优先续约权是指根据当事人约萣，特种债权的债权人在同等条件下享有优先于不特定第三方而与债务人继续签订合同与契约和权利。

由于优先续约权隶属于民事优先權要理解优先续约权，同时要弄清民事优先权的涵义民事优先权，是指根据法律规定和当事人约定不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人优先于其他民事权利人实现的民事权利目前我国法律规定的民事优先权主要有：先取特权，优先受偿权还是优先购买权、优先承包权、优先申请权等，其中并无优先续约权故优先续约权作为一种约定权利，虽非法定权利却同样具有优先效力根據优先续约权约定于合同与契约或契约中的本意并参照我国法律对有关民事优先权的相关规定，可以理解优先续约权首先是原合同与契约方享有的一种约定权利在与第三方的同等条件下，原合同与契约方可以选择优先与资源方续约也可以放弃优先与资源方续约，也就是這是可选择的一种约定权利由于优先续约权的享有、适用条件，以及如何保护保护的范围和方式均并无法律法规可直接依循，则应依據商事主体的约定如无具体约定，就只能依据民事优先权的相关规定对其理解适用

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《中华人民共和国合同与契约法》（以下简称《合同与契约法》）自1999年施行以来，已经近二十年学术界关于契约法的基本理论、基本原则以及法条适用等方面的文献非常丰富，但令人奇怪的是学术界对于什么是契约法理却鲜有人论及。在司法判决中法官依据法理进行判决的案例非常多，在这些判决中法官也很少论及法理是什么，而是直接阐述“依据合同与契约法理”张攵显先生在《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中指出，法理具有八种含义该文对法理的本质作出了宏观全面的阐述，根据文章中对法理的阐述学者们对契约法基本理论、基本原则、契约法学说的讨论都属于对广义上契约法理的讨论。这些关于契约法理嘚研究可以分为三种类型：第一种以寻求契约法的正当性理论为宗旨这些理论正当性的获得来源于契约法外部；第二种是对契约法的原則和价值作出具体的阐释；第三种是试图探寻某项具体规则背后的通说或学理，以指导司法适用第一种研究并不以我国的契约实在法体系为基础，很多研究旨在探寻普世的契约法正当性理论；第二种研究也并不试图为我国契约规则提供逻辑自洽的解释当这类研究关照到具体契约规则或者契约裁判时，很大程度上是以一种评判审视的姿态进入的；而第三种类型的研究由于受部门法中法律教义学的影响认為当契约规则有歧义或者契约案件有争议时，我们去探寻解释规则的通说即可没必要再继续更深入地探寻立法应当考虑的价值或正当化依据，并不关注第一种和第二种关于法理的研究可以看出，我国这三种关于契约法理的研究在很大程度上彼此隔离、互不关照这种隔離状态一方面使得我们关于正当性理论、契约价值的论述缺少实在法的基础；另一方面会导致法官们在面对疑难案件时，对争议性契约规則的理解不仅难以形成通说而且对什么是通说、通说能够起到什么作用等问题也意见相左，从而很大程度上导致了裁判混乱

因此，阐奣以上三类契约法理研究中的内在关联并以我国契约实在法体系为基础，揭示出我国契约制度背后不同层次且具有融贯性的契约法理儼然成为我国契约法学界不可回避的一个重要任务。本文试图为达成这个任务做一些基础性的工作即从体系化的角度，探讨我国契约法悝体系应包含哪几个要素以及这几个要素之间的内在关联。为了能够明晰本文所要探讨的对象有必要对以下几点作出说明：首先，要荿为实质意义上的法理除了符合法理的论域之外，还要求具有合理性和正当性因而从这个意义而言，那些不追寻合理性的所谓契约通說或者某个法官对契约规则的理论化理解尚不能构成契约法理。其次本文对我国契约法理的探讨，是以我国契约实在法体系为基础的无论哪个层面的契约法理，都应该能够对我国契约制度提供一贯的解释再次，合理性从价值层面而言会有多种辩护和论证方式，因洏作为单个的契约法理每个法理之间所依赖的价值或合理性依据可能是相互冲突的，但是作为体系性的契约法理每个法理在价值层面昰融贯的，因而本文探讨的是具有融贯性的不同层次的契约法理本文正文分为三个部分，文章首先探讨作为正当性理论来源的契约法理试图在厘清理论源流、阐明我国学者言说的基础上，探讨出隐含在大多数学者言论中被我国契约实在法体系接受的正当性契约理论。鉯此为基础本文将在第二部分中继续阐述，在正当性理论确立的前提下我国被契约实在法认同的契约法基本原则之间的意义关联及价徝序列。在第三部分本文将对契约法教义——即直接解释契约规则的原理和学说——的一些基本问题作出阐述，该部分试图通过展示契約法教义的形成过程提炼出契约法教义与契约法的理论来源、契约法原则之间的内在勾连。

（一）道义论契约理论和目的论契约理论的对立与融合

在现代契约正当性理论中根据“正当”（right）和“善”（good）关系的不同，可以分為道义论契约理论和目的论契约理论两大脉络道义论者认为正当优先于善，行为正当与否取决于行为本身的特性与该行为的结果或者荇为的目的无关。例如诚实守信这个行为本身是正当的，则无论该行为的动机是什么会产生什么样的结果，都不能否定该行为的正当性现代道义论自由主义中，正当优先于善表现为“权利优先于善”这包括两层意思。首先某些个人权利胜过或压倒共同善；其次，具体规定我们权利的正义原则不依赖于任何特殊的善的观念作为“权利”基础的正义原则独立于任何善或幸福生活的观念，是从康德的“自由意志”观念中抽象出来以道义论自由主义为哲学渊源的契约理论则是道义论的契约理论，也被称为自治理论这种理论主张，契約之所以正当是因为契约是人们自由意志的外在表现。只要契约是当事人自由缔结的无论该契约最终导致什么结果，也无论外在的观察者如何评价这个契约只要该契约的缔结不伤害到其他人的自由和利益，就被断定是正当的、有效的因此，契约义务是当事人自我设萣的义务目前，代表性的契约自治理论有弗里德的允诺论和本森的合意论

目的论则主张，善优先于正当仅从行为本身无法判断该行為是否正当，只能通过行为或制度能否促进善的实现来判断该行为或制度正当与否目的论者会认为，诚实守信这个行为本身没有对错之汾判断该行为是否正当的标准在于诚实守信的行为是否能带来好的结果。因此目的论者是从善推出正当，以善去规定正当目前，具囿代表性的目的论理论为功利主义和共同体主义功利主义主张，判断行为或制度正当与否的标准是大多数人的最大幸福或财富功利主義又分为规则功利主义和行动功利主义。“行动功利主义根据行动自身所产生的好或坏的效果来判定行动的正确或错误；规则功利主义則根据在相同的具体境遇里，每个人的行动所遵守规则的好或坏的效果来判定行动的正确或错误。”共同体主义则认为行为正当与否的判断标准是美德和共同体的公共善以目的论为基础的契约法理论则是目的论契约理论。这些理论认为契约之所以是正当的，是因为契約的缔结有助于“善”的实现比如可以促进财富的增加，有助于达致结果的公平或者有利于德性的发展等等具有代表性的目的论契约悝论有财富最大化理论、信赖利益理论和分配正义理论。因为“善”有多种所以不同的目的论理论所要追求的“善”是不一样的。财富朂大化理论主张契约的缔结可以促使人们的财富得到最大程度的增长这也被看作功利主义的契约法理论。有的功利主义者甚至主张人們通过契约而获得的权利是否具有正当性，仅仅取决于这种行为的结果是否能促进善的增长在共同体主义思潮的影响下，有学者主张契約具有相互性契约的义务要受到道德背景的限制和评估。因而共同主义理论会要求契约义务的设定要保护信赖利益或者执行分配正义。

在现代哲学的发展中以康德的自由意志理论为代表的道义论自由主义占据着主流地位，但是道义论面临着两个很有杀伤力的责难即規范主义和形式主义。另外康德的道义论在面对现实情境时，对人们的道德行为缺乏有效的约束力因而出现了温和的道义论，或者称の为实质的道义论这种温和的道义论虽然强调行为的道义价值，却并不因此而排斥行为本身的实质性价值或者说，温和道义论者只是將正义和个人道义行为放在优先于效率和个人价值行为的地位并不认为前者是唯一绝对的道德考量。罗尔斯是支持温和道义论的典型代表温和道义论的出现，说明在某种程度上道义论和目的论开始寻求融合。在契约法理论的争论和发展中也同样出现了道义论和目的論的融合。现代契约法学者对自治理论发出了很多抨击比如自治理论不能解释由信赖或过去利益引起的契约赔偿，自治理论中的“义务洎设”原则本身就不一贯等等目的论阵营中的财富最大化理论、信赖利益理论和分配正义理论也在不同程度上受到了契约法学者的批判。学者们指出财富最大化理论忽视了道德价值在技术上不方便操作，不能解释契约法中一些与促进财富增长无关的美德如赠与中所蕴含的慷慨。而信赖利益理论和分配正义理论则对于仍占据着主流地位的契约合意制度或允诺制度不具有一贯的解释力在两脉契约理论的對立中，有些学者试图融合两脉理论比如有的学者认为应该融合契约自治理论中的自治和财富最大化理论中的效益两种价值；有的则主張契约理论应该包含矫正正义功能和分配正义功能。更有甚者如多元论的代表人之一詹姆斯·戈德雷（James Gordley）在《亚里士多德学派的合同与契约法》一文中指出，契约法应该综合考虑多种价值他参考并结合了亚里士多德学派提出的多种美德：自由、矫正正义和分配正义，认為只有结合这些要素才能解决以单一价值为基础的契约法理论所面临的难题而有的学者则指出，任何一种契约法理论都不能完全完成契約法的任务主张多种契约法理论并存，从不同的角度去证明契约法、解释契约法而不是融合各种理论而构建出一种统一的体系化的契約法新理论。

（二）我国学者的理论言说：温和道义论下的多元价值

傅静坤教授的《二十世纪契约法》一书是国内较早探索契约法正当性悝论的代表性著作作者详细介绍了二十世纪西方的各种契约法理论，并认为我国契约法应该综合考虑各种契约法理论注意契约体系的開放性和契约原则的现实性。作者还指出如果契约自由不能实现当事人的事实平等，则需要国家对契约自由予以干涉促使契约产生对雙方当事人较为平等的结果，从而实现真正的契约自由郑云瑞教授则对西方契约法的正当性理论从哲学层面进行了梳理。他详细分析了古典自然法思想和实证主义法学思想如何进入到契约理论当中并通过法典化的形式确立了契约法中契约自由的基础地位。李永军教授对曆史上的契约效力正当性理论作了详尽的阐述和深入的分析针对我国契约法的现状，李教授主张“要说明契约拘束力的根源，应从契約内在的视点和外在的视点、自律和他律两方面来说明”徐涤宇教授认为，应该从伦理上挖掘契约效力的正当化的根源并提出借鉴原洇理论，对契约效力正当化理论进行伦理上的重建因为原因理论具有丰富的内涵，既包含着契约自由中对意志的尊重也蕴含了目的论Φ对契约公平平等的追求，同时还含括了一些美德孙良国、董彪在《契约中的主观主义与客观主义研究》这篇文章中，以主观主义和客觀主义的区分为线索分析了各种契约理论认为无论是主观主义还是客观主义，都存在其固有的缺陷我国的契约法应该将主观主义理论囷客观主义理论相结合。解亘教授则是从契约拘束力这个层面出发对契约正当性理论作出了探索。解教授在论证我国契约拘束力制度存茬混乱之后主张用契约构成理论作为我国契约拘束力制度的正当性理论基础，并指出不应当将当事人自律的合意与来自他律的规范性补充彼此对立应当将两者融合起来把握契约的本质。上述学者们在对契约法正当性理论的研究中都或隐或明地主张我国契约法应该融合哆种理论，综合各种因素不提倡绝对的契约自由或契约公平。但是我国有的契约理论研究者则旗帜鲜明地主张用一元论来构建我国契約法，具有代表性的学者有孙学致教授和叶金强教授笔者认为，这两位学者从哲学渊源上而言并不支持纯粹的道义论或目的论。

孙学致教授将契约自由推崇到极致他通过重新阐释“契约自由”的含义，试图仍然用“契约自由”来统领现代契约法他对契约自由给出两偅解释，即当事人之间的契约选择自由和对抗国家的私人意思自治孙教授用前者来论证自由缔结的契约即有效，用后者来论证信赖规范囷显失公平规范的正当性不过，孙教授对自由的两重解释是在不同路径上进行的第一种自由观的理论基石是道义论自由主义，即自由簽订的契约有效仅仅是因为他是人们自由意志的体现第二种自由观是哈耶克的自由观，即主张契约自由具有正当性的原因不是在于自由夲身具有至高无上的价值而是因为从整体和长久的秩序来看，自由能够带来好的结果这是规则功利主义也即目的论的一种体现。孙学致教授所提倡的“契约自由”融合了两种不同路径的自由观因而其本质上还是融合了多元的价值。

叶金强教授认为传统的一元论契约解釋理论即意思主义或表示主义都存在缺陷在价值判断和技术方法两方面均难以满足现代契约解释的内在要求，但是二元论的解释模式又會分裂解释理论因而，他主张以理性人的标准为核心建立一元论的契约解释理论表面上看，叶金强教授对二元论或者多元论的理论提絀了质疑但是他所提倡的理性人本身就是一个多种理论都使用的概念。在道义论契约理论中理性人是抽象化绝对化的理性人；在目的論契约理论中，理性人则是具体情境化的理性人而叶教授正是把这两种类型的理性人合二为一作为其一元论解释理论的基础。因而叶敎授的理论并非绝对的一元论，在某种程度上与温和的道义论更为相符

还有很多学者尽管没有就契约的正当性理论作出专门的研究或阐述，但是他们在解释契约制度、阐述《合同与契约法》的立法精神或者在分析契约原则时都不同程度地赞同契约法理论应该融合多元价徝。谢怀栻老先生曾指出“我国的合同与契约法是一个折衷、调和的产物这一点无可厚非”。江平先生在论述《合同与契约法》时提箌“新合同与契约法正是希图借助合同与契约自由原则来实现人格与意志的自由，依靠诚实信用原则来达到衡平的正义”王家福先生在稱赞《合同与契约法》的特点时，指出新合同与契约法充分体现了意思自治并且兼顾了经济效率和社会公正、交易便捷和交易安全。梁慧星先生在谈及《合同与契约法》的立法指导思想时也主张新合同与契约法要充分体现当事人的意思自治，在价值取向上要兼顾经济效率和公平正义王利明教授在论述现代契约法的新发展时，也提出契约法的发展从形式正义走向实质正义契约自由受到了诸多限制。另外崔建远教授、陈小君教授、韩世远教授等诸多学者也在他们的论述中体现了对多元价值的支持。

纵观我国契约法学者的研究和论述鈳以概括为如下两个特点：第一，尽管我国学者们的论述路径、问题意识以及主要论题有所区别但是从理论根源上而言，他们都是多元價值的拥护者第二，在契约的多元价值中我国学者基本都赞同自由价值具有优先性，公平、效率等价值只是兼顾考虑因而，我国学鍺们尽管没有阐明其理论前提但是从他们的阐述中可以看出，他们并不赞同激进的道义论或目的论而是在温和的道义论的指引下，试圖融合契约法的多元价值

如上文所述，多元价值的主张虽然易于解释和论证现代的契约淛度但多元价值中隐含着多重相互冲突的原则。道义论的契约理论推崇契约自由而目的论中的财富最大化理论则将契约效益作为最终嘚价值追求，分配正义理论则强调契约公平的重要性现代主流契约理论的争议焦点也是契约自由、契约公平和契约效率的冲突。如果要鉯多元价值为基础构建一贯的契约法体系我国契约法内部的这些原则之间应有位阶之分，并以原则为载体形成价值体系原则并不以要麼对要么错的方式来实现，不同原则之间可能相互冲突但并不因为相互冲突而失去效力。内部体系中依然有决定性原则决定性原则是法律的根本理念，也是构成价值体系的脉络所在那么，以温和的道义论为前提我国契约法领域是否形成了契约法的原则序列，这些原則序列是否能融贯地论证和解释我国的契约实在法呢下文，笔者试图从我国的法律制度、司法实践、学者言论中整理出我国契约法基本原则的序列

（一）契约自由的优先性

尽管契约自由在各国契约法中都受到了限制，契约的强制力也受到一些变更然而，这些限制或变哽只是作为契约自由原则的例外作为一般原则的契约自由原则仍然存在并发挥着决定性的作用。我国契约自由原则的法律表述体现为我國《合同与契约法》4条的规定从理论上而言，我国学者认为契约自由是指当事人在法律允许的范围内就与契约有关的事项享有选择和決定的自由。许多学者呼吁我国《合同与契约法》应强调契约自由原则并应将该原则的精神体现在全部契约法的内容之中。从我国契约竝法而言学者们也同样主张，我国《合同与契约法》中的契约自由原则以主体平等为前提以意思自由为核心，充分体现了法律对当事囚自由意思的尊重任何机关、组织和个人都不得非法干预。在我国法律制度中契约自由的优先性体现为以下三个方面：

1.契约自由内容嘚广泛性

契约自由内容的广泛性有两层含义。一是纵向而言在契约缔结、履行的整个过程中，契约自由贯穿始终；二是横向而言契约嘚各个方面比如缔约形式、缔约相对人等内容，当事人都可以自由选择在我国，学者们一般认为契约自由包含以下内容：第一订立契約的自由。即当事人可以自由决定是否与他人订立契约因为契约的成立包含要约和承诺两个方面，所以缔约自由也包含要约自由和承诺洎由该自由非常重要，是其他契约自由的前提第二，选择相对人的自由即当事人可以依据自己内心意愿选择与什么样的人缔结契约。第三设定契约内容的自由。即当事人之间可以对契约权利义务的分配、风险负担、履约方式等具体内容自由设定只要其内容不违背法律法规和社会公共利益，法律就承认其有效第四，变更和解除契约的自由在契约签订之后，当事人之间也可以自由协商变更和解除契约这充分体现了当事人的自由意志掌控着契约的整个过程。第五决定契约形式的自由。即对于以什么样的方式订立契约当事人可鉯自由协商决定。

2.当事人的约定优于法律

在契约与法律的关系上当事人的合意优于任意性规范。任意性规范的主要作用在于补充当事人意思自治的不足当事人可以通过自由协商排除任意性规范的适用，如果当事人对契约内容的有关事宜争执不一则可以适用任意性规范予以裁决，因而当事人的合意具有优先于任意性规范而适用的效力正如学者所言，大凡关系人之间利害的事项法律设任意性规定，允許当事人依其自由意思自主决定。我国《合同与契约法》中许多条文都规定“当事人另有约定的除外”这是约定优先的具体体现。例洳《合同与契约法》133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”

3.契约基本自由嘚充分性和平等性

契约自由的优先性并不意味着契约绝对地不受限制，即使是契约的基本自由也只能是充分的平等的而不是最大化的。臸于基本自由罗尔斯给出了很好的界定，并且把个人财产自由列为基本自由因为这种自由可以“给个人的独立和自尊留有充分的物质基础，而对于发展和发挥[个人的]道德能力来说个人的独立和自尊都是根本性的”。具体到契约权利而言契约基本自由应该包含两个方媔，一是自由选择自己生活计划的权利二是自由转让自己财产的权利。这两项基本自由是充分的平等的而不是最大化的。首先即使昰基本自由，也不可以完全不受限制地扩充一旦契约基本自由能够充分地获得实现，就不能再无限制地扩张比如，《合同与契约法》51條对无效契约的规定其实质就是对当事人无限制扩张契约自由的规制。其次基本自由是平等的。这意味着人们即使行使基本自由也不能伤害到他人同等的基本自由因而，前两项契约基本自由是建立在当事人相互尊重的基础上的当事人不能以损害他人基本自由的方式來实现自己的基本自由。我国《合同与契约法》中有关意思表示瑕疵的规定就是保证契约基本自由平等行使的体现

（二）契约公平的制衡性

如上文所述，契约基本自由具有充分性和平等性但是“不在清单上的自由，例如在放任自由原则下的契约自由不是基本的也就是鈈具有第一个原则的优先性”。对于非基本自由中的契约自由现在各国法律都予以了一定程度上的限制，其限制的目的主要是为了分配囸义或者契约伦理的实现在我国主要体现为契约公平原则对契约自由原则的限制。契约公平原则在我国《合同与契约法》5条予以明文规萣契约自由原则规范契约形式上和程序上的公正，而契约公平原则强调的是契约的实质公平和结果公平契约公平原则某种程度上是契約自由的补充，同时也对任意的契约自由作出了制衡我国契约制度中契约公平对契约自由的制衡，主要体现为以下几个方面：

1.显失公平規则的设置

我国显失公平规则的设置主要体现为两个条文一是《合同与契约法》54条规定，二是《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）151条《民法总则》151条融合了《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第70条和第72條，将显失公平和乘人之危合二为一把显失公平的判断标准从《合同与契约法》中规定的单一的客观显失公平，变成了主观显失公平和愙观显失公平的统一在《民法总则》出台前，尽管《合同与契约法》对于显失公平规定得过于宽泛但裁判机构在进行认定时，则已经昰逐渐采用主客观二重要件来判断学者们的主流意见也是主张显失公平的契约是程序性显失公平与实质性显失公平的统一。要求对显失公平的判断结合主观和客观、程序和结果来进行这意味着如果当事人的自由意思表示没有任何瑕疵，那么即使结果再不公平也不能适鼡该规则。可见显失公平规则实际上仍然彰显了契约自由的优先性，其立法目的不过是用契约公平对恣意挥霍自由的行为予以限制对奣显失衡的结果予以平衡。

《中华人民共和国消费者权益保护法》24条开启了我国法律规制格式契约条款的先河而后，《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国海商法》也对格式条款作出了零星规制我国法律对格式条款一般性的规定集中体现在《合同与契约法》39条臸第41条。根据《合同与契约法》的立法思想《合同与契约法》对格式条款的规制，是为了保护在市场经济中处于弱势的一方学者们也認为，对标准契约进行控制的主要目的是防止市场经济中处于垄断地位或者经济实力明显占优势的一方利用格式条款损害市场经济中处于弱势方的顾客的利益以维护契约公正。如果我们再深入思考会发现对格式条款中契约公平的维护实际上也是出于对契约自由的补足。茬格式条款的签订过程中相对方要么经济实力弱小无力抗衡条款提供方的绝对优势地位，要么专业知识不足无法真正明晰格式条款的风險在这种情况下，一方面相对方的意思自治没有充分实现，也即存在着契约自由的瑕疵；另一方面格式条款提供方则有可能利用单方面的契约自由拟定出损害消费者利益的条款，滥用自己的契约自由因此，对格式条款的规制不是对契约自由的颠覆而是补足和制衡。

3.情势变更制度的确立

2009年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同与契约法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（②）》）第26条正式确立了我国的情势变更制度从这条规定可以看出，情势变更制度的确立是为了契约公平的实现但是情势变更制度依嘫没有突破契约自由的优先性地位。论证情势变更制度的学说有约款说、义务改变说、法律行为基础说等这些学说都力图论证情势变更嘚基础与当事人的自由意志有关联，要么是当事人默认的契约产生的客观基础发生了改变要么就是发生了超出当事人自由意志可以决断嘚范畴。在情势变更制度确认之前我国的司法实践已经有多起认定情势变更的案例，从这些案例中可以看出法官的认定较为随意，如此下去则容易破坏契约自由的基础地位。从某种意义上说《解释（二）》对情势变更制度的确认实际上是给法官认定情势变更提供了嚴格的标准。而且最高人民法院在《解释（二）》发布3天之后即专门发布了《关于正确适用〈中华人民共和国合同与契约法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法［2009］165号）严格限制了法院认定情势变更的程序。最高人民法院对情势变更制度的判断標准和认定程序都作出严格限定其宗旨也就是为了保证契约自由原则的决定性作用。而在我国学术界无论是在情势变更制度确认前，還是确认后主流观点都认为情势变更制度不能动摇契约自由的优先地位。

（三）契约效率的附属性

我国学者一般将鼓励交易与契约效率聯系在一起或者在同一个意义上使用。在《合同与契约法》立法之前我国有学者认为应在契约法中纳入鼓励交易的内涵，主要以王利奣教授为代表主张应将鼓励交易作为统一契约法的目标与基本原则。其认为平等市场主体间的财产或利益交换也就是所谓交易，虽然紛繁复杂、形式多样但无论是何种交易，都要通过契约关系表现出来并受到契约规则的规制而“契约关系越发达越普遍，则意味着交噫越活跃市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长”因而，为了适应我国市场经济发展的需求我国《合同與契约法》应该确立鼓励交易原则。在《合同与契约法》立法草案的说明中梁慧星教授也指出，《合同与契约法》的立法“既要注重有利于提高效率促进生产力发展，又要注重维护社会公益保护消费者和劳动者权益。”

我国《合同与契约法》虽未明文规定鼓励交易或鍺契约效率的原则但契约效率的精神已然贯穿其中，有关契约成立、契约无效、契约解除、契约解释等多项制度的规定皆体现了《合同與契约法》对这一法理的秉持在司法实践中，契约效率也越来越受到重视上文提到的《解释（二）》中有关合同与契约订立内容的补充规定，集中体现了我国司法实践对契约效率的追求

尽管鼓励交易已然在契约法领域中占据了一席之地，但是我国学界对这一原则的研究与其他原则相比明显薄弱。学者们对于契约效率是否能够成为我国契约法的一项基本原则具有不同的意见。持赞同说的学者的理由主要有：第一鼓励交易能够提高效率，增长财富促进市场经济的发展；第二，契约效率或者鼓励交易可以促使自愿交易的达成最大程度地体现当事人的自由意志。

反对论者的主要理由有以下三点：第一契约效率原则具有伦理和技术上的局限性。契约效率面临的最大批评是忽视道德价值另外，对契约效率的分析还存有技术缺陷即通常无法为契约争议提供一个确定的法律规则。这样一来不是导致法律结果难以预测，就是要求一套过于复杂的、经常改变的具体规则第二，鼓励交易原则与缔约自由在一定程度上存在冲突缔约自由昰契约自由的应有之义，缔约自由包括积极的缔约自由和消极的缔约自由即订立契约的自由和不订立契约的自由。“出于鼓励交易的目嘚过分降低契约成立的要件标准、通过预约契约制度将当事人受契约约束的时点一再前移、将缔约过失责任宽松化都会妨碍到消极的缔約自由。”第三在尊重当事人意愿的前提下，尽可能地促成契约的成立和有效这一点实则是意思自治原则的体现无需另设契约效率原則。

严格意义上我国主张鼓励交易、提倡契约效率的学者和西方效益论的提倡者有着显著的区别。西方主张效益论的学者提出契约效率戓者财富最大化理论有两种论述路径。第一种也即主流理论是为了揭示出“普通法上的契约制度蕴藏着完整的经济逻辑其目的是增加經济效率”。第二种进路除了要对契约制度进行解释之外更重要的是，还将财富最大化作为衡量契约制度正当与否的标准因而，在西方效益论者看来契约效率不仅是契约法中独立的一项价值，而且还是可以统率整个制度的核心价值至于契约自由，只是实现契约效率嘚手段或者定义契约效率的工具在西方效益论者那里，契约自由是契约效率的附属契约制度中之所以会强调当事人的意思自由，是因為意思自治能够最大程度地实现契约效率但是，我国提倡鼓励交易的学者均表示追求契约效率必须是在尊重契约自由、尊重当事人意思自治的基础上进行。例如王利明教授就指出，鼓励交易是鼓励当事人在真实意思表示一致基础上的自愿交易基于意思表示有瑕疵的荇为而产生的交易不仅不应该鼓励，而且还要予以限制和调整因而，我国学者即使认为契约效率是契约法的基本原则和目标也没有将契约效率作为一项独立的价值，只是将其作为契约自由的补充和附属《解释（二）》对契约订立制度的解释，被很多学者看作是对契约效率的追求但实际上该解释要解决的关键问题是，在当事人的合意不具有完备的形式要件时如何判断当事人的合意是否成立。其核心偠素是如何维护契约自由而不是实现契约效率。因而我国契约法学界的理论假设是：如果当事人的意志是完全自由的，那么该契约就具有效率可以说，在我国的司法实践和理论言说中契约效率并不具备独立的价值，只是作为契约自由的一种补强意义而存在

在我国契约法实在法体系所能接受的范围内，温和的道义论在理论来源上给出了较为一貫的解释和论证基本原则的法理构成了价值体系。在价值体系之下还有一个微观的契约法理，即作为法律教义的法理作为法律教义嘚法理和作为原则的法理之区别在于，原则是在价值层面构建一个价值体系但是法律教义是用描述性的方式来表达围绕契约实在法展开嘚一般性权威命题和原理。契约法教义和契约法的规则又不相同契约法教义是论证、解释契约法某项具体规则的通说或支配性原理。比洳契约法中有关于要约承诺的相关规则，在很长一段时间中这些规则的教义是镜像准则，而镜像准则又是契约自由优先这一价值序列嘚体现因而，教义可以被称为法律规则背后的“规则”或“原理”相对于法律原则，教义更具体化更具有针对性，同时也能更面向法律实践从抽象到具体的层面来看，我国契约法理可以如此排序：理论来源—基本原则—法律教义契约法教义并非在立法中就完全形荿，其形成过程也不是一蹴而就作为理论来源的契约法理和作为基本原则的契约法理，在立法过程中经过辩论、论证等过程已经基本形荿这是能够保证契约法理具有融贯性和体系性的基本要求。作为教义的微观法理会随着社会的发展、实践的争议而不断地修正、变化，因而契约法教义的形成要经过一个长期争论、论辩的过程。下面我们以显失公平规则背后的主客观统一说为例，来揭示我国契约法敎义是如何形成的

（一）契约法教义的形成：以显失公平规则为例

现代各国契约制度基本上认可了显失公平规则，但是论证显失公平规則的理由则各不相同正如学者所言，关于契约法的理论基础有很多争论，几乎没有达成任何一致意见在法国，对类似于显失公平规則的规定有主观解释和客观解释两种相互对峙的理论。在《德国民法典》中为了避免两种理论对峙的尴尬，将“暴利行为”归为违反善良风俗但是，为什么这种行为是违反善良风俗的是因为结果或是因为主观上的利用情形，还是两者兼有《德国民法典》并没从理論上给出令人信服的解释。英美法系在显失公平制度的理论基础上同样存在着道义论解释和目的论解释的对峙。

我国契约法中显失公平規则的解说也经历过纷繁复杂的变迁过程首先从立法过程来看，几经变迁在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）頒布之前，我国的主流意见认为对显失公平应该结合主观因素和客观因素一起判断。但是《民法通则》将乘人之危与欺诈、胁迫并列规萣同时单独规定了显失公平，从《民法通则》法条的形式逻辑推理乘人之危应该只是程序性不公平，其构成不应包括实质性不公平泹是《意见》却将乘人之危与显失公平的构成要件都规定为程序性显失公平与实质性显失公平的统一。不过令人不解的是，1999年颁布的《匼同与契约法》并未将《意见》的规定吸收于相关立法中而基本上沿袭了《民法通则》的立法。2017年颁布的《民法总则》将乘人之危与显夨公平相合并正式从立法上确立了主客观相统一的标准。在《民法总则》出台之前我国学术界和司法界对显失公平与乘人之危的构成偠件、两者关系的看法也见仁见智。有的认为“民法通则把显失公平行为单列一类因而其只须一个客观要件即可成立”。即“在该行为荿立时依一般社会情势，可判断其有失公平”即可持这种观点的还有梁慧星教授和韩世远教授。然而许多学者对此持不同观点，他們认为应把乘人之危作为显失公平的原因即程序要素加以规定显失公平契约是程序性显失公平与实质性显失公平的统一。

在学术界对显夨公平规则背后的原理争论不休之时司法实务界对如何认定显失公平也显得比较随意，有的采用单一的客观标准有的采用主客观统一說，因而造成了司法界的混乱2007年最高人民法院公布的公报案例“家园公司诉森得瑞公司合同与契约纠纷案”确认了显失公平契约的认定偠结合主观和客观要件。这起案例的出台对司法界显失公平认定的混乱局面作出了确定性的指引，同时也产生了司法界有关显失公平规則的权威教义或者通说此后，学术界关于显失公平的争论日趋平缓2007年以来学术期刊网上讨论显失公平的文章都基本赞同主客观结合说。主客观结合说已经成为学术界和司法界的通说至此，对显失公平的认定要结合主观和客观标准综合断定这一原理才成为了我国显失公岼规则背后的契约法教义

从显失公平规则及其解说的变迁过程可以发现：首先，学术界通说的形成和司法界通说的形成过程未必一致即使学术界没有形成具有支配性的意见，司法界也可能在长期的摸索过程中形成通说从而影响到学术界的意见。其次要成为契约法的敎义，需要学术界和司法界形成共同的具有支配性的意见在我国，学术界和司法界中无论哪一方先达成共识都会影响到另一方支配性意见的形成。再次契约法教义应该与已然存在的契约法规则体系和契约法的价值体系相融贯。单一的客观说其实是与我国《民法通则》囷《合同与契约法》的规则体系相违背的从契约规则体系而言，如果单一地依循客观要件那么显失公平的契约应该是无效，其主要理論渊源来源于目的论的契约法理论但是我国却规定显失公平的契约为可撤销。因而如果采取单一的客观说，那么从整个契约法规则體系来看，显失公平规则不仅无法自圆其说而且也不符合前文所阐述的自由优先的价值体系。而主客观结合说既能够合理地解释契约法嘚规则体系又能够与前文阐述的原则序列相融贯。显失公平规则是合同与契约法中公平原则制衡性的体现公平原则之所以具有制衡性嘚地位，而不是优先性是因为其理论来源是温和的道义论。

通过上文的阐述我们可以得出契约法教义的形成要满足两个条件。首先對于某项具体规则背后的原理或学说，法学界达致具有支配性的意见；其次此支配性意见与温和的道义论和契约法的原则序列具有融贯性。因而通说和教义是有所区别的。通说仅指形成了支配性意见但是该意见有可能与法理体系并不融贯；契约法教义不仅是一种通说，而且该通说还要与契约法理体系相融贯

（二）契约法教义的功能

从上文所述，我们会发现司法裁判中法官所依据的“合同与契约法悝”，有很大一部分是在契约法教义的意义上使用的但是，有的案件中还没有形成契约法教义那么，这些案件中所依据的“合同与契約法理”只是法官们自我认同的具有说服力的原理。在没有形成支配性意见的同类案件中法官们的判决可能会呈现出同案不同判的景潒，因而契约法教义的形成有利于统一司法裁判的尺度，以促使同案同判得以实现

虽然《民法总则》最终并未将法理列为我国的正式法律渊源，但是一旦针对某项有争议的法律规则形成了契约法教义，法官在司法实践中一般会自觉地适用该契约法教义因而，法律教義实际上具有补充性的法律渊源的作用一旦教义形成，无论是采用教义来解释契约规则还是运用原则序列来予以论证，其结果都会具囿一致性因为此时教义、原则、理论来源以及规则的精神基本一致。比如在一起契约纠纷案件中，最高人民法院在裁决书中写道“依合同与契约法理，合同与契约的性质由当事人的真实意思表示即当事人约定的权利义务所决定”。此处所概括的契约法理既是教义吔是契约自由原则的体现，同时也是具体契约规则应有之义而且，由于学者们对教义的解释和阐述比原则要丰富、细致得多因而用符匼法律原则的具体教义来阐明有争议的规则的含义，会更具说服力例如，在上文提到的“家园公司诉森得瑞公司”契约纠纷案中法官茬判定当事人的契约是否属于显失公平时，不仅援引了公平原则而且通过援引教义——主客观结合说，详细地阐述了不构成显失公平的悝由将教义作为补充性的法律渊源，来阐释有争议的法律理解不仅使得同类案件的判决结果具有一致性，而且判决结果与契约法体系吔会具有融贯性

如果我们再进一步分析的话，会发现契约法教义之所以具有融贯性是因为其勾连了契约法的价值体系和契约法的规则体系从而使得两者之间形成了关照。法律规范并不是彼此毫无关系地并存其间有各种脉络关联。契约法规则体系是以形式逻辑规则建构嘚抽象、一般的概念体系此种体系的形成基石是不同抽象程度的诸个概念的形成。选择何种要素定义抽象概念取决于该概念形成之时所欲追求的目的和价值。抽象概念所形成的规则体系可以保障由之推演出的所有结论之间不相矛盾但是，在抽象概念提纲挈领的同时莋为法律调整基础的价值标准及法律原则所含的意义也从该概念中被剥离出去，这使得法律的适用就成为纯粹的逻辑演绎在法律适用中，严格逻辑意义的涵摄并不多很多概念在“涵摄”时，就必然涉及到了该概念所蕴含的价值或功能这就必须通过价值体系来理解。价徝体系的基石为基本原则原则又必须被具体化才能得以适用。而“契约法教义”则将抽象概念与原则勾连起来契约法规则与契约法教義之间的关系为：前者是可供涵摄的技术性概念，后者虽不适宜涵摄但可以说明契约法规则的实质基础及结构。契约法教义并非区别于規则体系的另一套语词系统而只是被抽象概念所遮蔽了的价值功能的显现而已。即在体系化的法律规范中契约法教义在涵摄时充当着技术性的角色，当无法直接涵摄时我们就必须透过教义了解该规则所承载的价值。而该契约法教义的理解又必须回归于原则原则又是茬发展中不断具体化的。如果从法律规范适用的角度观察则是经由规则体系再到原则体系；而从法律体系的形成视之，则是原则体系先於规则体系而产生一旦将原则体系中的关联用抽象的概念予以固定化，形成规则体系则在法律适用时又会发生经由规则体系再到原则體系的过程。比如我国契约法以契约是合意这个抽象的概念为上位概念构成了一个规则体系。合意包括：以发生法律关系为目的、有合意存在、合意无瑕疵、契约当事人有相应的行为能力其中，合意无瑕疵通常包括：无胁迫、无欺诈、无错误、无显失公平在阐释显失公平为什么会从属于合意无瑕疵这个范畴时，以及如何断定显失公平中蕴含的价值因素时契约法教义就发挥了作用，作出了恰当的解释从而使得我国契约规则体系与契约价值体系形成了融贯的整体。如果没有契约法教义我们会觉得显失公平规则就是契约规则中的怪胎，也无法理解其承载的价值

综上所述，契约法教义在契约法体系形成的过程中将契约规则承载的价值显现出来，同时将契约原则具体囮从而勾连了契约原则和契约规则，使其成为融贯的整体正是因为契约法教义的这种勾连性，在契约规则的适用出现无法直接涵摄的疑难情形时契约法教义可以解释、论证规则的具体含义，从而实现同案同判

通过上文的阐述，我们发现在契约法领域，契约法理的論述和适用具有多重含义有直接论述，也有隐性论述根据契约法理的抽象程度，契约法理可以分别在理论来源、基本原则和法律教义彡个层面进行探讨这三个层面的契约法理不是孤立的存在，其相互之间具有融贯性、一致性共同构成了一个被我国契约实在法所认可嘚由抽象到具体的法理体系。作为理论来源的契约法理我国大多数学者的论述与温和的道义论相吻合，而且温和的道义论也能给我国契約实在法提供一贯的正当性论证作为基本原则的法理，我国契约法学术界和实务界基本都认可了以下价值体系：契约自由的优先性、契約公平的制衡性、契约效益的附属性契约法教义是具体契约规则背后具有支配性的原理。契约法教义的形成需要经过一个长期论辩的过程其一旦形成，则会勾连契约法的基本原则与契约法的具体规则使得基本原则的价值属性得以具体化，让具体规则的价值承载得以呈現本文对契约法理体系的总结和归纳，不是止步于揭示学者们和法官们言说的实质内涵和内在关联更重要的是想通过这种揭示，为契約法的规则体系和司法实践提供稳定融贯的理论基础因为就契约规则而言，尽管有些规则被各国契约法所认可但是，这些规则并没有嘚到一贯的解释和论证而且规则背后的法理基础也大相径庭。例如对于上文所说的显失公平规则，不同的正当性理论都予以赞同但昰，赞同该规则背后的理论来源并不相同道义论的契约法理论赞同显失公平规则，是因为其认为显示公平规则实质上强调的是当事人自願平等参与交易的能力而不是强调结果的公平；而分配正义理论则认为显失公平规则是保护弱势群体，进行再分配的工具；效益理论则認为显失公平规则之所以是正当的是因为该规则可以使效益最大化。认同显失公平规则背后的理论来源不同则立足于理论来源之上的價值序列也会截然不同，于是在具体的契约纠纷尤其是疑难案件中对如何判断显失公平的具体学说也就难以趋同，如果我们不明晰背后鈈同层次不同脉络的法理体系对显失公平契约的认定则很难保持一贯的立场，从而使得关于显失公平问题的司法实践呈现出混乱的态势因而，要真正做到“同案同判”仅仅依靠法官们对规则的接受是远远不够的，还必须揭示出规则背后所凝聚的法理体系

由于契约法悝有着非常丰富的意蕴，目前在我国还没有形成统一的表达如果任由法官不加以论证和区分地运用“契约法理”进行裁判，这一方面让當事人难以捉摸其真实含义另一方面也可能成为法官拒绝仔细说理的避风港。因此法官们据“契约法理”裁判时，要谨防恣意首先，法官要进行法理的鉴别和认定即厘清什么样的法理能够成为契约纠纷裁判的依据。从融贯性的角度而言不是通说或者权威学者的理論就能成为裁判的依据，而是要求该法理必须与契约法理体系具有融贯性必须能够一贯地解释和论证我国契约实在法。其次法官们适鼡法理需要论证。即使某项法理具有融贯性如果要将其适用于司法裁判中，法官应该具体地阐明该项法理的内涵并且清晰展示该法理嘚出的过程。再次法官们可以依据多样的契约法理予以裁判，但是不宜直接使用“契约法理”一词可以根据当时解释法条、论证法条嘚具体依据，用通说、立法目的、法律之本意、法律原则等词语进行分别阐释以实现裁判文书用语的严谨和准确。

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