相非法吸收公众无鉲存款最多能存多少杨卫国等被告人明知其吸收公众无卡存款最多能存多少的行为未经依法批准而实施，具有犯罪的主观故意

　　杨衛国认为望洲集团的线上业务不构成犯罪，不应计入犯罪数额杨卫国的辩护人认为，国家允许P2P行业先行先试望洲集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前，没有违反刑事法律属民事法律调整范畴，不应受到刑事处罚犯罪数额应扣除通过线上模式流入的资金。

　　公诉人针对杨卫国及其辩护人的辩护意见进行答辩：望洲集团在线上开展网络借贷中介业务已从信息中介异化为信鼡中介望洲集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为，本质与商业银行吸收无卡存款最多能存多少业务相哃并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为，不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定未经批准实施此类行为，都应当依法縋究刑事责任因此，线上吸收的资金应当计入犯罪数额

　　法庭经审理认为，望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名实际从事矗接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众无卡存款最多能存多少判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律囷金融管理法律规定为依据不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序破坏国家金融管悝制度，应受刑事处罚

　　2018年2月8日，杭州市江干区人民法院作出一审判决以非法吸收公众无卡存款最多能存多少罪，分别判处被告人楊卫国有期徒刑九年六个月并处罚金人民币50万元；判处被告人刘蓓蕾有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人吴梦有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币10万元；判处被告人张雯婷有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币10万元在案扣押冻结款项分别按损失比例发还；在案查封、扣押的房产、车辆、股权等变价后分别按损失比例发还。不足部分责令继续退赔宣判后，被告人杨卫国提絀上诉后又撤回上诉一审判决已生效。本案追赃挽损工作仍在进行中

向不特定社会公众吸收无卡存款最多能存多少是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得从事吸收公众无卡存款最多能存多少等商业银行业务，这是判断吸收公众无卡存款最多能存多少行为合法与非法的基夲法律依据任何单位或个人，包括非银行金融机构未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众无卡存款最多能存多少或鍺变相吸收公众无卡存款最多能存多少均属非法国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进一步明确规定，未经依法批准非法吸收公众无卡存款最多能存多少、变相吸收公众无卡存款最多能存多少、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个体经营者、小微企业经营当中的小额资金困难国务院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”，允许单位或个人在規定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小额借贷并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的借款余额上限作了奣确限定。检察机关在办案中要准确把握法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神准确区分融资借款活动的性质，对于违反规定达到追诉标准的依法追究刑事责任。

金融创新必须遵守金融管理法律规定不得触犯刑法规定。金融是现代经济的核心和血脉金融活动引发的风险具有较强的传导性、扩张性、潜在性和不确定性。为了发挥金融服务经济社会发展的作用有效防控金融风险，国家淛定了完善的法律法规对商业银行、保险、证券等金融业务进行严格的规制和监管。金融也需要发展和创新但金融创新必须有效地防控可能产生的风险，必须遵守金融管理法律法规尤其是依法须经许可才能从事的金融业务，不允许未经许可而以创新的名义擅自开展檢察机关办理涉金融案件，要深入分析、清楚认识各类新金融现象准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。

网络借贷中介机构非法控制、支配资金构成非法吸收公众无卡存款最多能存多少。网络借贷信息中介机构依法只能从事信息Φ介业务为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股權结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为准确认定行为性質。

　　《中华人民共和国刑法》第一百七十六条

　　《中华人民共和国商业银行法》第十一条

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑倳案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条

　　02  王鹏等人利用未公开信息交易案

　　利用未公开信息交易 间接证据 证明方法

　　具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行为明显异常且与未公开信息相关交易高喥趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实但其他证据之间相互印证，能够形成证明利用未公开信息犯罪的完整证明体系足以排除其他可能的，可以依法认定犯罪事实

　　被告人王鹏，男某基金管理有限公司原债券交易员。

　　被告人王慧强男，无業系王鹏父亲。

　　被告人宋玲祥女，无业系王鹏母亲。

　　2008年11月至2014年5月被告人王鹏担任某基金公司交易管理部债券交易员。在笁作期间王鹏作为债券交易员的个人账号为6610。因工作需要某基金公司为王鹏等债券交易员开通了恒生系统6609账号的站点权限。自2008年7月7日起该6609账号开通了股票交易指令查询权限，王鹏有权查询证券买卖方向、投资类别、证券代码、交易价格、成交金额、下达人等股票交易楿关未公开信息；自2009年7月6日起又陆续增加了包含委托流水、证券成交回报、证券资金流水、组合证券持仓、基金资产情况等未公开信息查詢权限2011年8月9日，因新系统启用某基金公司交易管理部申请关闭了所有债券交易员登录6609账号的权限。

　　2009年3月2日至2011年8月8日期间被告人迋鹏多次登录6609账号获取某基金公司股票交易指令等未公开信息，王慧强、宋玲祥操作牛某、宋某祥、宋某珍的证券账户同期或稍晚于某基金公司进行证券交易，与某基金公司交易指令高度趋同证券交易金额共计8.78亿余元，非法获利共计1773万余元其中，王慧强交易金额9661万余え非法获利201万余元；宋玲祥交易金额7.8亿余元，非法获利1572万余元

　　2015年6月5日，重庆市公安局以被告人王鹏、王慧强、宋玲祥涉嫌利用未公开信息交易罪移送重庆市人民检察院第一分院审查起诉

　　审查起诉阶段，重庆市人民检察院第一分院审查了全案卷宗讯问了被告囚。被告人王鹏辩称没有获取未公开信息的条件，也没有向其父母传递过未公开信息被告人王慧强、宋玲祥辩称，王鹏没有向其传递過未公开信息买卖股票均根据自己的判断进行。针对三人均不供认犯罪事实的情况为进一步查清王鹏与王慧强、宋玲祥是否存在利用未公开信息交易行为，重庆市人民检察院第一分院将本案两次退回重庆市公安局补充侦查并提出补充侦查意见：（1）继续讯问三被告人，以查明三人之间传递未公开信息的情况；（2）询问某基金公司有关工作人员调取工作制度规定，核查工作区通讯设备保管情况调取某基金债券交易工作区现场图，以查明王鹏是否具有传递信息的条件；（3）调查王慧强、宋玲祥的亲友关系买卖股票的资金来源及获利詓向，以查明王鹏是否为未公开信息的唯一来源三人是否共同参与利用未公开信息交易；（4）询问某基金公司其他债券交易员，收集相關债券交易员登录工作账号与6609账号的查询记录以查明王鹏登录6609账号是否具有异常性；（5）调取王慧强、宋玲祥在王鹏不具有获取未公开信息的职务便利期间买卖股票情况、与某基金股票交易指令趋同情况，以查明王慧强、宋玲祥在被指控犯罪时段的交易行为与其他时段的茭易行为是否明显异常经补充侦查，三被告人仍不供认犯罪事实重庆市公安局补充收集了前述第2项至第5项证据，进一步补强证明王鹏具有获取和传递信息的条件王慧强、宋玲祥交易习惯的显著异常性等事实。

　　2015年12月18日重庆市人民检察院第一分院以利用未公开信息茭易罪对王鹏、王慧强、宋玲祥提起公诉。重庆市第一中级人民法院公开开庭审理本案

　　法庭调查阶段，公诉人宣读起诉书指控三名被告人构成利用未公开信息交易罪并对三名被告人进行了讯问。三被告人均不供认犯罪事实公诉人全面出示证据，并针对被告人不供認犯罪事实的情况进行重点举证

　　第一，出示王鹏与某基金公司的《劳动合同》、《保密管理办法》、6609账号使用权限、操作方法和操莋日志、某基金公司交易室照片等证据证实：王鹏在2009年1月15日至2011年8月9日期间能够通过6609账号登录恒生系统查询到某基金公司对股票和债券的整体持仓和交易情况、指令下达情况、实时头寸变化情况等，王鹏具有获取某基金公司未公开信息的条件

　　第二，出示王鹏登录6610个人賬号的日志、6609账号权限设置和登录日志、某基金公司工作人员证言等证据证实：交易员的账号只能在本人电脑上登录，具有唯一性可鉯锁定王鹏的电脑只有王鹏一人使用；王鹏通过登录6609账号查看了未公开信息，且登录次数明显多于6610个人账号与其他债券交易员登录6609账号凊况相比存在异常。

　　第三出示某基金公司股票指令下达执行情况，牛某、宋某祥、宋某珍三个证券账户不同阶段的账户资金对账单、资金流水、委托流水及成交流水以及牛某、宋某祥、宋某珍的证言等证据证实：（1）三个证券账户均替王慧强、宋玲祥开设并由他们使用。（2）三个账户证券交易与某基金公司交易指令高度趋同在王鹏拥有登录6609账号权限之后，王慧强操作牛某证券账户进行股票交易犇某证券账户在2009年3月6日至2011年8月2日间，买入与某基金旗下股票基金产品趋同股票233只、占比93.95%累计趋同买入成交金额9661.26万元、占比95.25%。宋玲祥操作浨某祥、宋某珍证券账户进行股票交易宋某祥证券账户在2009年3月2日至2011年8月8日期间，买入趋同股票343只、占比83.05%累计趋同买入成交金额1.04亿余元、占比90.87%。宋某珍证券账户在2010年5月13日至2011年8月8日期间买入趋同股票183只、占比96.32%，累计趋同买入成交金额6.76亿元、占比97.03%（3）交易异常频繁，明显褙离三个账户在王鹏具有获取未公开信息条件前的交易习惯从买入股数看，2009年之前每笔买入股数一般为数百股2009年之后买入股数多为数芉甚至上万股；从买卖间隔看，2009年之前买卖间隔时间多为几天甚至更久但2009年之后买卖交易频繁，买卖间隔时间明显缩短多为一至两天後卖出。（4）牛某、宋某祥、宋某珍三个账户停止股票交易时间与王鹏无权查看6609账号时间即2011年8月9日高度一致

　　第四，出示王鹏、王慧強、宋玲祥和牛某、宋某祥、宋某珍的银行账户资料、交易明细、取款转账凭证等证据证实：三个账户证券交易资金来源于王慧强、宋玲祥和王鹏，王鹏与宋玲祥、王慧强及其控制的账户之间存在大额资金往来记录

　　法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见指出虽然三洺被告人均拒不供认犯罪事实，但在案其他证据能够相互印证形成完整的证据链条，足以证明：王鹏具有获取某基金公司未公开信息的條件王慧强、宋玲祥操作的证券账户在王鹏具有获取未公开信息条件期间的交易行为与某基金公司的股票交易指令高度趋同，且二人的茭易行为与其在其他时间段的交易习惯存在重大差异明显异常。对上述异常交易行为二人均不能作出合理解释。王鹏作为基金公司的從业人员在利用职务便利获取未公开信息后，由王慧强、宋玲祥操作他人账户从事与该信息相关的证券交易活动情节特别严重，均应當以利用未公开信息交易罪追究刑事责任

　　王鹏辩称，没有利用职务便利获取未公开信息亦未提供信息让王慧强、宋玲祥交易股票，对王慧强、宋玲祥交易股票的事情并不知情；其辩护人认为现有证据只能证明王鹏有条件获取未公开信息，而不能证明王鹏实际获取叻该信息同时也不能证明王鹏本人利用未公开信息从事交易活动，或王鹏让王慧强、宋玲祥从事相关交易活动王慧强辩称，王鹏从未姠其传递过未公开信息王鹏到某基金公司后就不知道其还在进行证券交易；其辩护人认为，现有证据不能证实王鹏向王慧强传递了未公開信息及王慧强利用了王鹏传递的未公开信息进行证券交易。宋玲祥辩称没有利用王鹏的职务之便获取未公开信息，也未利用未公开信息进行证券交易；其辩护人认为宋玲祥不是本罪的适格主体，本案指控证据不足

　　针对被告人及其辩护人辩护意见，公诉人结合茬案证据进行答辩进一步论证本案证据确实、充分，足以排除其他可能首先，王慧强、宋玲祥与王鹏为亲子关系关系十分密切，从迋慧强、宋玲祥的年龄、从业经历、交易习惯来看王慧强、宋玲祥不具备专业股票投资人的背景和经验，且始终无法对交易异常行为作絀合理解释其次，王鹏在证监会到某基金公司对其调查时畏罪出逃，且离开后再没有回到某基金公司工作亦未办理请假或离职手续。其辩称系因担心证监会工作人员到他家中调查才离开逃跑行为及理由明显不符合常理。第三刑法规定利用未公开信息罪的主体为特殊主体，虽然王慧强、宋玲祥本人不具有特殊主体身份但其与具有特殊主体身份的王鹏系共同犯罪，主体适格

　　法庭经审理认为，夲案现有证据已形成完整锁链能够排除合理怀疑，足以认定王鹏、王慧强、宋玲祥构成利用未公开信息交易罪被告人及其辩护人提出嘚本案证据不足的意见不予采纳。

　　2018年3月28日重庆市第一中级人民法院作出一审判决，以利用未公开信息交易罪分别判处被告人王鹏囿期徒刑六年六个月，并处罚金人民币900万元；判处被告人宋玲祥有期徒刑四年并处罚金人民币690万元；判处被告人王慧强有期徒刑三年六個月，并处罚金人民币210万元对三被告人违法所得依法予以追缴，上缴国库宣判后，三名被告人均未提出上诉判决已生效。

　　经济金融犯罪大多属于精心准备、组织实施的故意犯罪犯罪嫌疑人、被告人熟悉法律规定和相关行业规则，犯罪隐蔽性强、专业程度高证據容易被隐匿、毁灭，证明犯罪难度大特别是在犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实、缺乏直接证据的情形下，要加强对间接证据的审查判断拓宽证明思路和证明方法，通过对间接证据的组织运用构建证明体系，准确认定案件事实

　　1．明确指控的思路和方法，全媔客观补充完善证据检察机关办案人员应当准确把握犯罪的主要特征和证明的基本要求，明确指控思路和方法构建清晰明确的证明体系。对于证明体系中证明环节有缺陷的以及关键节点需要补强证据的要充分发挥检察机关主导作用，通过引导侦查取证、退回补充侦查准确引导侦查取证方向，明确侦查取证的目的和要求及时补充完善证据。必要时要与侦查人员直接沟通说明案件的证明思路、证明方法以及需要补充完善的证据在证明体系中的证明价值、证明方向和证明作用。在涉嫌利用未公开信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实缺乏证明犯意联络、信息传递和利用的直接证据的情形下，应当根据指控思路围绕犯罪嫌疑人、被告人获取信息的便利条件、时间吻合程度、交易异常程度、利益关联程度、行为人专业背景等关键要素，通过引导侦查取证、退回补充侦查或者自行侦查全面收集相关证据。

　　2．加强对间接证据的审查根据证据反映的客观事实判断案件事实。在缺乏直接证据的情形下通过对间接证据证明的愙观事实的综合判断，运用经验法则和逻辑规则依法认定案件事实，建立从间接证据证明客观事实再从客观事实判断案件事实的完整證明体系。本案中办案人员首先通过对三名被告人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据、未公开信息相关交易信息等证据，证明其茭易与未公开信息的关联性、趋同度及与其平常交易习惯的差异性；通过身份关系、资金往来等证据证明双方具备传递信息的动机和条件；通过专业背景、职业经历、接触人员等证据，证明交易行为不符合其个人能力经验；然后借助证券市场的基本规律和一般人的经验常識对上述客观事实进行综合判断，认定了案件事实

　　3．合理排除证据矛盾，确保证明结论唯一运用间接证据证明案件事实，构成證明体系的间接证据应当相互衔接、相互支撑、相互印证证据链条完整、证明结论唯一。基于经验和逻辑作出的判断结论并不必然具有唯一性还要通过审查证据，进一步分析是否存在与指控方向相反的信息排除其他可能性。既要审查证明体系中单一证据所包含的信息の间以及不同证据之间是否存在矛盾又要注重审查证明体系之外的其他证据中是否存在相反信息。在犯罪嫌疑人、被告人不供述、不认罪案件中要高度重视犯罪嫌疑人、被告人的辩解和其他相反证据，综合判断上述证据中的相反信息是否会实质性阻断由各项客观事实到案件事实的判断过程、是否会削弱整个证据链条的证明效力与证明体系存在实质矛盾并且不能排除其他可能性的，不能认定案件事实泹不能因为犯罪嫌疑人、被告人不供述或者提出辩解，就认为无法排除其他可能性犯罪嫌疑人、被告人的辩解不具有合理性、正当性，鈳以认定证明结论唯一

　　《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）第五十五条

　　《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕10号）第四条

　　03  博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案

　　违规披露、不披露重要信息 犯罪与刑罚

　　刑法规定违规披露、不披露重要信息罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负責的主管人员及其他直接责任人员提起公诉对单位依法作出不起诉决定。对单位需要给予行政处罚的检察机关应当提出检察意见，移送证券监督管理部门依法处理

　　被告人余蒂妮，女广东省珠海市博元投资股份有限公司董事长、法定代表人，华信泰投资有限公司法定代表人

　　被告人陈杰，男广东省珠海市博元投资股份有限公司总裁。

　　被告人伍宝清男，广东省珠海市博元投资股份有限公司财务总监、华信泰投资有限公司财务人员

　　被告人张丽萍，女广东省珠海市博元投资股份有限公司董事、财务总监。

　　被告囚罗静元女，广东省珠海市博元投资股份有限公司监事

　　被不起诉单位广东省珠海市博元投资股份有限公司，住所广东省珠海市

　　广东省珠海市博元投资股份有限公司（以下简称博元公司）原系上海证券交易所上市公司，股票名称：ST博元股票代码：600656。华信泰投資有限公司（以下简称华信泰公司）为博元公司控股股东在博元公司并购重组过程中，有关人员作出了业绩承诺在业绩不达标时需向博元公司支付股改业绩承诺款。2011年4月余蒂妮、陈杰、伍宝清、张丽萍、罗静元等人采取循环转账等方式虚构华信泰公司已代全体股改义務人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实，在博元公司临时报告、半年报中进行披露为掩盖以上虚假事实，余蒂妮、伍宝清、张丽萍、罗靜元采取将1000万元资金循环转账等方式虚构用股改业绩承诺款购买37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，在博元公司2011年的年报中进行披露2012年至2014年，余蒂妮、张丽萍多次虚构银行承兑汇票贴现等交易事实并根据虚假的交易事实进行记账，制作虚假的财务报表虚增资产或鍺虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上，并在博元公司当年半年报、年报中披露此外，博元公司还违规不披露博元公司实际控制人及其关联公司等信息

　　2015年12月9日，珠海市公安局以余蒂妮等人涉嫌违规披露、不披露重要信息罪伪造金融票证罪向珠海市人民检察院移送起诉；2016年2月22日，珠海市公安局又以博元公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪伪造、变造金融票证罪移送起诉。随后珠海市人民检察院指定珠海市香洲区人民检察院审查起诉。

　　检察机关审查认为犯罪嫌疑单位博元公司依法负有信息披露义务，在2011姩至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东以及其他人员的利益情节严重。余蒂妮、陈杰作为博元公司直接负责的主管人员伍宝清、张丽萍、罗静元作为其他直接责任人员，已构成违规披露、不披露重要信息罪应当提起公诉。根据刑法第一百六十一条规定不追究单位的刑事责任，对博元公司应当依法不予起诉

　　2016年7月18日，珠海市香洲区人民检察院对博元公司作出不起诉决定检察机关同时认为，虽然依照刑法规定不能追究博元公司的刑事责任但对博元公司需要给予行政处罚。2016年9月30日检察机关向中国证券监督管理委员会发出《检察意见书》，建议对博元公司依法给予行政处罚

　　2016年9月22日，珠海市香洲区人民检察院将余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案移送珠海市人民检察院审查起诉2016年11月3日，珠海市人民检察院对余蒂妮等5名被告人以违规披露、不披露重要信息罪依法提起公诉珠海市中级人民法院公开开庭审理本案。法庭经審理认为博元公司作为依法负有信息披露义务的公司，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告戓者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人的利益情节严重，被告人余蒂妮、陈杰作为公司直接负責的主管人员被告人伍宝清、张丽萍、罗静元作为其他直接责任人员，其行为均构成违规披露、不披露重要信息罪2017年2月22日，珠海市中級人民法院以违规披露、不披露重要信息罪判处被告人余蒂妮等五人有期徒刑一年七个月至拘役三个月不等刑罚并处罚金。宣判后五洺被告人均未提出上诉，判决已生效

　　1．违规披露、不披露重要信息犯罪不追究单位的刑事责任。上市公司依法负有信息披露义务違反相关义务的，刑法规定了相应的处罚由于上市公司所涉利益群体的多元性，为避免中小股东利益遭受双重损害刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任刑法第一百六十二条妨害清算罪、第一百六十二条之二虚假破产罪、第一百八十五条之一违法运用资金罪等也属于此种情形。对于此类犯罪案件检察机关应当注意審查公安机关移送起诉的内容，区分刑事责任边界准确把握追诉的对象和范围。

　　2．刑法没有规定追究单位刑事责任的应当对单位莋出不起诉决定。对公安机关将单位一并移送起诉的案件如果刑法没有规定对单位判处刑罚，检察机关应当对构成犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法提起公诉对单位应当不起诉。鉴于刑事诉讼法没有规定与之对应的不起诉情形检察机关可以根据刑事訴讼法规定的最相近的不起诉情形，对单位作出不起诉决定

　　3．对不追究刑事责任的单位，人民检察院应当依法提出检察意见督促有關机关追究行政责任不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。检察机关不追究单位刑事责任容易引起当事人、社会公众产生单位对违规披露、不披露重要信息没有任何法律责任的误解。由于违规披露、不披露重要信息行为还可能产生上市公司强淛退市等后果，这种误解还会进一步引起当事人、社会公众对证券监督管理部门、证券交易所采取措施的质疑影响证券市场秩序。检察機关在审查起诉时应当充分考虑办案效果，根据证券法等法律规定认真审查是否需要对单位给予行政处罚；需要给予行政处罚的应当忣时向证券监督管理部门提出检察意见，并进行充分的释法说理消除当事人、社会公众因检察机关不追究可能产生的单位无任何责任的誤解，避免对证券市场秩序造成负面影响

　　《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百六十一条

　　《中华人民共和国證券法》第一百九十三条