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转藏至我的藏点以贷还贷不符合哪些规定
以贷还贷不符合哪些规定
09-12-15 &匿名提问
以贷还贷[编辑本段]以贷还贷　　“以贷还贷”又称“借新还旧”，这一概念由IMF等国际金融机构于20世纪80年代首先提出，其目的是解决拉美国家外债的还本付息问题，以缓解其金融危机。我国在外债管理的实践中也借鉴过这一做法并取得了良好的效果。在我国国内的银行贷款业务中，一般认为所谓“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。但由于现行金融法律、法规、规章对“以贷还贷”的含义、性质没有明确界定，对其本身的法律属性以及相关的担保问题争议颇多，引起了社会各界的广泛关注。　　以贷还贷其实是在借款人无力偿还原有贷款情况下银行无奈办理的贷款，因而是特殊背景下发生的银行贷款业务，以贷还贷的做法在银行贷款业务中已成为十分普遍的现象。但是对于“以贷还贷”这种行为本身，以及由此引发出来的保证责任等相关法律问题,目前除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条涉略到以外，我国现行法律、法规、规章尚无明确界定，实践中也存在较大分歧。　　对于“以贷还贷”，迄今为止金融界及法理界均未给出一个完整的定义。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为，“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，在性质上，“以贷还贷”属于民事行为。尊敬的审判长、审判员：作为XX公司杭州办事处的代理人，我们参加了200x年xx月xx日贵院审理的XX公司杭州办事处与周XX、浙江XX纺织有限公司借款保证合同纠纷再审案的庭审，进行了举证、质证和辩论，现对我方的辩论意见简要归纳总结如下，供合议庭参考： 一、检察机关超越职权收集证据进而提起抗诉违反法定程序，应予驳回抗诉和申诉(一)本次抗诉程序，检察机关主动调取的证据有：浙江XX纺织有限公司的工商登记资料、A市B厂的工商登记资料，对A市F行、XX纺织有限公司、B厂有关工作人员及其他相关人员的调查笔录以及证明系以贷还贷的有关凭证、转账支票等。对于这些证据，周XX和XX纺织有限公司均未能在一审程序中提供。而如果他们要证明以贷还贷、F行和借款人欺诈保证人以及保证合同未生效的事实，提供这些证据是最起码的，他们完全应该也能够想到要提供证据证明以下一些基本事实：保证合同签订当时保证人的法定代表人是谁；借款人借款时的经营状况、资金财务状况；借款人和贷款人达成了以新贷归还旧贷的协议；该笔五十万元贷款贷出、流向及归还的来胧去脉；借款人和贷款人明知借款人自身经营严重困难无力归还贷款的情况而故意隐瞒事实协议串通合谋欺骗保证人提供保证。要证明以上基本事实，XX纺织有限公司当时就应提供有关的工商档案资料、证人证言、借款和还款凭证、转账支票、借款人和贷款人达成了以新贷归还旧贷的口头或书面协议以及贷款人借款人知晓借款人自身经营严重困难无力归还贷款的情况而仍然隐瞒事实协议串通合谋欺骗保证人提供保证的证据。对于这些证据，绝大部分保证人都有能力在当时自行提供，对于有些证人证言和资金往来情况如果确实无法自行提供，那保证人也完全可以申请人民法院调查取证。可遗憾的是，保证人在原审程序中未提供任何证据，这只有一种解释，那就是：保证人漠视自己的举证权利，理应承担举证不能的后果。 (二)对于检察机关在民事抗诉中调查取证问题，最高人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院早就有过严格规定：1、日最高人民检察院第九届检察委员会第九十七次会议讨论通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对于人民检察院在民事案件中提起抗诉程序的调查取证作出了非常明确和严格的规定：第十八条　　有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查：(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。 第二十六条　　有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：(一)申诉人在原审过程中未尽举证责任的；(二)现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；(三)足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；……2、浙高法（2004）86号文《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院印发〈关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见〉的通知》对于人民检察院在民事案件中提起抗诉程序的调查取证同样作出了非常明确和严格的限定：第十二条  有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查取证：（一）原审人民法院在审理时应予调查未进行调查取证的：1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院、人民检察院依职权调取的档案材料；2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。（二）生效裁判采信了伪证，并作为认定案件事实的主要证据；（三）生效裁判所采信鉴定结论的鉴定程序违法或鉴定人不具备鉴定资格的。上述由人民检察院调查所取得的证据，应当在抗诉书中予以注明，可由当事人通过查阅检察院卷宗在庭审时提出，进行质证。检察机关本次抗诉程序所调取的证据根本不符合以上规定，至关重要的一点，“人民法院应予调查而未进行调查取证的证据”应当是指“当事人因客观原因而不能自行收集并同时向人民法院提出了依职权调查取证申请的证据”，这是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定的：第十五条 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条 除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。第十七条 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。第十八条 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。第十九条 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。检察机关在本次抗诉程序中所调取的证据，保证人既未在原审程序中自行向人民法院提供，也未向原审人民法院提出调查证据的申请，其只能承担举证不能的后果。检察机关无权帮助一方当事人调查收集证据，该种违法取证既是对法院生效判决的不尊重，更是对民事诉讼中双方当事人诉讼地位平等的基本法律原则的严重破坏，其以发现新证据为由提起本次抗诉因违反法定程序应当予以驳回。 二、对申诉人XX纺织有限公司所举证据的看法XX纺织有限公司在庭审中提供的证据，除了两份判决、一份庭审笔录外，其余全部是检察机关调查取得的证据。我们认为，除两份判决、一份庭审笔录外，其余证据均不符合再审程序中对于新证据的要求，依法不应作为裁判依据。诚然，检察机关可以依职权对终审的民事案件提起抗诉，人民法院也应当再审，但只是应当启动再审程序而己，对于检察机关、当事人各方在再审程序中的调查取证和举证则都应符合对于再审程序中调查取证和举证的有关法律规定，具体来说，对于检察机关而言，其调查取证应符合《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》、《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院印发〈关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见〉的通知》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定；对于当事人而言，其举证则要符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关新证据的规定。当事人可以将检察机关合法合规取得的证据作为自己的证据向人民法院提供，但前提是合法合规，决不能将检察机关违反法定程序取得的证据作为当事人一方提供的证据来规避其不符合新证据要件的事实。虽然当事人向法院申请再审和检察机关依职权抗诉法院启动再审是两种不同的启动方式，但对于当事人的举证责任来讲，其所举证据仍然要符合其申请再审而启动的再审程序中举证责任的要求，也就是说，要么，他所举的构成了新证据，要么，他所举的系检察机关合法合规调取的证据，但本案再审中保证人所举证据均不符合其中任何一项要求，依法不能作为定案依据。 三、日A市C经营部向A市F行所借50万元贷款不是为了归还旧贷款，C经营部没有以新贷直接偿还旧贷的行为，不构成以贷还贷，借款人和贷款人更没有以新贷还旧贷的共同意思表示，保证人XX纺织有限公司依法应承担保证责任(一)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条明确规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 由此可知，保证人要想免除其保证责任，就要证明以下事实，缺一不可：1、客观上，借款人有将新贷款直接用来偿还旧贷款的行为；2、主观上，贷款人和借款人之间有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。事实情况是，保证人未能举证证明上述任一事实的存在(详见下面论述)。 (二)检察机关在抗诉书中称：日，C经营部从A市F行贷款50万元后，日，A市F行不经C经营部同意，擅自从该C经营部银行账户中转出30万元，转入A市B厂在A市F行的银行账户，同日，A市B厂转出30万元，转入C经营部的铺地毯账户中。日，C经营部用新贷款归还旧贷款50万元。我们认为，检察机关的上述抗诉意见与事实不符，既未查清事实，又进行了主观臆断：1、根据检察机关所调查的证据，可以表明以下事实：日而非13日，由C经营部账户转入B厂账户30万元；13日，B厂账户转入C经营部账户30万元。我们认为，企业间的资金往来银行无权过问其原因，你也绝不能认为此前一天划出的30万和彼第二天打入的30万的性质还未改变，还是银行贷款(事实上它己经成为了企业的自有流动资金)，但有一点可以肯定，那就是，C经营部在贷到50万元款项后己经进行了其他使用，而并未用其归还所谓的旧贷。2、A市F行将30万由C经营部账户转到B厂账户是经过C经营部盖章确认的，而且其公章也掌握在C经营部自己手中，从而说明A市F行并未“不经C经营部同意，擅自从该C经营部银行账户中转出30万元”。3、C经营部归还原所欠的50万元贷款已是日，且系其主动归还，而非银行自动扣收。企业在贷款十天之后，用其自有的流动资金主动归还银行贷款，这是非常正常的还贷行为，我们不能主观地推断这个50万还是十天前所谓的“新贷款”，新贷款存于C经营部账上十天之久，C经营部有完全的自主支配权，其何时归还、归还的资金来源如何，银行根本不必、也无权过问，这完全是企业的自主行为，与银行无关。4、C经营部于日归还的所谓“旧贷款”，其到期日为日，对于这样一笔还未逾期的贷款，银行完全没有必要借新还旧。 四、A市F行未与A市C经营部串通，骗取保证人提供保证，保证合同合法有效，保证人XX纺织有限公司理应依法承担保证责任(一)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条明确规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条(注，即保证人不承担责任)的规定处理。由此可知，保证人若想基于此种理由免除保证责任，至少要同时证明以下事实：1、如保证人知晓就不会为主合同债务人提供保证的有关事实的存在；2、主合同债务人采取了欺诈、胁迫等手段；3、保证人系基于主合同债务人的欺诈或胁迫而提供保证；4、保证人提供保证非其真实意思表示；5、债权人在保证行为发生时即知道或者应当知道主合同债务人欺诈或胁迫保证人提供保证的事实。事实上，保证人XX纺织有限公司未能提供有效证据证明以上任何一点事实(详见下面论述)。 (二)检察机关在抗诉书中称：本案系债权人与债务人双方串通，骗取保证人提供保证。首先、债权人与债务人双方均未向保证人履行告知义务。F行A市支行信贷员李XX会同周XX妻赵XX到A纺织公司后，没有向该公司任何人告知过C经营部的经营状况，以及贷款的真实用途。其次、、“F行借款合同”、“F行借款保证合同”在贷款用途中，均使用含糊语言“企业用款”，并对其真实意图不作解释，只从字面上来看，保证人即使认真阅读后也不可能将其理解为“以贷还贷”。从上述事实可以看出，A市F行与债务人系共同隐瞒贷款的真实用途，骗取XX纺织有限公司作担保，以转嫁贷款风险。我们认为，检察机关的上述抗诉意见亦与事实不符，由此得出的结论属于主观臆断：1、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉
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日　　新闻热线　010-
农信社信贷管理中的若干重要法律问题（六）
□ 河北省农村信用社联合社 冯茂林
&&&&（四）进行贷款展期等合同变更时，注意避免担保权利丧失
&&&&《担保法解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
&&&&所以，农村信用社经与债务人协商，以贷款展期或其他方式对原合同变更的，为全面维护债权利益，应当就变更后的合同与保证人签订新的保证、抵押、质押合同，以全面落实保证责任。
&&&&（五）以贷还贷方式盘活不良贷款注意避免担保权利丧失
&&&&以贷还贷，也称倒约换据、换据或借新还旧，是指贷款到期后，借款人并不偿还贷款本息，或只偿还部分贷款本息，以所欠贷款本息余额作为合同贷款金额签订新的借款合同，利用新合同借款偿还以前贷款本息余额的行为。商业银行尤其农村信用社系统常利用换据方式盘活不良贷款，或者解决逾期贷款不能偿还，逾期贷款比例过高的问题。这种方式有利有弊，司法审判也认可借款合同有效。但单为掩盖不良贷款比例的换据有害无益，应予避免。
&&&&以换据盘活不良资产，应直接记载以贷还贷的贷款用途，否则会导致担保权利的丧失。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《担保法解释》第39条第一款也规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”所以，当新借款合同不写明“借新还旧”或“偿还旧贷款”用途时，新借款的担保人常以债权人单独或与借款人合谋隐瞒借款偿还旧贷款的用途欺诈担保人为由进行抗辩，司法机关一般也会以上述理由认定担保无效。所以除新贷和旧贷的保证人为同一人情形外，无论采用保证或其他任何担保方式，换据应在借款合同中明确记载贷款用途为“借新还旧”或“偿还旧贷款”。
&&&&（六）积极挽救无效担保，不能挽救时需追究担保人的赔偿责任
&&&&l、积极采取挽救措施。如果不慎形成无效担保，农村信用社应根据《担保法》等有关规定，采取补救措施。比如，保证人不具备法律规定的主体资格，农村信用社应与借款人、保证人充分协商、深入沟通，重新确定符合条件的保证人。
&&&&抵押物、质押物是法律规定的禁止抵押、质押的物，如以《物权法》第184条或第209条规定的法律、行政法规禁止转让财产设定抵押或质押时，农村信用社应与借款人、抵押人或出质人协商，多方做工作，变更抵押物或质物，以可以抵押、质押的财产设定担保。法律规定抵押、质押必须办理登记而未办理登记的，农村信用社应补办登记手续，根据抵押物、质押物或出质权利登记管理部门的不同到相应的登记部门办理登记手续。
&&&&2、担保无效且不能补救，应向担保人主张赔偿权利。《担保法解释》第7条、第8条规定，主合同有效担保合同无效，且债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。对于担保无效导致的损失，应按上述规定向担保人主张，不应放弃对担保人的求偿权。
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以一则案例浅谈新贷还旧贷的保证责任承担
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