日的，代偿该期逾期未偿还部分的本金及利息（合称“本息”）；②任一期还款逾期达60日的，一次性代偿逾期未偿还部分的本息及该笔借款剩余的全部本金；③担保公司依前述第②点规则履行完代偿义务，即为担保公司对出借人的代偿义务已全部履行完毕，自此对出借人无任何代偿义务；担保公司按如下“代偿规则”向XX公司履行保证责任（代偿）：①任一期支付逾期达15日的，代偿该期逾期未支付的平台管理费；②任一期支付逾期达60日的，一次性代偿逾期未偿还及未逾期的部分的全部平台管理费；③担保公司依前述第②点规则履行完代偿义务，即为担保公司对XX公司的代偿义务已全部履行完毕，自此对XX公司无任何代偿义务。） （2） 在收到上述材料并审核无误后，担保公司应在担保范围内向出借人、XX公司代偿相关款项（“代偿债务”），担保公司按代偿规则进行代偿并将款项支付至出借人的XX贷账户、XX公司的账户。自保证期间起算日至担保公司将款项支付至出借人XX贷账户期间、XX公司的账户期间，担保公司无需就履行保证责任向出借人、XX公司支付任何利息或费用。 （3） 当出借人、XX公司收到担保公司支付的代偿资金后，出借人应签署或委托XX公司（XX贷）、XX公司以电子数据方式向担保公司发送《代偿债务确认书》（格式见附件二）。 2.3.6 担保公司履行保证责任后有权向借款人（包括其财产的继承人、受遗赠人）追偿以下款项（简称“追偿款项”）并可直接请求XX公司协助追偿： （1） 尚未支付的平台管理费、提前还款补偿金； （2） 担保公司代偿的全部款项； （3） 担保公司为追偿、催收上述款项所产生的其他一切费用（包括但不限于评估鉴定费、差旅费、仲裁费用、公告费、执行费、律师费等）。 2.3.7 借款人在此不可撤销地授权XX公司在担保公司向XX公司发出协助追偿通知时将借款人XX贷账户及其银行还款账户中的资金直接扣划给担保公司XX贷账户，用以偿还追偿款项。 2.3.8 自担保公司将代偿款项支付至出借人XX贷账户之日（“代偿日”）起超过30日，借款人（包括其财产的继承人、受遗赠人）仍未向担保公司偿还全部追偿款项的，借款人（包括其财产的继承人、受遗赠人）应以上述全部追偿款项为基数，自代偿日开始起算，按每日0.5‰的标准向担保公司支付滞纳金。 2.3.9 存在下列情形之一者，担保公司不承担保证责任： （1） 未经出借人、担保公司书面同意，借款人转让本协议项下之债务的； （2） 未经担保公司书面同意，出借人转让本协议项下之债权的； （3） 未经担保公司书面同意，出借人与借款人变更本协议或就本协议达成和解、调解意见的； （4） 出借人与借款人有其他侵害担保公司利益的行为。 2.3.10 代偿款项（或借款）发放后，出借人、担保公司即不可撤销地授权XX公司及其合法的受托人可随时以短信、电话、电子邮件或其他合法方式提醒并催告借款人履行还款义务。 2.3.11 除本协议另有约定外，XX公司基于本协议的约定代理出借人处理与担保公司的相关事宜。 2.3.12 担保公司合理判断借款人已经或可能发生违约事件时，授权XX公司采取下列任何一项或几项救济措施： （1） 立即暂缓、取消发放全部或部分借款； （2） 宣布已发放借款全部提前到期，要求借款人应立即偿还所有应付款项； （3） 解除本协议； （4） 采取法律、法规以及本协议约定的其他救济措施。 2.3.13 出借人、借款人在此同意在签订履行本协议过程当中，向担保公司、XX公司、XX公司提供的信息（包括本协议签署前提供和产生的）可由三家公司共享，法律禁止的除外。各方同时同意XX公司有权为存储与本协议相关数据和信息之目的将各方与本协议有关的数据和信息传输及/或存储至第三方服务器或第三方存储服务提供者处。 第3条 关于各方承诺及保证 3.1 出借人、借款人各自在此确认为具有完全民事权利能力和完全民事行为能力的自然人，有权签订并履行本协议。 3.2 出借人保证，自身为XX贷注册用户并在本协议有效期内保持XX贷注册用户身份；其提供的资金来源均合法。 3.3 借款人应根据担保公司、XX公司（XX贷）的不时要求如实向出借人、担保公司、XX公司（XX贷）提供个人情况（包括但不限于姓名、身份证号、学历、联系方式、联系地址、职业信息、联系人信息等）以及借款用途等相关信息。借款人承诺并保证其向出借人、担保公司、XX公司（XX贷）提供的所有信息均为真实、完整和有效的。 3.4 借款人如因工作单位、职位、工作地点等变化或发生任何其他有可能影响或导致借款人经济状况恶化或还款能力减低的事件时，都必须在前述事件发生之日起2个工作日内书面通知担保公司及XX公司（XX贷）。 3.5 借款人承诺不得挪用本协议借款资金用于其他本协议以外之用途。 3.6 各方承诺，不得利用XX贷平台进行信用卡套现、洗钱或其他违法、违纪行为，否则应依法承担由此产生的法律责任与后果。 3.7 各方确认，借款人/出借人授权和委托担保公司、XX公司（XX贷）、XX公司按照本协议约定实施的行为或采取的措施所产生的法律后果均由借款人/出借人个人承担。 第4条 关于违约责任 4.1 若借款人在XX贷网上显示的还款期限内未足额还款的，须按下面方式计算向出借人支付逾期违约金： 逾期违约金 =（月应还本息－实际已还本息）×逾期天数×0.002/天（逾期违约金系数） （1） 若担保公司因履行担保责任而已经为借款人代偿本息的，则上述第4.1条规定之逾期违约金（如有）直接支付给担保公司及XX公司； （2）若担保公司未履行担保责任的，则上述逾期违约金的50%支付给出借人，其余50%的部分支付给XX公司。 4.2 若借款人没有足额偿还借款本息的，所偿还之金额应按照违约金、利息、本金之顺序偿还。 4.3 若借款人擅自更改第一部分列明的借款用途、提供虚假资料或者故意隐瞒重要事实，则出借人有权通过XX公司提前终止本协议并要求借款人或担保公司提前偿还本金，同时借款人须向出借人、担保公司分别支付借款本金总额15%的违约金。 4.4 借款人违反本协议之相关约定，或未经出借人、担保公司同意，擅自转让本协议借款债务的，借款人应向出借人、担保公司分别支付借款本金总额7.5%的违约金。 4.5 借款人因违约而给XX公司或XX公司造成损失的，应承担赔偿责任。 4.6 发生以下一项或几项情形时，均视为借款人违约： （1） 借款人违反其在本协议中所做的任何承诺或保证内容的； （2） 借款人的任何财产遭受没收、征用、查封、扣押、冻结等可能影响其履行能力的不利事件，且未及时对其他各方进行书面通知或不能及时提供有效补救措施的； （3） 借款人的财务状况出现实质性影响其履约能力的不利变化，且未及时对其他各方进行书面通知或不能及时采取有效补救措施的。 4.7 出借人合理判断借款人发生或可能发生违约时，授权XX公司（XX贷）采取以下一项或几项救济措施： （1） 立即暂缓、取消发放全部或部分借款； （2） 宣布已发放借款全部提前到期，要求借款人应立即偿还所有应付款项； （3） 解除本协议； （4） 采取法律、法规以及本协议约定的其他救济措施。 4.8 因出借人出借资金来源不合法导致借款人、XX公司、XX公司或担保公司造成损失的，须由出借人赔偿。 第5条 相关文件 5.1 各方确认并同意，XX公司（XX贷）提供的与本协议有关的书面文件或电子信息作为本协议的组成部分。 第6条 关于债权转让 6.1 出借人依据XX贷网站规则和本协议约定将本协议项下的债权转让与第三人的，由出借人委托XX贷网站通过 向借款人注册时填写的注册邮箱发送债权转让通知书，该通知书到达借款人注册的邮箱时即视为通知已经送达。 6.2 在出借人的债权转让后，借款人需对新债权人继续履行本协议下其对出借人的所有义务，不得以未接到债权转让通知为由拒绝履行还款义务。 6.3 债权转让，需经担保公司同意后由担保公司向新债权人提供《担保承诺函》（详见附件三）的方式，对新债权人受让的债权提供连带保证担保。 第7条 关于法律适用及管辖 7.1 适用法律。本协议的全部事项，包括但不限于本协议的效力、解释、履行以及争议的解决均受中国法律管辖；本协议项下任一条款如与中国法律中的强制性规范相抵触，应在该等强制性规范所不禁止的最大限度内进行解释和执行，且任何该等与强制性规范相抵触的约定不应影响本协议其他条款的效力。 7.2 争议管辖。各方一致同意，如发生争议，不论争议金额大小，均提交北京仲裁委员会适用北京仲裁委员会仲裁规则项下的简易程序进行仲裁。 7.3 在仲裁期间，本协议中不涉及争议的条款仍须履行，各方均不得以解决争议为由拒不履行其在本协议项下的任何义务。 第8条 关于其他 8.1 本协议项下的附件属于本协议不可分割的组成部分。本协议任何条款的标题仅系为方便援引和阅读而设置，不得被用于解释本协议任何条款的依据。 8.2 本协议经出借人和借款人在XX贷网络平台以线上点击确认的方式，担保公司、XX公司、XX公司统一在XX贷后台确认的方式订立。本协议各方委托XX公司保管所有与本协议有关的书面文件或电子信息。
附件一：《代偿通知书》格式
代偿通知书
致：xxxx（北京）担保有限公司
鉴于《借款及服务协议》（协议编号：，简称“《协议》”）项下借款已到期，借款人仍未 足额偿还全部应付款项。现通知贵司根据《协议》的约定承担保证责任，代借款人偿还以下 债务：
1、未偿还本金：人民币______ 元（大写：人民币________ 元）； 2、借款利息：人民币________ 元（大写：人民币________ 元）； 3、以上合计：人民币________ 元（大写：人民币________ 元）。
出借人姓名：___________ 出借人XX贷昵称:______ 出借人XX贷 ID:_______ 身份证号：_____________ 日期：____年____月____日
附件二：《代偿债务确认书》格式
代偿债务确认书
《借款及服务协议》编号：____________（下称“《协议》”） 出借人XX贷昵称：__________________（XX贷ID：__________________ ，下称“出借人”） 借款人XX贷昵称：__________________（XX贷ID：__________________ ，下称“借款人”）
致：天达信安（北京）担保有限公司
根据《协议》的约定，由贵司承担保证责任而代借款人向本人偿还的《协议》项下本金及利息共计人民币________元（大写人民币________元），本人已于___年&___月___日收到。　　摘要：作为一种金融创新，P2P网络借贷平台有“信息中介型”和“资金运作型”两种经营模式。前者属于单纯的中介模式，网络借" />
我国P2P网络借贷平台中的法律问题
　　摘要：作为一种金融创新，P2P网络借贷平台有“信息中介型”和“资金运作型”两种经营模式。前者属于单纯的中介模式，网络借贷经营活动主要体现了居间合同和借款合同的法律属性；后者是网贷平台通过平台自身担保、风险储备金、第三方机构担保这三种方式来保障出借人资金安全，吸引更多的人参与网络借贷。P2P网贷平台的法律风险主要有交易资金缺乏监管，形成资金池；经营方式中的“大单模式”、平台自身担保存在风险；运营信息披露不真实、不充分。要防范这些风险的发生，网贷平台必须建立独立的中间账户，实行资金第三方托管制度；实施小额分散贷款，限制网贷最高金额；加强风险控制，禁止网贷平台自身提供担保；加大借款人信用评估，完善个人征信体系。 　　关键词：P2P网络借贷平台；法律属性；风险分析；法律规制 　　中图分类号：D913；D922.28文献标识码：A文章编号：17） 　　一、问题的提出 　　P2P，是英文“Peer to Peer”的缩写，中文翻译为“点对点”或“个人对个人”的意思， P2P网络借贷是指将民间小额借贷和互联网相结合，通过第三方网络平台，为出借人和借款人提供交易信息，促成民间借款合同的成立。作为一种金融创新，P2P网络借贷既为小微企业和个人提供了新的融资渠道，解决了其资金短缺问题，也满足了城市居民的理财需求，使他们获得远高于银行同期利息的收入，是推动普惠金融的重要力量。 　　英国是P2P网贷平台的发源地，2005年3月，全球首家P2P网贷平台Zopa在伦敦成立，此后各种形式的网贷平台在世界各地纷纷成立。我国第一家P2P网贷平台拍拍贷于2007年6月在上海成立，至2016上半年，十年内，网贷平台的数量已经由最初的几十家增长到几千家，P2P平台呈井喷式发展。但网络借贷属于新生事物，行业发展失范，准入门槛低、法律法规和监管缺失，其风险也在不断积累，出现野蛮生长的乱象。据网贷之家数据显示，仅2016年上半年，我国新增停业及问题平台总数515家，月均新增85.8家，问题平台呈上升趋势（数据来源于网贷之家）。 　　网贷平台出现问题的主要原因是网贷平台停业、跑路和提现困难[1]。仅就2016年8月份最新数据显示，在新增的99家问题平台中，停业57家，跑路30家，提现困难12家，分别占比57.58%、30.30%、12.12%（数据来源于网贷之家）。令人不解的是，从法理上说，P2P网贷平台只是提供信息撮合业务，该业务类似于房产中介，属于居间合同，即使还款期限届满，借款人未按期返还，出现合同履行违约，出借人也应该请求借款人承担偿还责任，为什么却会出现作为第三方的P2P网贷平台跑路、停业、提现困难的事件呢？ 　　我国P2P网络借贷发展时间较短，网贷平台的经营模式大致分为两种：“信息中介型”和“资金运作型”[2]。信息中介型借贷活动，以单纯的信息传递为主，属于单纯中介模式。资金运作型的借贷活动中，为了打消出借人的资金安全顾虑，吸引更多的人参与借贷活动，网贷平台除了传递信息外，还引进了资金保障，保证出借人的资金安全。 　　（一）信息中介型模式 　　此种模式以拍拍贷为典型。拍拍贷于2007年6月在上海成立，是我国第一家纯信用无担保的网贷平台。平台的业务流程主要借鉴美国的Prosper模式，本身不吸储不放贷，仅提供借贷双方的信息交流服务[3]。其基本步骤是借款人首先在网贷平台注册信息，获得个人账号；然后平台后台审核借款人的借款需求、个人基本信息、工作收入等相关证明材料；审核通过后，工作人员会根据借款人提供的信息赋予其一定的信用级别，公布借款人的借款需求；接着有意向的出借人参与竞标，当借款总额达到借款人需求时，网站会自动生成电子借条，宣告借贷成功。还款到期后，借款人按照约定的方式还本付息。 　　1.居间合同关系 　　《合同法》第424条规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同涉及三方主体――居间人、委托人、第三人，对于P2P网络借贷而言，这三方主体分别对应为P2P平台、出借人、借款人。从拍拍贷的业务流程看，P2P平台为借贷双方创建交易机会，提供信息交流服务，它担当居间人的角色，其地位类似于我们日常生活中的中介机构。P2P平台在促进网络借贷的过程中发挥着极为重要的作用，它既精通网络，又掌握着对普通人而言难以了解的借贷信息，手续简单方便，没有向银行借贷那样繁琐。而在城市社会，人与人之间是陌生的，个人需要借贷时，传统的地缘关系难以发挥作用。因此，对于借款人而言，其委托P2P平台寻找出借人具有相当的经济意义，他可以通过居间委托迅速找到出借人，解决自己的资金难题，摆脱个人、小微企业的融资困境。 　　在居间活动中，居间人从事缔约中介活动有两种方式：一种是居间人作为传达人将订约委托人的要约传达给第三人，要约的承诺也由第三人向居间商为之；另一种是居间人仅起提供缔约信息的作用，被介绍的缔约双方自己直接缔约[4]。从拍拍贷的业务步骤看，其显然属于第一种缔约方式，出借人和借款人成功订立合同，都是在P2P平台提供的机会下完成的，而且电子借贷合同也是在网贷平台中最后生成。此外，根据《合同法》第425条规定，居间人有就合同订立的有关事项向委托人如实报告的义务。为了履行这一义务，尽职尽责，保证出借人的利益，P2P平台要求借款人提供个人的基本信息、工作收入等证明材料，确保借款人的还款能力。 　　2.借款合同?P系 　　P2P网络借贷的本质是民间借贷，出借人并非是银行类金融机构，而是通过独立的第三方互联网平台最终达成借贷交易[5]。因此，最终形成电子借贷合同的主体是借款人和出借人。这里涉及两个问题：一是民间借贷是否合法？二是电子合同的效力如何认定？ 　　（1）民间借贷的合法性。根据最高人民法院2015年6月通过的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间相互进行资金融通的行为。对于民间借贷利率的限制，该规定第26条明确规定，只要借贷双方的利率未超过年利率24%，该利率即是有效的；如果借贷双方的利率超过年利率36%，超过部分的利息无效。从而在法律层面上肯定了民间借贷的合法性。
　　（2）电子借款合同的效力。从实体内容看，根据《民法通则》和《合同法》的规定，一般而言，只要当事人具备相应的民事行为能力，意思表示真实，没有违背法律及社会公共利益，该合同即有效成立。从形式上看，我国《合同法》《民事诉讼法》都对电子合同的效力予以了肯定。《合同法》第11条规定，数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换及电子邮件，只要能够有形地表现所载内容，都可以认定为是合同的书面形式；2012年修改的《民事诉讼法》第63条明确规定，电子数据可以作为证据使用，从而肯定了电子合同的效力。 　　信息中介型模式是P2P平台的本质，属于典型的居间合同，如果运营不畅，便会出现倒闭、停业事件，如自称为中国最严谨的平台“哈哈贷”发布关闭通告，主要原因是国内市场信用问题和平台营运资金短缺，但不可能发生所谓的网贷平台跑路事件。 　　（二）资金运作型模式 　　资金运作型模式中，网贷平台除了扮演向出借人和借款人传递信息的角色外，为了取得出借人的信任，吸引更多的人参与网络借贷，他们纷纷推出资金保障活动，保障出借人的资金安全。这种保障方式主要分为三种类型：平台自身担保、风险储备金和第三方担保机构。 　　1.P2P平台自身担保 　　有一些网贷平台在其网站上载明为出借人提供担保，如果借款人到期未还本付息，由网贷平台向出借人承担本息，从而产生担保合同关系。如此，从法律关系上分析，该网贷活动实质上形成了双重关系：即P2P平台与借贷双方的居间关系，以及P2P平台与出借人的担保关系。平台自身担保会产生哪些法律问题呢？ 　　（1）平台自身担保的合法性问题。在民商事领域，普通的企业组织能否成为保证人呢？根据《担保法》第7条规定，公民、法人或其他组织能否成为保证人的主要判断标准是看其是否具有代为清偿债务的能力。因此，仅从单个行为看，只要P2P平台自身有代为清偿债务的能力，它就具备合法保证人的资格。 　　但是作为一项民事法律，《担保法》主要规范以非营利性为目的的民事行为，作为以营利为目的的商事行为，它还需遵循商事法律的特别规定。P2P平台在网络借贷活动中的保证，不具有偶然性，而具有营利性和职业性，具备商事法律行为的特征，因此还需遵循《融资性担保公司管理暂行办法》的规定[6]。根据该规定，经营融资性的担保业务必须获得监管部门的批准。而P2P平台注册的性质多为投资咨询公司、科技咨询公司，属于未经批准经营融资性担保业务，因此平台自身担保不具有合法性。 　　（2）虚假担保问题。当P2P平台对出借人承诺担保，并且在借款合同中确实包含了担保条款时，P2P平台作为保证人的地位毋庸置疑。但是有一些P2P平台虽然在其网站、广告上对外宣称提供担保，却未在合同中载明担保条款，此时担保成立吗？根据2015年6月通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条，只要出借人有证据证明网贷平台为借贷提供担保，如通过网页、广告或其他媒介明示的，网贷平台都应承担担保责任。主要原因在于P2P平台是专业机构，其对担保的理解比对作为非专业的出借人有更高的注意义务，它的允诺足以使出借人有充分理由相信其提供了保证[7]，且电子借贷合同的生成也是在P2P平?_的控制下完成的，P2P平台有足够的优势地位。 　　2.风险备用金 　　风险备用金是由P2P平台建立的一个资金账户，其资金主要来源于平台从促成的特定借款中提取的一定比例（通常是贷款总额的2%），用以保障出借人的资金安全。如“拍拍贷”的后续风险备用金就是来源于向“逾期就赔”专区的借款人收取的费用。当借款人逾期30日尚未还款时，平台就会从风险备用金的账户中提取相应资金偿付出借人当期的本金和利息。 　　风险备用金的性质应如何认定？是P2P平台向出借人提供的一种担保形式还是平台向出借人提供的一种资金安全保护计划？当账户资金余额足以赔付逾期借款时，出借人的资金都得到了安全保障，区分这两者的实际意义不大。但是当账户资金余额不足以赔付逾期借款时，这两者区分的法律意义就出现了，如果是担保，返还出借人的资金应是多少呢？从实践中平台成立风险备用金账户的意图看，应是对出借人的一种资金保护计划，不是担保[8]。当账户余额不足时，平台是按照对当期所有出借人应收赔付总额的比例进行分配，所有垫付资金来源于风险备用金的账户，承担赔付责任主体不涉及P2P平台本身。 　　3.第三方担保机构担保 　　在实践中，一些P2P平台引入了第三方机构提供担保，第三方担保主要有两种形式，分别是融资性担保公司和小额贷款公司。当借款人未能按期还款时，由担保公司代替借款人还本付息，担保公司在履行担保义务后，取得出借人的债权，有权向借款人追偿。如上海的陆金所在交易过程中引入平安集团旗下的融资担保公司进行担保。 　　应该说，不管是平台自身担保还是第三方担保机构担保，其本质上都是将各个借款人的风险转化为单一的平台风险或担保公司的风险，以此保障出借人的资金安全。但是从法律关系上分析，担保机构担保与平台自身担保最大的区别在于，平台通过自身担保已经实质性地参与到了借贷利益链条之中，它承担了中介机构和担保机构的双重功能，而在第三方担保机构提供保证的情况下，P2P平台仅提供信息中介服务[9]，承担单一职能，回归了平台业务的本质。 　　三、P2P网贷平台的法律风险分析 　　P2P网贷平台跑路、停业的主要原因来自于两个方面：网贷平台自身和借款人。从理论上来说，按照居间合同的性质，借款人未偿还借款的风险应由出借人承担，涉及不到网贷平台，但是一些P2P平台在经营业务的过程中违规操作，以及借款人违反信用未及时还款殃及平台，导致部分平台跑路、停业、提现困难事件的发生[10]。陆续出现问题的淘金贷、优易贷、众贷网等表明P2P网贷平台的风险已不容小觑。 　　（一）交易资金缺乏监管，形成资金池 　　资金池，是形容资金汇集的一种状态。P2P平台在居间服务过程中，将交易过程中产生的借贷资金当成自有账户资金，大量使用资金池模式拓展业务，这一直遭受学界和舆论的指责。资金池问题的核心，不仅在于资金会在网贷平台账户上沉淀，更因为平台对这部分资金具有控制的权利[11]，这是导致问题平台出现的根本原因。
　　P2P网贷平台资金池中的资金来源主要有以下几种情形： 　　1.违反业务操作流程 　　P2P网贷平台合法的业务操作流程，应该是先发布通过其审核的借款人的借款需求，然后有意向的出借人参与竞标，满标之后，平台自动生成电子借条，借贷成功。但是部分网贷平台违反业务操作流程，先归集资金后再寻找借款对象，或者将借款人的借款需求设计成理财产品出售给投资人（出借人），使投资人的资金进入平台中间账户，形成资金池[12]。 　　2.债权转让 　　债权转让的业务模式由宜信首创，其基本流程是第三方个人（该第三方常常与平台存在关联关系，或是平台内部成员，或是平台的实际控制人，甚至是平台本身）先将资金出借给有需求的借款人取得债权，然后根据需要将该债权进行金额和期限拆分，再以销售理财产品的方式将拆分的债权转让给后期不同的投资人，收回自己的资金。在该业务模式中，由于平?_本身直接参与了出借人和借款人的交易，从根本上改变了P2P平台的性质，是网贷平台在我国的异化。 　　债权转让模式中的资金池主要来源于两个方面：一是转让不存在的债权。当待转让的债权金额小于出借人购买的债权时，等于转让不存在的债权，此时资金汇集在网贷平台账户，有构成非法集资的嫌疑。二是资金沉淀。当借款和投资需求都被以“标”的形式打散重新组合后，虽然最大程度地提高了资金利用率，但是金额和期限错配过程中不可避免地会产生资金沉淀，形成资金池。因为这些资金都存放在网贷平台账户或其关联账户，平台对账户资金拥有实际控制权。 　　3.虚构投资项目 　　根据《合同法》第426、第427条规定，居间人只有促成合同成立，委托人才按照约定支付报酬，如果没有促成合同成立，不得要求支付报酬。就P2P平台而言，意味着它只有在最终促成合同订立后，才能取得佣金，如收取管理费、服务费等。为了增加平台交易量，吸收更多资金， 一些P2P平台置法律和道德风险于不顾，虚构投资项目，引诱投资者，增加账户资金。以E租宝为例，虽然其本质上是一个合法的投融资平台，但是其在经营融资项目过程中，95%的项目都是假的，他们通过收买企业信息或注册空壳公司等方式在平台上虚构项目，构成非法集资[13]，遭到警方调查。 　　资金池的存在背离P2P平台居间业务的本质，影响出借人的资金安全，破坏行业信誉，严重扰乱金融秩序。主要表现在：一是导致平台跑路事件的发生。典型的是淘金贷事件，在上线不到一周后就卷款潜逃，失去联系，涉嫌诈骗。二是资金被挪用的风险。出借人的资金没有交给借款人使用，而是被网贷平台挪作他用，如偿还债务或者干脆上演借新债还旧债的“庞氏骗局”，甚至有的资金被投资于股市等高风险领域。 　　（二）网贷平台经营方式存在风险，危及自身安全 　　1.大单模式 　　大单模式，是指投资资产标的金额大。红岭创投是P2P行业成立较早、影响力较大的平台之一，它区别于其他网贷平台的一大特色就是“大单模式”[14]，其在官网论坛上主动曝光的约5亿元的坏账曾一度被舆论关注。虽然红岭创投通过风险备用金先行垫付，最终化解了风险，但是过于集中的资产大单，只要有少量借款项目违约，就会使网贷平台面临倒闭、难以提现的风险。 　　2.网贷平台提供担保 　　前文已述，平台自身提供担保的本质在于将借款人的风险转化为平台风险，从而保障出借人的资金安全。但是如果该平台在经营过程中涉嫌违规操作，没有在第三方机构设立资金账户，在资金管理上将自有账户和经营账户合二为一，出现资金池，导致平台后期跑路事件的发生，则这样的担保对出借人的利益保护毫无意义。 　　风险备用金也同样存在经营风险。前文已述，风险备用金的性质不属于担保，而是对出借人的一种资金保护计划，其最大好处在于一定程度上保障了出借人的资金安全。如果该资金存管于银行，并且每月定期公布余额，则会满足低风险偏好投资者的需求，如拍拍贷的风险备用金托管于中国光大银行上海分行。但是如果风险备用金属于平台自己存管，则该资金也属于资金池的来源之一。平台同样对资金有完全的支配权，他们可以随时挪用，风险控制制度形同虚设。 　　（三）网贷平台运营信息披露不真实、不充分 　　在居间活动过程中，居间人依据诚实信用原则，应尽力促成交易，负尽力义务[15]。但是相对于P2P网络借贷活动而言，有些P2P平台作为居间人，对借款人的信息披露不真实、不充分，没有尽到尽力义务，导致虚假借款信息的发布，或者借款人虽已无力还款，却仍在多个不同网贷平台发布借款信息。 　　这一现象的出现，除了网贷平台人员本身工作过失外，还有两个方面的原因：一是网贷平台故意。居间合同是有偿合同，根据前文所述，居间人只有在促成合同成立之后，才可以请求委托人按照约定支付报酬。为了促成合同成立，获得更大利润，部分网贷平台故意提高借款人的信用等级，或隐瞒借款人潜在的信用风险，诱导出借人投资。二是信息孤岛。网贷平台出现倒闭、提现困难的主要原因之一是借款人违约。为了防止这些失信人员再次借款，很多网贷平台都建立了“黑名单”制度，并对社会公示。但是他们之间的这些信息是孤立的，没有形成共享统一的数据库。涉嫌诈骗的贝尔创投之所以被红岭创投举报，就是因为红岭创投在监控借款人逾期不还的时候，发现该公司是在多家网站恶意借款、逾期不还的基础上建立的[16]。 　　四、P2P网贷平台的法律规制 　　（一）建立独立的中间账户，实行资金第三方托管制度 　　资金池是部分网贷平台卷款跑路的根本原因。资金池产生的方式，无论是属于违反操作流程，还是债权转让、虚构投资项目等，其本质在于网贷平台的自有账户和经营账户混同，二者合二为一。因此，建立独立的中间账户并由第三方机构托管（以银行为主）是防止网贷平台跑路事件发生的当务之急。 　　这里需要注意的是，第三方托管平台不等于第三方支付平台。有些平台宣称借贷资金交由第三方托管，自己不会触碰客户资金，但实际上这些资金只是存放在第三方支付平台，最终仍是落入网贷平台的自有账户，没有实现平台自有资金和借贷资金的隔离。
　　（二）实施小额分散贷款，限制网贷最高金额 　　网贷借贷产生的主要风险之一是借款人违约，从而殃及网贷平台。有些借款人为了能够得到贷款，不顾自身的经济实力，不计后果，利用网贷监管真空，除了夸大融资项目的前景获得大额借款外，还就同一融资项目在不同的网贷平台进行重复融资。为了避免东窗事发，借款人对融资项目进行名称、内容变换等非实质性内容的改动。因此，需要对借款人的借款数额进行限制，禁止“大单模式”，以小额分散为原则，既要对单个借款人在同一网贷平台上的借款数额进行限制，也要限制单个借款人在不同网贷平台上的借款总额，防范借贷风险，使网络借贷回归“互惠金融”的本质。 　　（三）加强风险控制，禁止网贷平台自身提供担保 　　网贷平台自身提供担保属于金融担保，涉及其身份资质的合法性问题，同时网贷平台的居间属性决定了它不能为平台借款提供担保。为了加强风险控制，满足出借人资金安全性保护的需要，网贷平台除了通过风险备用金计划（资金必须托管银行）外，可以与有担保能力的第三方担保公司合作，或者引入保险机制。保险本身就是风险转移、补偿损失的最佳方式。当借款人违约时，可以由保险公司赔付，化解出借人资金安全的顾虑。 　　（四）加大借款人信用评估，完善个人征信体系 　　控制借款人的违约风险主要来源于??借款人的客观信用评价。第一，P2P平台应该加强自身对借款人信用的审核，尽力履行审核义务，降低借款人违约风险。第二，组建网贷诚信联盟。目前，很多P2P网贷平台都建立了自己的“黑名单”信息库，公示逾期未还的借款人，在其借款未还清前，禁止继续借贷。但是这些“黑名单”由各家网贷平台分别建立，缺乏互动，且建立成本较高。有些恶意借款人可以继续在其他网贷平台申请贷款，破坏行业信誉[17]。因此，为共同防范借贷风险，严密监控恶意借款人，网贷平台之间可以自发组建网贷诚信联盟，联手打造“P2P网贷借贷征信系统”，在平台之间实现信息共享，共同打造良好的行业环境。第三，作为金融服务的一种创新，网络借贷在合适的时机，可以创造条件与中国人民银行的征信系统对接，这是网贷平台最实效的途径，但需要政策扶持。 　　日，银监会在前期征求意见稿的基础上，正式对外发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，该《办法》的实施对促进网贷平台规范发展，进一步净化市场环境，推动金融创新具有里程碑式的意义。 　　参考文献： 　　[1]李敏.P2P网络借贷中的民法问题[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2016（5）：4149. 　　[2]赵渊.直接融资视角下的P2P网络借贷法律问题研究[J].交大法学，2014（4）：146158. 　　[3]张正平，胡夏璐.P2P网络借贷：国际发展与中国实践[J].北京工商大学学报（社会科学版），2013（2）：8794. 　　[4]范建.商法[M].4版.北京：高等教育出版社，2011：47. 　　[5]张雪?M.P2P网络借贷相关法律问题研究[J].法律适用，2014（8）：5258. 　　[6]杨振能.P2P网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究[J].金融监管研究，2014（11）：2541. 　　[7]黄砚丽.P2P网络借贷平台的法律问题研究[J].法律适用，2015（11）：2529. 　　[8]李钧.P2P借贷：性质、风险与监督[J].金融发展评论，2013（3）：3550. 　　[9]常淑静.浅议P2P网络借贷平台的法律责任[J].山东行政学院学报，2016（2）：5457，78. 　　[10]叶亮.我国P2P网络借贷的法律风险解析及监管应对[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2015（3）：4955. 　　[11]何欣奕.民商法视域下P2P网络借贷平台法律问题思考――以涉及到的主要法律风险与合同类型为中心的观察[J].法律适用，2015（5）：5762. 　　[12]央行划定P2P监管红线[N]. （）[].http：//www./shtml/jrtzb/07.shtml. 　　[13]e租宝非法集资真相： 95%的项目都是假的[N].（）[].http：///16/0201/00/BEMRJD0300014AED.html. 　　[14]最大的P2P也难脱身？红岭回应25亿逾期借款回收问题[EB/OL].（）[].http：///node/235181. 　　[15]王利明，房绍坤，王轶.合同法[M].3版.北京：中国人民大学出版社，. 　　[16]沈乎.涉嫌诈骗 P2P贷款平台贝尔创投被调查[EB/OL].（）[].http：///306118.html. 　　[17]李爱君.民间借贷网络平台法律制度的完善[J].福州大学学报（哲学社会科学版），2011（6）：107113. 　　The Legal Problems of P2P Lending Platform in China： 　　In the Perspective of Civil and Commercial Law Research 　　WANG Yanhua 　　（Taihu University of Wuxi， Wuxi 214000， China） 　　Abstract：As a kind of financial innovation， the P2P lending platforms have two kinds of business modes：“information intermediary type” and “capital operation type”.The former belongs to a simple mediation pattern， the P2P lending activities mainly embody the legal attribute of brokerage contract and loan contract；the latter is the P2P lending platform protect lenders capital security through three ways to attract more people to participate： itself as the platform， risk reserve and the third guarantee party.The legal risks of P2P lending platform mainly come from trading funds lack of regulation so as to form a pool； operating risk of the “big” mode and their own platform guarantee；operating information is disclosed untrue， inadequate.To prevent the occurrence of these risks， the P2P lending platforms should establish an independent intermediate loan accounts，form funds trusteeship by the third party； implement small and disperse loans， limit the maximum amount of P2P lending；strengthen risk control， prohibit P2P lending platform itself from guaranteeing；increase the borrower’s credit assessment， improve the personal credit information system. 　　Keywords：P2P lending platform； legal attribute； risk analysis； legal regulation（编辑：刘仲秋）
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